Recurso Extraordinario de Casación en los autos: Paiva, Juan Pío Helvidio y otros s/ Homicidio doloso y otros. (Ac. y Sent. N° 591)

La Sentencia Definitiva N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008, del Tribunal Colegiado de Sentencia integrado por los Jueces Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría había resuelto lo siguiente: "1.- Declarar la competencia del Tribunal de Sentencias Colegiado integrado por los Jueces Abog.s: German Antonio Torres Mendoza, como Presidente, y como Miembros Titulares Blas Francisco Cabriza Rojas y Bibiana Teresita Benítez Faria, para entender en el presente juicio y la procedencia de la Acción Penal. 2. Declarar, la existencia del Hecho Punible de homicidio doloso (Art. 105 inc. 1° del C.P.), homicidio doloso en grado de tentativa acabada (Art. 105 inc. 1°, en concordancia con los Arts. 26 y 27 todos del C.P.) y la de exposicion de personas a lugares de trabajo peligroso (Art. 205 inc. 1° num. 1 y 2 e inc. 2° del C.P.), del cual resultaron víctimas todas las personas individualizadas en el exordio de la presente Resolución, probado en juicio. 3. Declarar, como autores de los Hechos Punibles de homicidio doloso y homicidio doloso en grado de tentativa acabada a los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, calificando sus conductas en las disposiciones de los Arts. 105 inc. 1° en concordancia con el Art. 29 inc. 1°; Art. 105 inc. 1° en concordancia con los Arts. 26, 27 y 29 inc. 1° todos del Código Penal y de exposicion de personas a lugares de trabajo peligroso a Juan Pío Helvidio Paiva Escobar y Humberto Casaccia Romagni, calificando sus conductas dentro de lo prescripto en los Arts. 205 inc. 1° num. 1 y 2 e inc. 2° en concordancia con el Art. 29 inc. 1°; y en relación a Juan Pío Helvidio Paiva Escobar el concurso establecido en el Art. 70 inc. 1° y 2°, todos del Código Penal, probado en juicio. 4. Declarar, la reprochabilidad de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia Romagni, por las conductas típica, antijurídica de los Hechos Punibles de Homicidio Doloso, Homicidio Doloso en grado de tentativa acabada y el de Exposición de personas a lugares de trabajo peligroso, conforme a las discriminaciones apuntadas en el numeral anterior, de la presente parte resolutiva. 5. Condenar, a los acusados: Juan Pío Helvidio Paiva Escobar... a la pena privativa de libertad Doce (12) años... Victor Daniel Paiva Espinoza... a la pena privativa de libertad de Diez (10) años... a Daniel Areco... a la pena privativa de libertad de Cinco (05) años... y a Humberto Fernando Casaccia Romagni... a la pena privativa de libertad de dos (02) años y Seis (06) meses... quienes la deberán cumplir en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú, en libre comunicación y a disposición del Juzgado de Ejecución, una vez firme y ejecutoriada la presente Resolución. 6. Disponer, el mantenimiento de las Medidas Cautelares dictadas en relación a los condenados Juan Pío Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, dispuestos por el Tribunal de Alzada y en relación al condenado Humberto Casaccia Romagni, mantener las medidas de sujeción al proceso dispuestos en la presente causa, hasta tanto quede firme la presente Sentencia. 7. Aprobar, la liquidación final realizada por la empresa Mapfre S.A. por el siniestro acaecido, conforme queda acreditado en la presente causa. 8. Absolver de Reproche y Pena, a los acusados: MARIA Victoria Caceres de Paiva...

Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia... y Agustin Rafael Alfonso Martinez... conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente Resolución. 9. Disponer, el levantamiento de todas las medidas cautelares decretadas en contra de los señores María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Rafael Alfonso Martínez, en consecuencia librar los oficios correspondientes para el cumplimiento de la presente disposición. 10. IMPONER, las costas a los condenados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia Romagni, y declararlos civilmente responsables; en relación a los absueltos María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Rafael Alfonso Martínez, en el orden causado, conforme los fundamentos esgrimidos en el exordio de ésta Resolución. 11. Comunicar, a la Justicia Electoral la presente Resolución una vez firme y ejecutoriada. 12. Anotar, registrar, notificar y remitir una copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia" (sic)".

El fallo del Tribunal de Alzada fue impugnado en casación ante esta Sala Penal por los siguientes recurrentes: 1.- Agente Fiscal Abog. E. S. C., 2.- Abog. F. D. C., 3.- Abog. A. A. D., 4.- Abog. G. C. O., C. C. M. y R. U., 5.- Abog. A. Y. B., bajo patrocinio de los Abog. C. M. L. y A. G. Ch., 6.- Abog. R, A, B, y L, G,, 7.- Abog. J. César A. F., 8.- Abog. R. L. M., 9.- Abog. M. A. R., 10.- Abog. A. M. A. y J. L. T., 11.- Abog. C. L. y E. V., 12.- Abog. L. M. J. C. y 13.- Abog. M. A. A.

Como cuestión preliminar se concluye sobre la conveniencia de decidir la acumulación de los diversos recursos planteados mediante la consideración de dos criterios: el cronológico y la titularidad de la acción penal. Es decir, evaluadas las distintas presentaciones, surge la concurrencia de ambos criterios en el recurso presentado por el Agente Fiscal interviniente Abog. Edgar Sánchez Caballero, quien lo interpuso en fecha 15 de setiembre de 2008. De acuerdo al artículo 268 inc. 2) "El Ministerio Público promueve la acción penal pública". El artículo 14 del Código Procesal Penal, con referencia a la acción penal dice: "Cuando sea pública su ejercicio corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este código concede a la víctima", todo ello de conformidad al artículo 49 del Código de Formas, que estatuye sobre la acumulación y separación de juicios.

Para el estudio de admisibilidad, se ofrece el siguiente detalle:

1.1. Recurso extraordinario de casación interpuesto por el Agente Fiscal Abog. E. S. C..

*Fecha de presentación: 15 de septiembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: - Resolución Infundada.

*Fundamento de su derecho: Arts. 477, 478 inc. 3) del Código Procesal Penal.

*Solicita: -Anulación del Acuerdo y Sentencia N° 76.

-Confirmar la S.D. N° 1.

El recurso fue interpuesto dentro del plazo legal. Los argumentos explicativos de los agravios que encierran su impugnación hacen concluir que el escrito de interposición del recurso resulta autosuficiente, con lo cual, queda admitida la casación para el estudio de la procedencia.

Se ha solicitado el rechazo in límine del recurso de casación con el argumento de que un Agente Fiscal no puede arrogarse funciones específicamente encomendadas por el artículo 39 de la Ley N° 1562/00 "Orgánica del Ministerio Público" que dispone: "El mismo agente fiscal a cargo de la investigación o el que participó en el juicio intervendrá en el trámite de los recursos...El recurso extraordinario de casación será planteado por agentes fiscales especializados sin perjuicio de la asistencia y colaboración del agente fiscal a cargo de la investigación o del que participó en el juicio".

Sobre el punto cabe acotar que toda tarea interpretativa debe recaer sobre la base de una hermenéutica sistemática y axiológica. Es decir, no puede extraerse una conclusión jurídica a partir de un análisis parcial de un precepto. En este caso, la conclusión es que el Agente Fiscal del caso posee legitimación activa para recurrir en casación. Y ello es así por cuanto el organigrama funcional de la institución prevista en la citada ley, se rige por el parámetro de unidad de actuación, desarrollado en el artículo 4° de la Ley 1562/00 que dice: "El Ministerio Público es único e indivisible, sin perjuicio de la división interna del trabajo, la cual no afectará su funcionamiento eficiente" (El subrayado es mío).

Además en cuanto a la impugnabilidad subjetiva, bien sabido es que las resoluciones judiciales sólo son recurribles siempre que causen agravio al recurrente (artículo 449, primer párrafo del Código Procesal Penal), en este caso, el propio titular de la acción penal pública -el Fiscal interviniente-, en cuya labor y por haber intervenido en la fase de investigación y juzgamiento se hace tangible la especialidad, como cualidad requerida en la ley orgánica. La propia Fiscal Adjunta Abogada Soledad Machuca Vidal, que contestó las vistas de los recursos planteados, siendo superior jerárquica de los agentes fiscales ordinarios, no opuso reparos al planteamiento recursivo del inferior, antes bien, lo legitimó.

Con argumentos análogos esta Sala Penal ya se ha pronunciado al respecto en el Acuerdo y Sentencia N° 1322 del 24 de setiembre de 2004 en el expediente: "Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por el Agente Fiscal Javier Contreras en la causa Valeria Ortiz de Esteche y otros, N° 1-1-2-2002-4964-640", por lo que no cabe la inadmisibilidad del recurso de casación interpuesto por el Agente Fiscal en lo Penal interviniente Abog. E. S. C. por este argumento.

1.2. Recurso de Casación interpuesto por el Abog. F. D. C.

*Fecha de presentación: 17 de septimbre de 2.008.

*Fundamento del recurso: -Resolución Infundada.

*Fundamento de su derecho: Arts. 477, 478 inc. 3) del Código Procesal Penal, en concordancia con el Art. 403 inc. 4) del citado cuerpo legal.

*Solicita: Nulidad del Acuerdo y Sentencia N° 76.

-Confirmar la S.D. N° 1.

De un somero análisis puede extractarse que el recurrente señala como motivo de su pretensión la disposición prevista en el inciso 3) del artículo 478 del C.P.P., es decir, que el fallo dictado por el Tribunal de Apelaciones "es manifiestamente infundado". Sin embargo, el recurrente no ha esbozado los fundamentos que -a su criterio- habilitan al estudio del recurso planteado, en virtud al motivo aludido, sino que se ha limitado a referir "...mi parte se agravia por la resolución final adoptada por el A-quem, ya que por un lado, al haber emitido un fallo absolutamente infundado, impide la persecución penal de nuestra parte, y por ende, la reparación civil resarcitoria al ser dicho acuerdo y sentencia, infundado, arbitrario y bloqueador...".

El recurrente no ha suministrado ni siquiera mínimamente una información concreta y precisa respecto del motivo invocado, solo se ha limitado a señalar que el fallo es infundado, sin puntualizar motivos o razones que justifiquen dicha afirmación. El aludido motivo previsto en el inciso 3° del artículo 478 del Código Procesal Penal, implica que el casacionista debe indicar clara y concretamente en qué consisten -a su entender- las razones por las que la sentencia recurrida es manifiestamente infundada, cuál es el punto concreto del fallo que no contiene un íter lógico según el parecer del impugnante, o bien en qué consiste la incorrección desde el punto de vista jurídico de los fallos atacados y no como erróneamente planteó el recurrente.

Es así que el escrito presentado por el recurrente no cumple la exigencia prevista en las normativas trascriptas precedentemente, las cuales requieren que el acto impugnativo esté motivado, motivación que indefectiblemente debe ser proporcionada por el casacionista, requisito no satisfecho por el Abog. de la querella

Dicho en otros términos, el acto de impugnación del casacionista no cumple con la condición de bastarse a sí mismo, y en tal sentido, cabe acotar, que la necesidad de que el escrito se baste a sí mismo, es la primera y la más importante consecuencia de la condición de que el recurso -de carácter eminentemente técnico- debe presentarse fundadamente, de modo que de el surja todo lo que la Sala Penal deba conocer, dado que en el juicio de casación se reduce la vigencia del principio "iura novit curia" que permite suplir de oficio las omisiones del recurrente. Lo expuesto no significa rigorismo formal, sino lo que se quiere significar es que del primer escrito de presentación pueda derivarse no solo el objeto impugnable, sino también el punto concreto de la parte dispositiva que debe ser controlado.

Al respecto los autores Jorge González Novillo y Federico Figueroa en su obra: "El Recurso de Casación en el Proceso Penal" págs. 57/58, apuntan: "...La motivación del recurso es expresiva de los errores denunciados por la parte respecto de la sentencia impugnada; nutre los agravios y en tal sentido limita la actuación de la alzada. El rigor con el cual se controla la clasificación del motivo y su encuadre en la norma que determina su procedencia (...) caracteriza tradicionalmente la mayor exigencia técnica que impone su admisibilidad. Deberá indicarse separadamente cada motivo. Fuera de esa oportunidad, no podrá alegarse ningún otro. El recurrente citará concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas o erróneamente aplicadas, expresando cuál es la aplicación que pretende (...). La individualización del agravio, con el puntual motivo legal en que se funda el recurso, la denuncia de la ley violada y la indicación de la ley cuya aplicación se pretende, constituyen requisitos ineludibles de admisibilidad de esta vía...".

Lo cierto y lo concreto, es que el Recurso de Casación planteado deviene inadmisible, toda vez que el casacionista, en lugar de presentar un escrito con el tecnicismo que la naturaleza del recurso exige, se redujo a una simple mención de la falta de fundamentación del fallo impugnado sin entrar a fundar los motivos (análisis jurídico) que llevaron al recurrente a interponer el recurso contra el referido decisorio, omitiendo una condición esencial del escrito, cual es, la exposición concreta de las razones que a su entender incursan la resolución recurrida en el motivo invocado; dicho en otros términos, no demostró el error en que ha incurrido el fallo impugnado, según el motivo mencionado como razón de la impugnación.

Cabe destacar que esta Corte Suprema de Justicia, ya ha sostenido en fallos anteriores -por citar: A y S N° 1213, 25/07/03 - A y S N° 760, 17/04/04 - A y S N° 795, 14/04/04 - A y S N° 903, 10/06/04- A.I. N° 1841, 30/10/06- que el Recurso Extraordinario de Casación no puede considerarse como una tercera instancia, es por tal razón que la ley exige de manera imperante la expresión y fundamentación de los motivos del recurso de casación como una de las condiciones de admisibilidad, puesto que se debe individualizar en forma clara y específica el agravio. En ese sentido, la motivación debe ser requisito formal de la presentación, ya que constituye el elemento primordial de contenido crítico, valorativo y lógico, por tal razón es obligación del casacionista demostrar la violación existente, el vicio o el error del que padece el fallo atacado, el modo en que afecta a sus derechos y la solución que se pretende, extremos que el recurrente no ha cumplido.

Al no hallarse cumplido uno de los requisitos procesales fijados en el Código Ritual con relación a la forma de interposición del recurso, corresponde la declaración de inadmisibilidad de la casación deducida con sustento legal en el Artículo 480, en concordancia con el 468 del Código Procesal Penal.

1.3. Recurso de casación interpuesto por el Abog. A. A. D.

*Fecha de presentación: 22 de septiembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: Sentencia Infundada.

*Fundamento de su derecho: Arts. 477, 478 inc. 2) y 3) C.P.P. y Art. 256 de la Constitución Nacional.

*Solicita: -Nulidad de la Sentencia de la Cámara

Reenvío a un Tribunal de Sentencia

Analizado el aspecto formal del escrito impugnaticio puede extractarse que el recurrente señala como motivo de su pretensión la disposición prevista en el inciso 2) del artículo 478 del C.P.P., pero hace referencia a una contradictoriedad de tipo interno, es decir, en su estructura intrínseca, lo cual no se condice con la exigencia de la disposición invocada, por consiguiente y tal como lo requiere la Fiscal Adjunta en su Dictamen N° 892 de fecha 19 de junio de 2009, corresponde la inadmisibilidad de ese motivo, quedando admisible a estudio y resolución en cuanto al contenido que hace referencia al inciso 3) del artículo 478.

En cuanto a los demás presupuestos de forma el recurso fue planteado dentro del plazo legal y por quien se encuentra legitimado para recurrir.

1.4. Recurso de Casación interpuesto por los Abog. G. C. O., C. C. M. y R. U.

*Fecha de presentación: 22 de septiembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: -Falta de la mayoría legal requerida para el fallo.

-Fundamentos aparentes y manifiestamente infundados.

-Violación del Principio de la No Contradicción.

*Fundamento de su derecho: Arts. 125, 477 y 478 num. 2) y 3) del Código Procesal Penal, Art. 256 y 137 de la Constitución Nacional.

* Solicita: Nulidad de la Sentencia de la Cámara.

Confirmar el fallo de Primera instancia.

Luego del estudio formal del escrito, surge que la alegación del inciso 2) tropieza con obstáculos de carácter insalvable, debido a que como "contradictoriedad" de resoluciones, los recurrentes apuntan a enfocar el tema a diversas decisiones dictadas dentro de esta misma causa y como bien lo llegara a señalar la Fiscal Adjunta Abogada María Soledad Machuca en su Dictamen N° 891 del 19 de junio de 2009, este motivo de casación se refiere más bien a resoluciones contradictorias en general, emanadas de diferentes procesos, que atentan contra la unificación de criterios jurídicos. Por ello, corresponde la admisibilidad de este recurso únicamente en relación al inciso 3). Así también la resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término.

1.5. Recurso de casación interpuesto por el Abog. A. Y. B., bajo patrocinio de los abog. C. M. L. Y A. G. Ch.

*Fecha de presentación: 23 de septiembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: Falta del requisito fundamental de la decisión de la Mayoría.

*Fundamento de su derecho: Art. 477 y 478 inc. 3) del Código Procesal Procesal Penal.

*Solicita: - Anular el Acuerdo y Sentencia N° 76.

El análisis formal del planteamiento revela la admisibilidad del recurso. La resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término. En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el que recurre ejerce la representación de la querella adhesiva y el contenido del escrito resulta autosuficiente.

1.6. Recurso de casación interpuesto por los Abog. R. A. B. y L. G.

*Fecha de presentación: 23 de septiembre de 2.008.

*Fundamento de su recurso: Total Adhesión al Ministerio Público.

Del escrito de interposición del recurso planteado por los profesionales R. A. B. y L. G. se desprende que los citados Abog. plantean cuestiones contradictorias entre si. Esto es así por cuanto, por un lado manifiestan que interponen recurso de casación contra la Sentencia Definitiva N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008 que fuera dictada por el Tribunal de Apelación Penal, Segunda Sala, y por el otro, que vienen a adherirse plena y totalmente a la posición asumida por el Representante del Ministerio Público, señalando que con el fin de evitar repeticiones innecesarias se remiten íntegramente a la citada presentación.

Como se sabe el planteo del recurso extraordinario de casación debe realizarse dentro del plazo previsto en el artículo 468 del Código Procesal Penal, 1.- por quien tenga derecho a impugnar y 2.- señalando los motivos en los cuales se funda y 3.- la solución pretendida.

Por otro lado, el artículo 451 del mismo cuerpo de leyes regula la adhesión al recurso, como la posibilidad que tiene quien tenga derecho a recurrir a adherirse dentro del período de emplazamiento al recurso concedido a cualquiera de las partes, siempre que se expresen los motivos en que se funda.

En la presentación realizada por los casacionistas no se cumplen ninguno de los requisitos exigidos por la norma, tanto, para la interposición del recurso de casación como para la adhesión al mismo, puesto que los recurrentes no hacen mención a los motivos exigidos por la norma a fin del estudio del recurso. Dicho en otros términos, los recurrentes se limitaron a realizar una manifestación de que interponen recurso extraordinario y a la vez que se adhieren a la postura asumida por el representante del Ministerio Público, remitiéndose in totum a dicha presentación, incumpliendo las exigencias de los artículos 451, 468 y 478 del Código Procesal Penal, motivo por el cual corresponde que dicho planteamiento sea declarado inadmisible.

1.7. Recurso de casación interpuesto por el Abog. J. C. A. F.

*Fecha de presentación: 24 de septiembre de 2.008.

*Fundamento de su recurso: - Resolución Infundada.

- Contradictoria con fallos anteriores.

- No reúne los presupuestos legales.

*Fundamento de su derecho: Art. 477, 478 num. 2 y 3 del C.P.P.

*Solicita: Se revoque el A y S N° 76 y su Aclaratoria.

Analizada la presentación, desde una perspectiva formal, se visualiza su notoria extemporaneidad, lo cual conlleva a declarar inadmisible este recurso. En efecto, de las constancias de autos surge que el Abog. recurrente fue notificado del fallo de alzada el día 09 de setiembre de 2008. El planteo de la impugnación se presentó en fecha 24 del mismo mes y año, fuera del plazo legal.

1.8. Recurso de casación interpuesto por el Abog. Ricardo Lataza Messina.

*Fecha de presentación: 23 de septiembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: Falta de voluntad jurisdiccional formada de manera unánime.

*Fundamento de su derecho: Art. 477, 478 C.P.P.

*Solicita: Anular la Sentencia de la Cámara.

Confirmar la sentencia de primera instancia.

El análisis formal del planteamiento revela la admisibilidad del recurso. La resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término. En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el que recurre ejerce la representación de la querella adhesiva y el contenido del escrito resulta autosuficiente.

1.9. Recurso de casación interpuesto por la Abog. Miriam Andrea Rode.

*Fecha de presentación: 3 de noviembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: - Resolución manifiestamente infundada.

- Carente de Valor Jurídico - Incongruente - Arbitraria.

*Fundamento de su derecho: Art. 25 inc. 3, 136 inc. 3, 403 inc. 4, 477, 478 num. 2) y 3) del Código Procesal Penal. Art. 137 de la C.N.

*Solicita: Anular el Acuerdo y Sentencia N° 76.

Analizado el aspecto formal del recurso se constata el incumplimiento del requisito que haría viable el tratamiento del inciso 2), por cuanto no se sirvió adjuntar documento o constancia alguna que pudiera eventualmente acreditar la contradictoriedad de los fallos que alega. Por lo tanto, este recurso solo resulta admisible con respecto al inciso 3) del artículo 478 del Código de Formas.

En cuanto a los demás presupuestos el recurso fue planteado en plazo legal y por quien tiene derecho a recurrir.

1.10. Recurso de casación interpuesto por los Abog. A. M. A. y J. L. T.

*Fecha de presentación: 13 DE NOVIEMBRE DE 2.008.

*Fundamento del recurso: Resolución infundada.

*Fundamento de su derecho: Art. 477, 478 y siguientes del C.P.P.

*Solicita: -Anulación de la Sentencia de la Cámara.

- Confirmar en todas sus partes la S.D. N° 1 de fecha 2 de

Febrero de 2.008.

El análisis formal del planteamiento revela la admisibilidad del recurso. La resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término. En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el que recurre ejerce la representación de la querella adhesiva y el contenido del escrito resulta autosuficiente.

1.11. Recurso de casación interpuesto por los Abog. C. L. y E. V.

*Fecha de presentación: 14 de noviembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: - Falta de la Mayoría Legal requerida. -Fundamentos infundados -Violación del principio de la no contradicción de la Resolución impugnada.

*Fundamento de su derecho: Arts. 477, 478 inc. 2) y 3) del C.P.P.

*Solicita: Declarar la Nulidad del A y S N° 76.

Luego del estudio formal del escrito, surge que la alegación del inciso 2) tropieza con obstáculos de carácter insalvable, debido a que como "contradictoriedad" de resoluciones, los recurrentes apuntan a enfocar el tema a una decisión dictada dentro de esta misma causa y como bien lo llegara a señalar la Fiscal Adjunta Abogada María Soledad Machuca en su Dictamen N° 883 del 19 de junio de 2009, este motivo de casación se refiere más bien a resoluciones contradictorias en general, emanadas de diferentes procesos, que atentan contra la unificación de criterios jurídicos. Por ello, corresponde la admisibilidad de este recurso únicamente en relación al inciso 3). Así también la resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término.

1.12. Recurso de casación interpuesto por el Abog. L. M. J. C.

*Fecha de presentación: 17 de noviembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: - Falta de Motivación y Razonamiento de la resolución impugnada.

*Fundamento de su derecho: arts. 477, 478 inc. 3), 125 CPP, art. 16, 17 y 256 de la Constitución Nacional.

*Solicita: Anulación de la Sentencia de la Cámara.

Confirmar el fallo de primera instancia.

El análisis formal del planteamiento revela la admisibilidad del recurso. La resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término. En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el que recurre ejerce la representación de la querella adhesiva y el contenido del escrito resulta autosuficiente.

1.13. Recurso de casación interpuesto por la Abog. M. A. A.

*Fecha de presentación: 18 de diciembre de 2.008.

*Fundamento del recurso: Resolución Infundada.

*Fundamento de su derecho: Art. 477, 478 inc. 3) C.P.P.

*Solicita: Anular el Acuerdo y Sentencia N° 76.

Confirmar por decisión directa la sentencia de primera instancia.

El análisis formal del planteamiento revela la admisibilidad del recurso. La resolución recurrida es objetivamente impugnable ya que de conformidad al artículo 477 del C.P.P. pone fin al proceso. La presentación se verificó dentro de término. En cuanto a la impugnabilidad subjetiva, el que recurre ejerce la representación de la querella adhesiva y el contenido del escrito resulta autosuficiente.

1.14. Adhesiones planteadas:

Al momento de contestar las querellas el traslado del recurso de casación interpuesto por el Fiscal de la causa Abog. Edgar Sánchez Caballero, manifestaron su adhesión al mismo. Como es de conocimiento jurídico, el instituto de la "adhesión" tiene formalidades propias reguladas en la ley, (artículo 451 del Código Procesal Penal) que no fueron satisfechas en esta oportunidad, sobre todo porque los mismos adherentes interpusieron de manera autónoma sus propios recursos extraordinarios de casación, por lo que corresponde desestimar las adhesiones formuladas por los Abog.s Miriam Areco, Félix Darío Caballero, Antonio Acuña Díaz, Miriam Andrea Rode, Antonio Morínigo y José Lima, Ricardo Lataza, Edgar Vázquez y Carlos Lugo; y, Guido Croce.

1.15. En conclusión: Corresponde declarar la inadmisibilidad de los recursos presentados por el Abog. F. D. C.; los Abog. R. A. B. y L. G. y el Abog. J. C. A. F.; a su vez, Declarar admisibles, para su estudio y resolución de fondo los recursos planteados por el Agente Fiscal Abog. E. S.; Abog. A. A. D.; Abog. G. C. O., C. C. M. y R. U.; Abog. A. Y. B., bajo patrocinio de los Abog. C. M. L. y A. G. Ch.; Abog. R. L. M.; Abog. M. A. R.; Abog. A. M. A. y J. L. T.; Abog. C. L. y E. V.; Abog. L. M. J. C. y Abog. M. A. A. Finalmente Desestimar las adhesiones planteadas por los Abog. M. A., F. D. C., A. A. D., M. A. R., A. M. y J. L., R. L., E. V. y C. L.; y, G. C., con relación al recurso extraordinario de casación presentado por el Agente Fiscal interviniente Abog. E. S. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa dijo: En cuanto al primer punto que alude al estudio de la admisibilidad de los recursos interpuestos me adhiero "in totum" a las consideraciones vertidas por el Ministro Sindulfo Blanco.

El abog. Rolando Ojeda dijo: Me adhiero al voto del Ministro Sindulfo Blanco por los mismos fundamentos.

2ª cuestión.- El Dr. Blanco dijo: El tratamiento de este punto revela el estudio a realizarse con referencia a diez casaciones interpuestas contra la Sentencia del Tribunal de Apelación. Las casaciones en cuestión convergen, de manera general, en cuanto a los argumentos esgrimidos y al objeto peticionado. De estos recursos se corrió debido traslado a las partes intervinientes, plasmando a su vez análogos fundamentos de descargo.

2.1. Estrategia metodología: A manera de ordenar la secuencia lógica del estudio y resolución de lo planteado en esas casaciones, se hace necesario iniciar el análisis con un sucinto resumen de cada una de las presentaciones de los recurrentes, seguido de lo cual debe plasmarse de igual manera cada uno de los argumentos de descargo. Una vez en este estado, se decantará el objeto de estudio que propugna este voto.

2.2. Resumen de las presentaciones recursivas:

2.2.1. Agente fiscal Abog. E. S.:

La exposición de sus agravios puede agruparse en los siguientes ítems: Ausencia de Voluntad jurisdiccional: Al respecto dijo: "En la presente causa el Tribunal de Apelación en lo Penal de la Segunda Sala, a través de los votos contradictorios e incompatibles de la "supuesta mayoría", violó los principios lógicos de no contradicción y tercero excluido, convirtiendo a la resolución dictada en un fallo ilógico. Además, el quebrantamiento de los mencionados principios lógicos tiene como consecuencia directa la "Ausencia de voluntad jurisdiccional"; la cuales indefectiblemente requerida para que una resolución judicial sea válida y legítima. Efectivamente, se sostiene que los votos de la mayoría son contradictorios ya que luego de haberse cotejado los motivos expuestos por los vocales Martínez Prieto y peña se concluye, fácilmente, que en la primera de las cuestiones -jurídicas- analizadas (violación del principio non bis in idem) sus fundamentos son totalmente contradictorios; y, cabe resaltar, que dicha contrariedad no es una cuestión baladí, en razón de que, precisamente, la decisión final del voto de Martínez Prieto se basó en la supuesta violación del principio non bis in idem. En este contexto, se tiene que con relación a la "violación del principio non bis in idem" el Magistrado Martínez Prieto, al motivar su voto alegó: "...en la presente causa se ha generado un evidente doble juzgamiento conculcándose derechos humanos fundamentales, específicamente el Derecho a la Jurisdicción, del cual derivan el Debido Proceso y la Defensa en juicio...". A su vez, y en forma contraria y disímil, la Dra. Peña sostuvo: "...no comparto el fundamento jurídico de su posición (refiriéndose al voto de Martínez Prieto) que sostiene que en el caso en estudio se quebrantó el principio "non bis in idem"...".

Prosiguió diciendo: "...Los votos contradictorios de Peña y Martínez Prieto se invalidaron entre sí, produciendo como consecuencia inmediata la "ausencia de voluntad jurisdiccional" y, como consecuencia mediata, la falta de fundamentación de la resolución judicial objeto del presente recurso extraordinario...Demás está decir, que la precitada contradicción no es la única existente entre los votos de la "supuesta mayoría". A modo de ejemplo, vale evidenciar que para el Dr. Arnaldo Martínez Prieto la aplicación del 5° párrafo del art. 374 del C.P.P. (interrupción del juicio) es de "tinte inconstitucional"; sin embargo, la Dra. Miryam Peña opinó al respecto que: "la paralización del juicio oral por más tiempo del referido plazo (diez días) produjo la interrupción del juicio, atasco procesal del que solo podía salirse, en mi opinión, con la iniciación de un nuevo juicio oral...".-------

Concluyó que: "...Por todo lo antedicho, esta Representación Fiscal considera que la "discordia" entre los Miembros del Tribunal de Apelaciones permaneció inalterable, no llegándose a formar una verdadera "voluntad jurisdiccional" requerida para la validez de un fallo...".

Voto del Dr. Martínez Prieto: Sobre el referido voto argumentó: "...Sus exposiciones tienden, más bien, a apreciaciones personales y juicios de valor subjetivo, que si bien son absolutamente respetables dentro de un estado de derecho (por la plena vigencia de la libertad de expresión, de opinión, de crítica a las resoluciones judiciales, etc.) no se compadecen con los argumentos requeridos para sustentar una decisión de orden jurisdiccional...Resulta oportuno destacar que el sustento jurídico de este voto en particular, no resulta correcto desde el punto de vista legal, y por ende, es manifiestamente infundado. Así, el más resaltante e influyente de los equívocos detectados, es la incorrecta interpretación del principio "non bis in idem", pues éste resulta el supuesto "impedimento insuperable" del que se vale el preopinante para determinar el sentido de su voto. En este punto concreto, luego de un insustancial análisis de todas las disposiciones nacionales e internacionales relativas a la definición y alcance de tal principio y el estudio de cuál de todas es, supuestamente, la más beneficiosa para los procesados, el magistrado concluyó que la formulación normativa dispuesta en la Constitución Nacional al respecto, resulta ser la más benigna. Arribó a esta conclusión, basado en que nuestra Carta Magna no sólo prohibe dos condenas por un mismo hecho, sino que también veda la posibilidad de la persecución penal múltiple. Al respecto, y con relación únicamente al caso concreto, e inclusive sin siquiera ingresar a determinar la corrección o yerro de tales afirmaciones y conclusiones, vale referir que estas argumentaciones fueron tildadas -al inicio de este estudio- como "análisis insustancial", en razón de que en nada afecta una u otra interpretación a la situación suscitada en autos, puesto que nunca se dio en la presente causa ni duplicidad de procesos, ni mucho menos, multiplicidad de sentencias condenatorias o absolutorias...En efecto, la doctrina y la jurisprudencia enseñan que para estudiar la posibilidad de quiebre de tal prohibición de raigambre constitucional -persecución penal múltiple- se necesitan desde un inicio, por los menos, dos causas o dos procesos que comparar, puesto que tal tarea implica, indefectiblemente, la verificación de las tres identidades que deben darse conjuntamente para concluir acertadamente (eadem personam, eadem res, eadem causam). En el caso en estudio, tan siquiera podemos principiar el análisis de las eventuales identidades, puesto que indiscutiblemente no se cuenta con dos procesos que cotejar o contrastar. Es más, buscando eventuales respuestas a los desaciertos de la opinión del Dr. Martínez Prieto, se llegó a colegir de sus propias exposiciones que lo que pudo haber generado algún desconcierto en el magistrado fue la interrupción de un primer juicio que se inició a los procesados, y que nunca culminó por las "vías comunes", es decir, con una sentencia absolutoria o condenatoria. Al respecto, al sólo efecto de disipar toda duda, es preciso indicar que tal acto procesal existió y fue innegablemente interrumpido. Y esta circunstancia resulta incuestionable, porque a nadie escapa la situación acaecida el 05 de diciembre de 2006...".

Sostuvo que: "...La realización de ese primer juicio -que según sus propias expresiones, fue cancelado, interrumpido-, fue interpretada por el miembro Martínez Prieto como el primer proceso a los incoados, razón por la que el juicio oral y público posterior - que sí culminó con una sentencia-, según su apreciación, no era válido, pues se constituía en el proceso paralelo o simultáneo, violatorio de la prohibición del non bis in idem...Justamente, aquí se hace más palpable su confusión y, en consecuencia, se llega a explicar el error en sus conclusiones, pues como lo apuntáramos, los hechos denotan claramente que nunca hubo un nuevo proceso, tal y como el magistrado lo interpretó -es decir, no se inició nuevamente una causa, ni se imputó otra vez a los procesados, ni se les impuso dos o más condenas-, sino que por una circunstancia expresamente regulada en la propia ley procesal, "el primer juicio" -por identificarlo de alguna manera-, quedó interrumpido, lo que significa, en otros términos, que nunca tuvo una decisión definitiva sobre la situación jurídica de los procesados...Efectivamente, el art. 374 del Código Procesal Penal dispone, al referirse a las suspensiones del debate oral: "...Si la audiencia no se reanuda, a más tardar, el undécimo día después de la suspensión, se considerará interrumpido el juicio y será realizado de nuevo desde su inicio..." "...Al solo efecto de ahondar un poco más en esta cuestión, es oportuno mencionar que tal disposición legal responde a los principios mismos que sustentan el proceso penal acusatorio, específicamente, a los que adquieren mayor relevancia y esplendor en la "etapa central" del procedimiento, cual es el juicio oral y público. Se ha de tener en cuenta que, una vez que haya sido iniciada la audiencia del contradictorio, ésta ha de continuar hasta llegar a su conclusión mediante la correspondiente sentencia, evitando en todo momento que se tenga que llegar a una causal de interrupción o frustración de las audiencias ya iniciadas. En este orden de ideas, se puede apuntar que la regla de este sistema de juzgamiento penal es que, abierto el juicio oral, éste continuará durantes todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión. No obstante, excepcionalmente, la ley permite suspensiones, aunque por una sola vez, por no más de diez días y por los motivos expresamente establecidos (CPP, art. 373)...".

Expresó que: "...Los motivos de esta exposición residen en comprender que dentro de lo que es el proceso penal acusatorio -así concebido-, resulta insostenible considerar válido un "juicio" que se haya paralizado por ese lapso tan prolongado, ya sea para el estudio de la violación del principio del non bis in idem, ya sea para hablar, tan siquiera, de su eventual continuación (tal cual lo mencionara el Dr. Cardenas en su voto, -tercer integrante del Tribunal de Apelaciones)...No resultaba preciso que se declare la nulidad de lo actuado, siendo que la propia norma que regula la cuestión otorga la solución pertinente, al ordenar la nueva realización del juicio oral y público ante tales circunstancias. Y tampoco resulta acertado afirmar, tal cual lo hizo el preopinante, que solo un Tribunal de Apelaciones así lo puede resolver, pues depende de las circunstancias del caso concreto y sus particularidades, lo que no viene al caso analizar, pues ingresaríamos a la casuística, con la posibilidad de omitir algún supuesto. Por ende, lo que podría reprochársele al Tribunal de Mérito es la terminología utilizada para resolver el cuestionamiento de las partes acerca de la supuesta imposibilidad de dar inicio al nuevo juicio, pues en realidad, estaba legítimamente habilitado -tanto por la ley de forma, como por la Excma. CSJ que así lo resolvió, para principiar el nuevo debate desde su inicio mismo. No obstante, sean o no adecuados o cuestionables los términos empleados para decidir con relación a su intervención para dar comienzo a la audiencia oral, conforme con el art. 374 del C.P.P., el Tribunal de Sentencia integrado para juzgar en la presenta causa contaba con la facultad para declarar la interrupción del juicio anterior y, en consecuencia, contaba también con la potestad para citar a los intervinientes a los efectos de reiniciar nuevamente el contradictorio, obviando todo lo actuado con anterioridad. De lo hasta aquí referido, por un lado, se ha confirmado lo que se sostuvo desde un principio de esta presentación, que se refiere al error en la conclusión del Abog. Martínez Prieto con relación a la violación del principio non bis in idem y, por consiguiente, el incorrecto dictamiento del sobreseimiento definitivo de los procesados; e, igualmente, se corrobora que, contrariamente a los argumentos del preopinante, el Tribunal de Sentencia, constituido por los Jueces Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez, era competente y tenía la facultad para declarar la interrupción del "primer juicio", para ordenar la nueva realización del debate, para llevar a cabo tal audiencia y para dictar sentencia, tal cual lo hizo...".

Alegó que: "...Por tanto, conforme se ha expresado, se ha confirmado que la violación del principio non bis in idem declarada por el DR. Arnaldo Martínez Prieto como impedimento insuperable en la causa, no resulta tal, en razón de que se demostró cabalmente que éste ha permanecido inalterable. En consecuencia, los errores derivados de tal conclusión, como ser, el sobreseimiento definitivo de todos los procesados, no posee base legal, ni jurídica, por lo que indefectiblemente su postura resulta manifiestamente infundada...Sobre esta base, ya no caben dudas acerca de la nulidad del voto del miembro preopinante, lo que indefectiblemente también provocaría el quiebre de la "supuesta voluntad jurisdiccional" conformada para esta decisión, siendo que los votos restantes -el de la Dra. Peña y del Dr. Cardenas -son absolutamente contrapuestos...".

Con respecto al voto de la Dra. Miryam Peña dijo: "...La Dra. Miryam Peña inició su exposición expresando que no comparte el fundamento jurídico sostenido por el preopinante en su voto -Dr. Arnaldo Martinez Prieto- referente al supuesto quebrantamiento del principio "non bis in idem", circunstancia que demuestra, como ya se había adelantado, que en la resolución impugnada nunca se conformó la voluntad jurisdiccional requerida para la validez de una decisión jurisdiccional (puesto que aquella fue la única cuestión jurídica analizada por el preopinante)...Sin embargo, luego de fundamentar por qué no se produce tal violación - conclusión con la que esta Representación comparte por los fundamentos expuestos anteriormente-, la magistrada expone que a su parecer existe otro eventual obstáculo insuperable, que se refiere a que los procedimientos penales deben enmarcarse siempre dentro de las cánones que pregona el Estado de Derecho y, en ese contexto, hace específica alusión a que en atención al principio de proporcionalidad, se debe evitar que los procesos penales excedan una proporción razonable del tiempo en su tramitación. A fin de garantizar a todo ciudadano sometido a un proceso penal una resolución judicial definitiva, en un plazo razonable, fue contemplada esta materia en nuestro ordenamiento procesal penal -art. 136-, que fue modificado por la ley 2341/03. Es decir, este derecho de rango constitucional se efectiviza a través de las regulaciones contempladas en el propio ordenamiento procesal, que se ha constituido en el marco dentro del cual se ha desarrollado el procedimiento penal iniciado para la investigación del hecho punible ocurrido el 01 de agosto de 2004. Por tanto, el obstáculo insuperable señalado por la Dra. Miryam Peña resulta notoriamente inexistente, pues se confirma fácilmente que esta causa -desde su inicio- siguió su curso de conformidad con las disposiciones procesales y legales vigentes antes referidas, enmarcadas, por supuesto, en la Constitución Nacional...".

Acotó que: "...Por otro lado, de la lectura del voto de la magistrada, como se adelantara, se verifica que la misma se atribuye la posibilidad de conocer anticipadamente lo que ocurrirá en la hipótesis de que la solución jurídica no sea otra que la clausura definitiva del proceso. Es posible arribar a esta conclusión puesto que la magistrada dice: "En esta causa, si bien existió en el inicio la obligación del Ministerio Público de investigar la relevancia penal de conductas conectadas con la catástrofe del día 1° de agosto/2004, el análisis del caso a la luz de la sentencia de primera instancia significa, que la prognosis de la duración del procedimiento, en caso de admisión de los recursos, sería quizás una duración de años, sin la posibilidad de lograr una condena relevante"...Luego, también dentro de esa habilidad que detenta, expresa por ejemplo, que: "eventualmente quedaría la sospecha de una punibilidad del Art. 205 inc. 3° (culposo de omisión, cuya expectativa de pena es de 3 años), en cuyo caso debemos considerar dos puntos: Uno, si habría en este solo punto un reenvío, que según las experiencias habidas en el juicio se prolongaría eventualmente por años, comenzando con la dificultad de la constitución de un nuevo Tribunal, neutral, imparcial, especializado..." (sic)...A partir de aquí y hasta el final de su exposición, como se verá a continuación, la Dra. Miryan Peña funda su voto única y exclusivamente en eventualidades y no en los elementos objetivos incorporados a la causa, como debió hacerlo, sobre la base de lo preceptuado en el artículo 125 del Código de Forma...".

Señaló además: "...VV.EE. podrán notar al momento de analizar las expresiones vertidas en el voto de la miembro que, en todo el contenido de esta opinión, poco o nada hay de jurídico, pues no existen más que "prognosis", basadas no en hechos de la causa, ni en circunstancias objetivamente comprobables, sino más bien en suposiciones, carentes de todo soporto capaz de erigirse en motivación legal de sus decisiones...Estas circunstancias, de por sí, tornan nulo el voto de la Dra. Peña, pues por más interesantes o aparentemente atinadas que puedan ser sus habilidades para conocer como se darán los hechos -a futuro-, estos pronósticos no son propios para fundamentar o motivar una resolución judicial...Por otra parte, cabe apuntar que esta Representación Fiscal no comparte por qué la magistrada sostiene que se lesionaría el Estado de Derecho, en el caso de que se dé alguna otra solución que no sea el sobreseimiento definitivo, o acaso desconoce que el derecho de toda persona de obtener una resolución definitiva en un plazo razonable, se encuentra previsto en nuestra normativa, cuando la ley N° 2341/03 indica que la sentencia definitiva tendrá que se dictada dentro de los cuatro años de iniciado el proceso, tiempo al que se descuenta el plazo transcurrido por la tramitación de incidentes, excepciones, apelaciones y recursos planteados por las partes y al que, además, se suma el lapso de 12 meses en caso de sentencia condenatoria, como es el caso...Así que, siguiendo la línea de pensamiento marcada desde el principio, que no se sustenta mínimamente en el derecho positivo vigente, la Dra. Peña concluye que ante el obstáculo insuperable percibido, que impide, a su entender, continuar el proceso, se impone el sobreseimiento definitivo de la causa, como la solución idónea para este singular caso, y menciona que lo dicta siguiendo el espíritu del Código Procesal Penal (Arts. 25, inc. 3, 136, 359 inc. 3)...Así las cosas, a todas luces, resulta que la conclusión de la magistrada es absolutamente errada, puesto que el sustento de su voto es la extinción de la acción por el vencimiento del plazo previsto en el art. 136 del CPP, sin embargo, la misma tan siquiera realizó un cálculo tentativo que permita arribar a tal conclusión. Es más, si hubiere procedido a realizar tal cómputo, hasta si se quiere de modo ligero, llegaría a comprobar que el plazo máximo de duración del presente proceso, a la fecha, aún no ha fenecido...En efecto, para este caso -como mínimo- el plazo es de cinco años, aún sin siquiera descontar el tiempo transcurrido por la articulación de los varios incidentes, excepciones, apelaciones y recursos planteados por las partes en el devenir del proceso...Por ende, mal podría darse el sobreseimiento definitivo, sobre la base de los artículo por ella invocados, ya que el inicio de este proceso se produjo el 03 de agosto de 2004 y, realizando rápidamente el cálculo pertinente, recién el 03 de agosto de 2009, se cumplirán los cinco años, tiempo al que, además, se debe adicionar el lapso transcurrido para la tramitación de los resortes procesales mencionados en la ley 2341/03, que tienen por efecto la suspensión del plazo...En atención a lo hasta aquí expuesto, se verifica que la decisión asumida por la magistrada es manifiestamente infundada, pues en la búsqueda de las razones jurídicas que sostengan su postura, no se encuentra justificación legal alguna...En efecto, tal cual se demostró, su conclusión acerca de la aplicación del sobreseimiento definitivo sobre la base de la extinción de la acción penal por el transcurso de plazo de duración máxima del proceso, no es tal.

Es más, se comprobó que la Dra. Peña tan siquiera realizó el cómputo correspondiente en base a las actuaciones procesales, puesto que de haberlo hecho, jamás podría arribar a una decisión tan desatinada como la asumida en autos...Por último, resulta oportuno agregar que la magistrada concluye que ambos jueces -ella y el preopinante, Dr. Martínez Prieto - entienden que el Tribunal de Alzada debe decretar el sobreseimiento de la causa, aunque por fundamentos jurídicos diferentes, sin embargo, conexos, dado que los dos se basan en principios esenciales del Estado de derecho...Con esta aseveración final, comprobamos con más evidencia lo que se denunció desde un principio de esta presentación, en el sentido de que existen dos votos que si bien desembocaron aparentemente en una misma decisión, son sustancialmente diferentes, puesto que se basan en razones totalmente distintas: una en el quiebre del principio "non bis in idem"; la otra, en la "prognosis" de una eventual extinción de la acción por el transcurso del plazo máximo de duración del proceso, que como se explicó, tan siquiera se adecua a los elementos objetivos de la causa...".

Manifestó asimismo: "...En consecuencia, claro está que de la redacción del fallo se desprende que la voluntad jurisdiccional no se ha formado, por lo que es acertado afirmar que en el presente proceso no se conoce expresamente la postura definitiva de los miembros que votaron por la declaración de nulidad de la sentencia de mérito... Esta circunstancia provoca, como se expuso en la primera parte de este dictamen, la nulidad de la resolución impugnada, debido a la falta del requisito elemental consistente en la decisión "en mayoría" de la cuestión sometida a consideración de un órgano constituido con tres miembros".

En cuanto al voto del Dr. Vicente Cardenas argumentó: "...Por su parte, con relación a los criterios que sustentan el voto del Dr. Vicente Cardenas, por todas las razones que han sido sobradamente expuestas en esta interposición, resulta inocuo expedirse al respecto -por más de que tampoco esta Representación Fiscal comparta sus fundamentos-, pues es irrelevante jurídicamente en atención a que, habiendo caído los votos de la supuesta mayoría -tanto por su incompatibilidad ideológica, como por su falta de fundamentación-, éste por sí solo, no conforma decisión jurisdiccional alguna. No obstante, vale acotar que esta consideración no implica, de modo alguno, que se reste importancia a las opiniones disidentes en una resolución, pues éstas exhiben una autonomía de criterio muy saludable para la vida democrática del derecho...".

Concluyó manifestando que, si bien es cierto, en su momento había impugnado el fallo emitido por el Tribunal de Sentencia, por no coincidir con la medición de las penas impuestas, a esta altura, por una cuestión más bien práctica, considera propicio dejar de lado los cuestionamientos y requerir la confirmación directa de la sentencia definitiva de mérito.

2.2.2. Abog. A. A. D.:

Entre lo más resaltante manifestó: Resolución manifiestamente infundada: "...Todo esto está previsto por el art. 403 inc. 4 del Código Procesal, contra el cual conspira, la Resolución de ambas instancias, pero que especialmente me refiero a la de la Camara de apelacion; porque estaba en su deber, de estudiar, el motivo de la apelación y referirse a ello, y no meterse en otros ámbitos y no decir nada sobre lo fundamental, con una extensa obra, y menos aún, ir por camino equivocado como hace (...) Habla de la mala aplicación del art. 105 del C.P.P. y hace su pretensa aplicación, totalmente errada, puesto que en ese artículo, no contempla lo que debe entenderse por dolo (la intencionalidad). Soy el único abog., entre los querellantes que hé probado el dolo. (...) Si quería analizar sobre las pruebas ofrecidas, debieron ubicarse, en aquel momento. Todo era dinero. Y de 82 querellantes, terminamos solamente 9. Y de los cuales, sólo soy, el que pide los 25 años y más 10 años. Por la intencionalidad, probada, a la cual, ni siquiera se refiere. Porque, por lo visto, ni siquiera entendieron. Y sin embargo, era su obligación. Por ello, ya corresponde la casacion, y ordenar una nueva sentencia. (...) con todo respeto, a la C. S. J. casi me deja sin habla. Por un lado, invoca la lógica y por otro, no solo viola la Lógica, sino que la manosea de una manera tan burda, que da lástima. Porque, si ordena la construcción de cinco supermercados, y conociendo lo que dijo, que "viajo a Europa para tener conocimiento de los adelantos de los supermercados", resulta hasta si se quiere "ridículo", decir, que puede no tener conocimiento de lo que hace, (ni un loco es tan lelo), cuando que el patrón "ordena" lo que debe construirse, y el resto, obedece, solamente. Pobre arquitecto, a quien lo quieren hacer aparecer como culpable, cuando que es simple mandatario (...) denotan duda acerca del nexo causal. Se refiere al hecho de la falta de cumplimiento de una disposición Municipal, y se pega el lujo al respecto de "pensar por los inferiores", discriminando, lo que se le antoja, que no es nada bueno, ni real, ni jurídico. No existe duda. Faltó el cumplimiento de una "disposición municipal", y eso es ir contra la ley. Que es lo que la C. S. J. debe analizar. Si hubo o no cumplimiento de las leyes y no expresa que eso no le incumbe (...) Vicio in iudicando (...) No se puede tomar, por separado a cada procesado, porque la labor fue conjunta y hubo premeditación. Esto, es, porque no le importaban que murieran, uno, dos o tres personas. Pero, el destino, como se dice, le jugó, una mala pasada, al darle 400 muertos y el resto (...) El fiscal, de triste memoria, es cierto, tuvo contradicción. Pero, desde el momento, que entré en acción, expresé, que no hay necesidad de para cada ocasión, se disponga El cierre de puertas. Eso es ilogico, y está fuera de la seguridad de un negocio, sea el que fuere. En efecto. Una vez, se da la orden. Y ya es para siempre. Lástima, que el Fiscal, que es el acusador, cuando entendió, la uso continuando sin cuestionar como suyo ese criterio certero. Pero, sí, lo utilizó, en cuanto entendió, conforme las probanzas que iba entregando en las audiencias y probado, con los propios guardias, que nos custodiaba. Lo hacían sin ningún ruido y sin que nadie entienda, el cambio de guardia. Eso, era, porque, al principio debieron de recibir, la orden, la cual se cumple, hasta que termine el juicio. Allí, entendieron, menos Escobar Faela, que no hizo, su servicio militar y se jactaba de ello (...) Es torpe sostener, que las puertas estaban abiertas, cuando ocurrió el fuego. Porque de lo contrario, como dije, que expliquen, cual es motivo, de que tantos cadáveres, han quedado, "uno encima de otro", justo, justo, frente a las puertas (...) Sigue el despiplume, cuando habla sobre Areco, de quién probé que cerró, la puerta de "blindex". La prueba, es el único, que tiene quemazón en la palma de la mano y en el dorso.

Cuando que todos tienen solamente en el dorso. y porque? Por haber tomado el portón caliente, con sus manos, para cerrarlo. El portón de salida de la rampa (...) sobre conducta omisiva anterior. ...La orden pre establecida. Fue también presentada por mi parte. No por el fiscal. El cual cuando comprendió que yo tenía razón, la utilizó. Pero el Juzgado, por orgullo, no lo aceptó (...) En toda Institución, como igual en la C. S. J. se da órdenes, de lo que se debe hacer. Es para siempre. Eso es orden preestablecida (...) error en la aplicación del art. 105 del C.P. ...Estamos en un país civilizado, pero, sostengo, que conforme el electricista que murió y se pago y todo terminó. Los dos principios de incendio que hubo, que se minimizó, con dinero. Sabian, que al no hacer mantenimiento (que está probado), alguien o algunos iban a morir. Lo que no imaginaron, es el efecto y poder de los gases, para que haya habido, tantos muertos (...) incongruencia. (...) según el código, tan burdo, pero en ejercicio, expresa, aún cuando el Fiscal, no acusa de algo, si la querella lo hace, el Juez puede hacer lugar a ello. Y yo, sí he acusado, desde un principio. Por la orden preestablecida. Por el cierre de puertas".

Manifestó a continuación: "Vicios contradictorios. Conforme lo que estamos viendo, es que los camaristas, emitieron, votos contradictorios, lo cual los anula. Es triste, puesto que se perdió mucho tiempo, cuando tuvieron que quitar al Dr. Rodriguez, por ser totalmente contradictorio, son sus votos y al último luego de perder mucho tiempo, lo mismo presentan, votos contradictorio, todo lo cual anulan la sentencia, que es lo que solicito (...) La nulidad se impone. Por estas consideraciones expresadas y por lo tanto debe volver al Tribunal anterior, para realizar una nueva sentencia. Pero, en ella, debe corregir, sus errores, como ser, conforme mi presentación, declarar la falsedad de los testigos, que cito en mis escritos y exposiciones, tanto lo de Victor Paiva como los de Agustin Alfonso. Asimismo, los documentos presentados por Agustin Alfonso, que no reúnen los requisitos exigidos por la Ley, ya que no fueron reconocidos, sino simplemente aceptados por un Tribunal complaciente. No son documentos legales por lo que no hacen plena prueba y sin embargo, les sirve de base para un sobreseimiento, traído de "los pelos".

Concluyó: "La sentencia, de los Camaristas, es aberrante, desde todo punto de vista. Se han extralimitado en todo. Tocaron, lo no se les pidió, dejaron de tocar lo que debían y que fuera objeto de apelación (...) Corresponde, pues, que nuevamente el Tribunal revea su sentencia, lo corrija, como corresponde y dicte la pena que corresponde de 25 años para Víctor Paiva, Juan Pio Paiva. Agustín Alfonso, Casaccia, Daniel Areco, y la de 12 años, para los otros miembros del Directorio, conforme a la Ley, ya que todos son responsables del hecho en sí, intencional, ya que sabían del peligro, pero, no les importó. Solamente, que no esperaron la cantidad inmensa, que lo convierte en genocidio, el cual el Fiscal de pésima actuación, no se animó a acusar, (vaya a saber porque) (...) En consecuencia, V. E. deberá decretar la nulidad de la Sentencia de la Cámara y remitir al Tribunal de Sentencia nuevamente, para que corrija su sentencia, teniendo en cuenta, lo que no se pronunciaron como ser la falsedad de testimonios y la nulidad de documentos presentados por no reunir los requisitos legales y así establecer las penas que corresponden a cada uno, como dije anteriormente 25 años y 15 años respectivamente...".

2.2.3. Abogs. G. C. O., C. C. M. y R. U.:

Los Abog.s expusieron que el punto principal que los movilizaba era lo decidido por el Acuerdo y Sentencia del Tribunal de Apelaciones, aunque también en su momento se sintieron agraviados por la Sentencia del juicio, que en su perspectiva aplicó penas que no se compadecen con el criterio de la norma elegida, ya que el Tribunal del Juicio habría aplicado atenuantes que no existieron, no aplicándose además el concurso ideal en relación a todos los acusados.

Con referencia al fallo del Tribunal de Alzada, que resolvió la nulidad de las condenas de primera instancia y por ende sobreseyó definitivamente a los acusados, dijeron que es una resolución judicial manifiestamente infundada, contradictoria e ilógica, por faltar la mayoría legal requerida para el fallo, por asentar fundamentos aparentes y manifiestamente infundados, y por violación del principio de la no contradicción. Textualmente apuntaron que "la cuestión examinada por el Tribunal de Alzada "violación del principio non bis in idem" no reúne los votos mayoritarios y se ha demostrado plenamente que la argumentación esgrimida por los miembros no pudieron ser considerados como plataforma del sobreseimiento definitivo de aquellos. En cuanto a la solución jurídica utilizada por el Tribunal de Apelaciones, la figura del sobreseimiento definitivo no es válida porque las previstas para este cuerpo colegiado, se hallan incursas en forma taxativa en los arts. 473, 474 y 475 del CPP, como ser, la decisión directa o el reenvío. Es decir, el Tribunal de Alzada no tiene la facultad de sobreseer a los procesados por más que esto sea consecuencia de la nulidad de la sentencia condenatoria, que tiene el Juez Penal de Garantías que podrá aplicarla de conformidad a lo establecido en el art. 352 y siguientes, al final de la etapa intermedia. En tal caso, podría haberse aplicado la absolución de culpa y pena a los mismos" (...). Como petición concreta, solicitaron la nulidad absoluta del Acuerdo y Sentencia N° 76, y la confirmación de la Sentencia Definitiva N° 01, del segundo juicio oral.

2.2.4. Abog. A. Y. B., bajo patrocinio de los Abog. C. M. L. y A. G. Ch.:

Se refirieron a los siguientes puntos: Contradicción y falta de voluntad jurisdiccional: "...En la presente cuestión, el Tribunal de Alzada en lo Criminal a través de los votos de los magistrados Martinez P. y M. Peña constituyó una presunta mayoría, que de la simple lectura o cotejo de los mismos, se infiere que en las cuestiones jurídicas analizadas existen fundamentos totalmente contradictorios, por lo que no se ha formado voluntad jurisdiccional alguna, quedando anulado un voto por el otro" (...) "Sobre la primera cuestión analizada en autos se tiene que para el vocal Martinez P. existió doble juzgamiento, razón por la cual se violó el principio non bis in idem y para la magistrada M. Peña no existió violación del principio non bis in idem, por lo que estamos ante una evidente contrariedad en la resolución, que ocurre cuando hay un contraste inconciliable, entre los motivos de un fallo. Los votos contradictorios se anularon, por tanto, no se formó la voluntad jurisdiccional. La cuestión primera analizada por el Tribunal de Apelación en lo Penal Segunda Sala, respecto a la violación del principio non bis in idem, no tiene el voto mayoritario, ya que dos de sus miembros tienen convicción distinta, no llegándose a formar una verdadera voluntad jurisdiccional requerida para la validez del fallo...".

En lo que hace al Error en la interpretación de la norma. Incorrecta interpretación del principio non bis in idem alegó: "El camarista del fuero civil Martinez P. por desconocimiento del alcance de los términos procesales interrupción y suspensión, incurre en un lamentable error, al sostener que el primer proceso fue interrumpido y que el juicio oral y público posterior, que culminó con sentencia, no era válido, pues constituía un proceso paralelo o simultáneo, violatorio del principio non bis in idem. En el presente caso, nunca hubo un nuevo proceso, no se ha iniciado una nueva causa, ni se impuso dos o más condenas, sino que por un motivo expresamente establecido en el art. 374, el juicio quedó interrumpido, sin que exista sentencia definitiva sobre el caso" (...) "Por ello, en el presente caso, resulta insostenible la violación del principio non bis in idem como lo expone el vocal Martinez P. que no ha existido un doble juzgamiento, sino simplemente se ha reiniciado un juicio interrumpido, y por tanto queda sin sustento jurídico el sobreseimiento libre decretado, por no reunir los requisitos formales exigidos por el art. 359 del C.P.P.".

En cuanto al eventual obstáculo insuperable "violación del principio de proporcionalidad" dijo: "La camarista Peña Ortiz en su voto no comparte el fundamento jurídico sostenido por el preopinante Martinez P. en relación a la supuesta violación del principio non bis in idem, demostrándose como se ha mencionado, la falta de voluntad jurisdiccional requerida para la validez de una resolución judicial. Sin embargo, sostiene que en la causa existe un eventual obstáculo insuperable en alusión al principio de proporcionalidad, para evitar que los procesos penales excedan los límites razonables de tiempo en su tramitación, sin sustentar su opinión en fundamentos jurídicos, sino en vagas suposiciones personales sin motivación legal alguna" (...) "La conclusión a que arriba la citada camarista sobre la extinción de la acción penal por el transcurso del plazo de duración máxima del proceso, es manifiestamente infundada e ilegítima; ni siquiera ha realizado el cómputo correspondiente en base a las actuaciones procesales y a lo dispuesto en el art. 136 del C. P. P., que de hacerlo nunca pudo tomar la decisión asumida en esta causa" (...) "Finalmente, los magistrados Martinez P. y Peña O. arriban a la errónea conclusión de que debe decretarse el sobreseimiento definitivo de la causa, a pesar de tener criterios jurídicos dispares, con votos sustancialmente diferentes y basados en razones totalmente distintas; uno en la violación del principio non bis in idem y la otra en una supuesta extinción de la acción penal, que no se adecuan a los elementos objetivos de la causa".

Como petición final solicita, tener por fundado y presentado el recurso Extraordinario de Casacion contra el Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre del 2008 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Criminal Segunda Sala y previo los trámites procesales de rigor y oportunamente, dictar resolución Haciendo lugar al recurso extraordinario de casación y en consecuencia anular el Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008 dictado por el Tribunal de Apelación Segunda Sala de la Capital, por ser manifiestamente infundado, y de conformidad al art. 474 y 480 resolver la cuestión conforme a derecho.

2.2.5. Abog. R. L. M.:

Sustancialmente, los recurrentes señalan: "No existe el doble juzgamiento, pues el anterior juicio fue interrumpido por parte de las víctimas como una reacción ante la falta de argumentos válidos por parte de los jueces Ovelar y Aguirre, es decir por factores exógenos, no jurídicos" (...) "Si bien es cierto, habíamos planteado un grupo de Abog.s Querellantes una recusación contra los magistrados Aguirre y Ovelar ese mismo 5 de diciembre de 2006, el planteamiento se resolvió el 11 de diciembre del mismo año por A.I. N° 380, el cual rechazaba la recusación, pero apartaban a los mismos del caso. Que los miembros suplentes no hayan asistido cotidianamente como para suplirlos y reiniciar el juicio no es imputable a nuestra parte y mucho menos a las victimas; que no haya convocatoria por parte del presidente del tribunal dentro de los diez días posteriores a la interrupcion, Tampoco" (...) "Por consiguiente, lo que debemos entender es que, luego al pasar los 10 días previstos en el código procesal penal sin darse el reinicio, devino procedente el reenvío de la causa a Distribución de causas penales para un nuevo juicio" (...) "Una vez conformado el nuevo Tribunal de Sentencia, notificó a las partes de la fecha de inicio del nuevo juicio, a lo que sucedieron diversos incidentes, dejando lógicamente la resolución de las cuestiones planteadas para el inicio del juicio oral. Los mismos referían a que "no sabían si era un nuevo juicio o la prosecución del anterior" (...) "En otro apartado de la recurrida el preopinante manifiesta que los Jueces de Sentencia se atribuyeron la potestad de anular un juicio anterior, potestad esta conferida exclusivamente al Tribunal de Apelaciones, soslayando el poder otorgado al Tribunal de Sentencia de ejercer el control horizontal de pruebas basado en que fue planteado ante un nuevo tribunal por los mismos Abog.s de las defensas...De esta manera fue dada una óptica civil a un juicio penal, que tiene características propias, pues con la teoría seguida por este tribunal, todas las Sentencias de Primera Instancia recaídas en un juicio oral y público que se anulan en Apelaciones ordenándose el Reenvío, se daría un doble juzgamiento pues ya se ha dictado sentencia" (...) "Recordemos que la Sentencia es una sola y cuando se divide el juicio se trata primero sobre la Reprochabilidad y luego un pequeño juicio sobre la medición de la pena y la Sentencia es una sola. Es decir en el Considerando de la misma se encuentra el desarrollo sobre la Reprochabilidad de cada uno de los acusados y conforman un todo con una sola numeración, fecha y firma de los jueces; Y sobre todas las cosas luego de su paso por la sección estadísticas de tribunales" (...) "El Tribunal de Apelaciones conformado a este efecto, increíblemente al Sobreseer definitivamente a todos los acusados retrotrae la causa a una etapa procesal ya precluída, es decir a la Etapa Intermedia, la cual concluye con la Audiencia Preliminar, finalizando la misma por lo dispuesto en el Art. 356 del C.P.P. La desvinculación del proceso a los acusados en el peor de los casos hubiera sido a través de la absolución de reproche y pena" (...) "Los sobreseimientos otorgados a los acusados fueron concedidos sin que sepamos en cual de los motivos expresados taxativamente por el Art. 359 del C.P.P. se basaron" (...) "Dicha apreciación no merece mucha atención, más no debemos dejar pasar sin pronunciarnos al respecto, pues denota la total ignorancia de los principios básicos penales como ser el de la inmediatez. Como podría un juez que no intervino en la producción de pruebas, tener la capacidad de ser justo en la aplicación de la sanción?" (...)

"En el análisis del Acuerdo y Sentencia recurrido...existe una ausencia de la Voluntad Jurisdiccional por parte de los Magistrados intervinientes, las fundamentaciones fueron reemplazadas por una larga trascripción del contradictorio realizado por las partes contraviniendo lo establecido por el Código Procesal en el Art. 125. Dicha expresión de motivos o sea la fundamentación es necesaria y útil en una Resolución por parte de un Tribunal. Pues las partes, los interesados y la opinión pública en general deben saber de cómo y porqué es condenada o absuelta una persona enjuiciada" (...). "Tampoco debemos soslayar el principio de "Non bis in idem" mencionado por el Tribunal conformado, pues esto no se cumple debido a que no son dos causas distintas sino una misma, la cual nunca tuvo Sentencia firme y ejecutoriada, que tuvo dos juicios uno que cayó por la interrupción por más de 10 días del juicio (Art. 374 C.P.P.) e irremediable dio lugar al reinicio de las producciones de pruebas, es decir el juicio todo. Jamás fueron dos causas, requisito necesario: Sujeto, objeto y causa; en puridad duplicidad de procesos" (...) "La Dra. Myriam Peña, a su vez uno de los sustentos a su voto es de que irremediablemente caería esta causa en la prescripción pues ya no habría tiempo de un nuevo juicio, sin realizar el cómputo a la fecha de su apreciación de cuando se operaría la prescripción. Cabe destacar que la presente causa se halla regida por la Ley N° 2341/03, debiendo ser descontados el tiempo de las tramitaciones de los recursos, mas los 12 meses por sentencia condenatoria" (...) "Las conclusiones arribadas por los Votos mayoritarios, es decir de los Dres. Martínez Prieto y Peña, si bien proponen soluciones iguales en el sentido de sobreseer definitivamente a los acusados, basan los mismos en razonamientos distintos, pues el Dr. Arnaldo Martínez Prieto considera la existencia de un doble juzgamiento, mientras que la Dra. Myriam Peña realiza un análisis futurista sobre la falta de tiempo para un nuevo juicio oral y público, por acecho de la duración máxima del proceso. Por tanto, está demostrado la falta de voluntad jurisdiccional formada de manera unánime o en voto mayoritario" (...).

Como corolario de su presentación solicitan se haga lugar el recurso extraordinario de casación planteado, anulando el fallo recurrido y confirmando la resolución de Primera Instancia.

2.2.6. Abog. Miriam Andrea Rode:

La querella sostiene como pilar estructural de su recurso, la "contradicción y ausencia de voluntad jurisdiccional" de los que adolece la resolución del Tribunal de Alzada. En ese sentido, trajo a colación que dos de los Miembros del Tribunal (Arnaldo Martínez Prieto y Myriam Peña) sólo de forma aparente llegaron a la misma solución, aunque por votos y fundamentos contradictorios e incompatibles. Para esta presentación, "ha habido claras y gravísimas contradicciones ya que de la lectura íntegra se deduce incongruencias por votos disímiles tanto en la supuesta mayoría simple como en el voto en discordia, como también contradicción al fallo de la Corte Suprema de Justicia y al final, la Cámara ha resuelto en forma diferente a los recurso planteados y ha dictado el sobreseimiento definitivo de los encausados, el cual no tiene fundamentos en absoluto" (...).

Indicó que la Magistrada Myriam Peña concluyó "en razones diferentes con el preopinante ya que el primero basó su voto en el quebrantamiento del non bis in idem, y la segunda en la prognosis de una eventual extinción de la acción por el trascurso del plazo máximo de duración del proceso que no es tal, ya que no ha fenecido aún" (...). Pero para el Magistrado Martínez Prieto, "en la presente causa se ha generado un doble juzgamiento conculcándose derechos humanos fundamentales, específicamente el Derecho a la Jurisdicción, del cual derivan el Debido Proceso y la Defensa en Juicio. Atento a ello surge palmario que esta causa ya no podrá ser juzgada, pues el reenvío a la misma no haría sino provocar, de nuevo, otro (triple) juzgamiento por la misma causa, motivación de nulidad". Como petición concreta, solicitó la querella la anulación del Acuerdo y Sentencia N° 76, 77 y 78 del Tribunal de Alzada y la confirmación "in totum" de la Sentencia Definitiva N° 01, de fecha 02 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de Sentencia.

2.2.7. Abog. A. M. A. y J. L. T.:

En el escrito de presentación, literalmente expusieron lo siguiente: "...Pues, integrada que fuera nuevamente el tribunal, resulta que a pesar de sus discordancias en opiniones, los dos magistrados que permanecieron en la conformación, A. M. P. y M. P., resultaron coincidentes a la hora de otorgar el sobreseimiento definitivo fundado en que ha habido doble juzgamiento de los procesados. (...) No tiene justificativo de ninguna clase, pues siendo que supuestamente estos mismos magistrados no pudieron resolver la cuestión con el miembro sustituido por disparidad de criterios, ahora, integrado con otro miembro resulta que se pusieron de acuerdo y logran resolver la cuestión sin la influencia del miembro sustituto" (...) "Adhiriéndonos a la presentación del Ministerio Público Dictamen No. 118 de fecha 15 de setiembre de 2008, Recurso de Casación Interpuesta, queremos dejar bien en claro que en el Acuerdo y Sentencia No. 76 en recurso se aprecia una total y absoluta carencia de Voluntad jurisdiccional, requisito ineludible para que los votos de miembros de un colegiado tenga validez, pues a pesar de coincidir en el resultado de sus votos, sobreseimiento por doble juzgamiento, existe una notoria e imperdonable contradicción en sus criterios lo cual hace que sus votos sean absolutamente contradictorios, consecuentemente no validos. No existe la cantidad de votos necesarios para resolver la cuestión".

Fundamentaron también sobre la arbitrariedad de la sentencia, extrayendo fragmentos de los criterios apuntados por los magistrados del Tribunal de Apelación.

Dr. Arnaldo Martínez Prieto: "...es un desacierto del preopinante desde el momento que entiende, al nuevo juicio oral y público que concluyó con la condena de los imputados, como un nuevo juicio; pues no es así si tenemos en cuenta que el juicio oral y público anterior, por decirlo también de alguna manera, No fue mas que un acto procesal inconcluso, que por disposición del art. 374 del CPP, debió reiniciar inexorablemente, pues se ha suspendido por un plazo mayor de diez días...".

Dra. Myriam Peña: "...La fundamental incongruencia de la miembro Myriam Peña, radica en que para ella, por recurso del sillazo se ha quebrado la institucionalidad de la Justicia, ahora con una opinión completamente supositorio a la que ella llama prognosis (...) Sin duda la resolución que recurrimos en un acuerdo, pero un acuerdo en el sentido popular de la palabra, pacto, y no en sentido de sentencia, lo cual no es consecuente con la postura que debe tomar jamás un magistrado, y esto se refleja en el voto de la Dra. Peña...".

Dr. Vicente Cárdenas: "...En cuanto a la opinión de este Magistrado, no sin considerarlo, sino simplemente que el mismo tiene un criterio completamente diferente a los demás, por lo que arribó a una conclusión distinta, voto disidente, no cambiaría la pretensión de nuestra parte, en consecuencia sería inocuo analizarlo".

A continuación subrayaron que: "Nuestra parte no ha apelado la sentencia de primera instancia".

Para finalizar formularon las siguientes peticiones: "Tener por presentado el recurso Extraordinario de casación en los términos del presente escrito, previo los tramites pertinentes; Hacer lugar a la misma y en consecuencia Anular el Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008 dictada por el Tribunal en lo Penal de la Segunda Sala, y CONFIRMAR en todas sus partes la Sentencia Definitiva N° 01 de fecha 02 de febrero del 2008".

2.2.8. Abogs. C. L. y E. V.:

La idea central de su recurso es que el fallo del Tribunal de Alzada es una sentencia manifiestamente infundada y al respecto expresan: "El Tribunal de Apelación resolvió la nulidad de las condenas de primera instancia y por ende sobreseyó definitivamente a los acusados a través de un Acuerdo y Sentencia que adolece de vicios, que lo convierte en una resolución judicial manifiestamente infundada, contradictoria e ilógica, esto es así atendiendo a los siguientes fundamentos: 1) Falta de la mayoría legal requerida para el fallo; 2) Fundamentos aparentes y manifiestamente infundados; y 3) Violación del principio de no contradicción".

Con respecto al voto del Dr. Martínez Prieto sostuvieron: "En resumida síntesis, el magistrado sustenta su voto en la postura siguiente: Afirma y sostiene que hubo doble juzgamiento y que el primer juicio interrumpido el 05 de diciembre de 2006, fue el único válido".

Aseveraron que la situación planteada en la resolución de las cuestiones recurridas, es que no pudo llegarse a ninguna decisión en mayoría, y ello a pesar de que, luego de la discordia del penúltimo tribunal compuesto, el juez sustituto (Abg. Vicente Cárdenas) expresó su voto en forma diferente y contradictoria creándose un tercer frente de opinión, quedando de nuevo en situación de discordia como al principio, esto es así pues la supuesta mayoría (Dr. Martínez y Dra. Peña) no lo es en realidad.--

Indicaron que el primer voto de la supuesta mayoría fue expresado por el Abog. Martínez, y en el desarrollo de su fundamentación alegó que: "...en la presente causa se ha generado un evidente doble juzgamiento conculcándose derechos humanos fundamentales, específicamente el Derecho a la Jurisdicción, del cual derivan el Debido Proceso y la Defensa en Juicio. Atento a ello surge palmario que esta causa ya no podrá ser juzgada, pues el reenvío a la misma no haría sino provocar, de nuevo otro (triple) juzgamiento por la misma causa, motivación de nulidad". "...También hemos evaluado oportunamente la aplicación del art. 374 CPP respecto de la suspensión y/o interrupción del proceso. Ello ha generado nuestra inmediata duda constitucional respecto de dicho principio (non bis...) pues en el mismo tren de razonamiento aplicado hasta ahora, no se puede evitar conferirle algún tinte de inconstitucionalidad..."

Alegaron que el magistrado Martínez Prieto parte de una premisa falsa, en relación a la existencia de un supuesto doble juzgamiento en esta causa,...en segundo lugar, que queda claro que la única autorizada para declarar la inconstitucionalidad de la norma es la Corte Suprema de Justicia por imperio de lo que establece la Constitución en su artículo 132 que reza: La Corte Suprema de Justicia tiene facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normas jurídicas y de las resoluciones judiciales en la forma y con los alcances establecidos en esta Constitución y en la ley.

Al referirse al voto de la Dra. Miryam Peña resaltaron que la citada magistrada sostuvo que no hubo doble juzgamiento, pero indicó que, por los graves vicios procesales, de forma y de fondo, el segundo juicio, que culminó el 02 de febrero pasado, debía anularse y que ya no correspondía el reenvío para iniciar una nueva audiencia pública.

Agregaron que en forma totalmente opuesta y diferente al criterio determinado por el magistrado con quien supuestamente comparte mayoría, la magistrada Myriam Peña expresó: "...no comparto el fundamento jurídico de su posición (refiriéndose al magistrado Arnaldo Martínez Prieto) que sostiene que en el caso en estudio se quebrantó el principio (non bis in idem)". A ello agregó entre otras cosas que: "En suma, el procedimiento iniciado el 01 de agosto de 2004 hasta ahora nunca ha tenido su fin. Entonces, no se puede desconocer que el procedimiento iniciado contra Pío Paiva y los otros hasta la fecha no se ha terminado con una sentencia firme, ni se ha iniciado otro procedimiento, lo que reinició es otro juicio oral y por lo tanto, se puede negar el inicio de un segundo procedimiento. Por estas razones, a mi juicio no se ha quebrantado el "non bis in idem".

Señalaron que con relación al reenvío a un nuevo juicio oral la magistrada asentó: "De esa forma, parte la posibilidad del reenvío parcial, existen obstáculos insuperables para la continuación del proceso. Uno de ellos es la exposición a los inculpados a un nuevo proceso, que lesionaría el Estado de Derecho, pues, sometería a los mismos a un nuevo juicio solo para salvar negligencias imputables al Estado, a más de que ello significaría la continuación del proceso con una prolongación indebida e innecesaria, según la prognosis que resulta de la experiencia ya vivida en este proceso, tal como se tiene arriba explicado" agregando que "Ante el obstáculo insuperable percibido, que nos impide continuar el proceso, se impone el Sobreseimiento definitivo de la causa...".

Formularon que sobre esta atribución que se autoadjudica la Magistrada Myriam Peña, analizada la norma pertinente art. 473 del Código Procesal Penal, surge con nitidez, que le está vedado al/a magistrado/a, realizar especulaciones y juicios de valor acerca de la conveniencia del reenvío o las dificultades que surgirán en su aplicación, sobre la proporcionalidad, duración del proceso, etc., y con esos argumentos, concluir que no es conveniente el reenvio y más aún bajo ese presupuesto determinar el sobreseimiento de los condenados, además al imponer indebidamente el sobreseimiento definitivo, cierra, la posibilidad del reclamo por la responsabilidad civil emergente del ilícito, derivada de la acción civil para la reparación de los daños y perjuicios causados por el hecho punible, conforme lo establecen los artículos 27, 28, 29 y 30 del Código Procesal Penal. Es decir la tutela necesaria para la reparación del daño queda sin efecto.

En cuanto a la opinión del Dr. Cárdenas, resaltaron el fragmento en el cual el citado magistrado apuntó que: "Volviendo a la tesis sostenida por este Magistrado (Dr. Martínez), al hallarnos ante la inexistencia de sentencias definitivas carece de todo sustento fáctico, constitucional y legal alegar la existencia del Non bis in idem o la prohibición constitucional, procesal de doble juzgamiento".

Argumentan que el citado magistrado llegó a la conclusión final emitida en su voto en el sentido de ser partidario de que continúe el primer juicio oral interrumpido el 05 de diciembre de 2006 y a tal efecto había solicitado conformar un nuevo Tribunal de Sentencia para aplicar la pena por homicidio culposo, tal como dispusieron los jueces Elio Ovelar y Manuel Aguirre, con la disidencia de Maria Doddy Baez.

Con relación a la interrupción del primer juicio oral, los casacionistas señalaron: "El 5 de diciembre de 2006, se encontraba en pleno desarrollo la tramitación del juicio oral realizado para establecer las eventuales responsabilidades de los Directivos, Accionistas y Empleados del siniestro del Supermercado Ycuá Bolaños, cuando se registran los hechos de violencia generalizada que determinaran "de hecho" su interrupción".

Dijeron que se produjo la interrupción "de hecho", porque al ser obligados los Jueces a abandonar la improvisada Sala de Juicio Oral, ni siquiera tuvieron tiempo de adoptar formalmente la medida, disponiendo el levantamiento de la sesión. Aducen que no debe soslayarse tampoco, que la ley, el Código Procesal Penal, no tiene prevista una solución expresa para casos en que por la fuerza, se impida la prosecución del Juicio.

Tratando de poner las cosas en claro, señalaron que el hecho de no haber estado previsto en la norma la eventualidad acontecida, no implicaba desconocer que la interrupción había tenido lugar y que ella había generado los mismos efectos procesales que si se hubiera dictado una resolución que la dispusiera, por haber acaecido uno de los supuestos previstos en el citado Art. 373 del Código Procesal.

Acotaron además, que dicha interrupción se produjo cuando concluía la primera parte del Juicio Oral, al momento en que los Jueces estaban pronunciándose respecto a la reprochabilidad (o culpabilidad) de los procesados, pues la división había sido dispuesta por el Tribunal, y en consecuencia faltaba aún la realización de la segunda parte, es decir el juicio de la pena o la sanción aplicable.

Se cuestionaron entonces si al dictarse la sentencia sobre la reprochabilidad, concluyó una etapa procesal del juicio, respecto de la cual no puede disponerse su reapertura, o si sólo restaba tramitar la segunda etapa, so pena de incurrir en el doble juzgamiento.

Respondieron que la ley autoriza nada más que la división funcional de las tareas durante la celebración del juicio, pero que ello no significa que se afecte el principio de Unidad del acto, que se extiende desde la apertura del juicio, hasta el dictado de la totalidad de la sentencia y su notificación. Ello se desprende de la interpretación armónica de las disposiciones previstas en el Art. 366 (El juicio se realizará con la presencia ininterrumpida de los jueces y de todas las partes), 373 (la audiencia se realizará sin interrupción, durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su terminación), 404 (contenido del Acta de juicio), entre otros.

Sostienen que si tal como lo afirman la audiencia de juicio es un acto procesal único, que se inicia con la Apertura y concluye con la lectura de la Sentencia, deben concluir necesariamente, que la interrupción (de hecho o de derecho) que se produce y cuya duración exceda el máximo previsto en la ley, tiene como efecto directo e inmediato impedir su prosecución en el futuro.

En síntesis, concluyen que no nos encontramos ante un prohibido doble juzgamiento pues el primer juicio no ha adquirido jamás la condición y calificación de tal.

Como corolario de su presentación peticionan a la Sala Penal la admisión del recurso de casación y la declaración de la nulidad absoluta del acuerdo y sentencia impugnado.

2.2.9. Abog. L. M. J. C.:

Argumentó que existe contradicción entre los votos de los magistrados Arnaldo Martínez Prieto y Myriam Peña alegando que el Tribunal de Alzada a través de los votos de los referidos magistrados constituyó una presunta mayoría, ya que de la simple lectura y cotejo de los votos de los magistrados, se infiere que en las cuestiones jurídicas analizadas existen fundamentos jurídicos totalmente contradictorios, razón por la cual no se formado voluntad jurisdiccional, quedando anulado un voto por el otro. Dicho en otros términos, la primera cuestión analizada por el Tribunal de Apelación respecto a la violación del principio non bis in idem no tiene el voto mayoritario, ya que dos de sus miembros tienen convicción distinta, no llegándose a formar una verdadera voluntad jurisdiccional requerida para la validez del fallo.

Expresó que el miembro Martínez Prieto realizó una incorrecta interpretación del principio non bis in idem, alegando un presunto impedimento insuperable por una persecución penal múltiple, tomando como base un presunto análisis de disposiciones nacionales e internacionales relativas al alcance del citado principio, análisis a todas luces errado y manifiestamente infundado. Señaló que el citado magistrado desconoce los términos procesales de interrupción y suspensión, ya que incurrió en un error al sostener que el primer proceso fue interrumpido y que el juicio oral posterior que culminó con sentencia no era válido pues constituía un proceso paralelo y simultáneo, y de esa manera se violó el principio non bis in idem.

Acotó que en el presente caso nunca hubo nuevo proceso y que no se ha iniciado una nueva causa, ni se impusieron dos o más condenas, sino que por un motivo expresamente establecido en el Art. 374 del C.P.P. el juicio quedó interrumpido sin que exista sentencia definitiva sobre el caso. El término interrupción significa procesalmente cortar la continuidad de algo, que implica que el acto o plazo se detiene, no corre, por lo que tratándose de plazo interrumpido, borra la parte que ha corrido del plazo hasta ese momento y se vuelve a contar de cero y si se trata de un acto interrumpido se da nuevamente inicio al mismo como se procedió en la presente causa. Por ello, en el presente caso resulta insostenible la violación del principio de non bis in idem como lo expone el magistrado Martínez Prieto, ya que no ha existido doble juzgamiento, sino simplemente se ha reiniciado un juicio interrumpido y por tanto queda sin sustento jurídico el sobreseimiento definitivo decretado.

En cuanto a la opinión de la magistrada Myriam Peña, destacó que en su voto resalta la alusión a un eventual obstáculo insuperable dado por la conculcación del principio de proporcionalidad, el cual pretende evitar que los procesos penales excedan los límites razonables de tiempo en su tramitación. Indicó que la opinión de la Jueza no se sustenta en fundamentos jurídicos, sino en vagas suposiciones personales sin motivación legal alguna. Recalcó que el obstáculo insuperable señalado por la camarista resulta notoriamente inexistente, teniendo en cuenta que el presente juicio penal se ha desarrollado conforme al ordenamiento establecido en la ley procesal y dentro de un plazo razonable, que a la fecha aún no se halla agotado y no puede producir de ninguna manera la incertidumbre de una persecución penal indefinida pues la propia ley fijó un plazo máximo de duración del proceso a fin de garantizar a toda persona una resolución judicial definitiva en un plazo razonable. Remarcó que la conclusión a la que arriba la camarista sobre la extinción de la acción penal por el transcurso del plazo de duración máxima del proceso es manifiestamente infundado ya que ni siquiera ha realizado el cómputo correspondiente en base a las actuaciones procesales y conforme lo dispone el artículo 136 del C.P.P. que de haberlo hecho su conclusión no habría sido la asumida.

Finalizó su presentación señalando que las circunstancias mencionadas precedentemente provocan la nulidad del fallo impugnado debido a la falta del requisito fundamental de la decisión en mayoría de la cuestión sometida a la consideración de un órgano colegiado. Peticionó se declare la Nulidad del fallo de segunda instancia y de conformidad al art. 474 del C.P.P. y por Decisión directa se confirme el decisorio dictado por el Tribunal de Sentencia, S.D. N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008.

2.2.10. Abog. M. A. A.:

La abogada recurrente empezó su argumentación con la idea concluyente de que pese a que en un primer momento el Tribunal de Apelación había realizado un nuevo sorteo entre sus miembros originales, para superar la discordia existente -cuando fuera reemplazado el camarista Silvio Rodríguez por el camarista Vicente José Cárdenas- la falta de acuerdo o voluntad jurisdiccional no fue superada después, porque luego de la segunda integración, dos de los miembros del Tribunal de Alzada "(Miryam Peña y Arnaldo Martínez Prieto) maquillaron sus disidencias, llegando a una "misma solución" -por así decirlo-, pero por medio de votos ideológicamente incompatibles y contradictorios" (...), lo que violaba "claramente los principios lógicos de la "no contradicción" (el cual dice que dos juicios contradictorios entre sí no pueden ser ambos válidos al mismo tiempo) y de "tercero excluido" (el cual nos enseña que cuando dos juicios se contradicen, no pueden ser ambos falsos) y que con ello se había violado el deber de fundamentación de los jueces".

La recurrente sostuvo que los votos de la mayoría son contradictorios, pues en cuanto a la primera cuestión jurídica analizada (violación del principio non bis in idem), los fundamentos eran totalmente contradictorios, y dicha contrariedad no era una cuestión baladí, en razón de que, precisamente, la decisión final del voto de Martínez Prieto se basó en la supuesta violación de ese principio. Y ese fue el motivo por el cual dictó, equivocadamente, el sobreseimiento de los incoados. El sustento jurídico del voto del preopinante no resulta correcto, y por ende, es manifiestamente infundado. Es incorrecta la interpretación del principio "non bis in idem", y éste resulta ser el supuesto "impedimento insuperable" del que se valió el magistrado para determinar el sentido de su voto.

Siguiendo con esa línea argumental, la abogada expuso que para poder estudiar la posibilidad del quiebre de tal prohibición, se necesitaban desde un inicio, por lo menos, dos causas o dos procesos que comparar, puesto que tal tarea implicaba, indefectiblemente, la verificación de las tres identidades que debían darse conjuntamente (eadem personam, eadem res, eadem causam). La realización del primer juicio fue cancelado, interrumpido, y al decir el magistrado que el segundo juicio no fue válido, evidentemente incurrió en una apreciación equivocada. Y fue la propia Corte la que estudió la cuestión suscitada en torno a la interrupción de ese primer juicio, no existiendo violación alguna al debido proceso como argumenta el fallo, porque en puridad, no resultaba necesario que el Segundo Tribunal del juicio oral declare la nulidad de lo actuado por el primero, siendo que la propia norma que regula la cuestión, el artículo 374 del CPP, otorga la solución pertinente, al ordenar una nueva realización del juicio oral y público. Por ende, no puede reprochársele al Tribunal de mérito la terminología utilizada para resolver el cuestionamiento planteado.

Con respecto al voto de la jueza Myriam Peña, señaló que su error fue aventurar otro obstáculo insuperable, de eventual configuración, por la falta de adecuación de la causa al principio de proporcionalidad, que es el que justamente regula que los procesos penales no excedan de una proporción razonable de tiempo en su tramitación. Expone textualmente que "del voto de la Magistrada, se verifica que la misma se atribuye la posibilidad de conocer anticipadamente lo que ocurrirá en la hipótesis de que la solución jurídica no sea otra que la clausura definitiva del proceso. (...) Hasta el final de su exposición, la Dra. Miriam Peña funda su voto única y exclusivamente en eventualidades y no en los elementos objetivos incorporados a la causa, como debió hacerlo, sobre la base de lo preceptuado en el artículo 125 del Código de forma". Así, concluyó la Magistrada que ante el obstáculo insuperable percibido, de exceder la causa en un futuro el plazo máximo de duración de los procesos, se imponía el sobreseimiento definitivo de la causa.

Al respecto, la parte recurrente dijo que mal podría darse el sobreseimiento definitivo sobre esa base, ya que el inicio de este proceso fue el 03 de agosto de 2004, y "realizando rápidamente el cálculo pertinente, recién el 03 de agosto de 2009, se cumplirían los cinco años, tiempo al que, además, se debe adicionar el lapso transcurrido para la tramitación de los resortes procesales mencionados en la ley 2341/03, que tienen por efecto la suspensión de dicho plazo". Agregó que, es más, quedó comprobado que la Dra. Peña tan siquiera realizó el cómputo correspondiente en base a las actuaciones procesales, puesto que de haberlo hecho, jamás podría arribar a una decisión tan desatinada como la asumida en autos. La casacionista indicó después que lo que la citada jueza titula como convergencia de opiniones con la postura del preopinante no fue otra cosa que abordar un estudio doctrinal sobre la materia, apelando a la casuística, "cuestiones que si bien complementan las decisiones asumidas en un fallo, no pueden constituirse ni considerarse, de manera alguna, como único sustento de una resolución jurisdiccional".

En conclusión, aseveró que en el fallo existen dos votos que si bien desembocan aparentemente en una misma decisión, son sustancialmente diferentes, puesto que se basan en razones totalmente distintas: una en el quiebre del principio "non bis in idem"; la otra, en la "prognosis" de una eventual extinción de la acción por el transcurso del plazo máximo de duración del proceso, que como se explicó, tan siquiera, se adecua a los elementos objetivos de la causa. Por consiguiente, su petición concreta es la de anular el fallo impugnado, y confirmar por decisión directa, la sentencia del segundo juicio oral.

2.3. Contestaciones:

Las diez casaciones estudiadas se completan con las contestaciones recogidas a partir de los debidos traslados. Estos descargos -al responder a un mismo objeto planteado por los recurrentes- ofrecen a su vez nudos coincidentes en cuanto a sus argumentaciones y peticiones, por lo que a los efectos de una mejor clarificación se extracta de cada parte interviniente -independientemente a que haya contestado dos o más veces en este juego de recursos y contestaciones- un solo resumen con lo sustancial de sus fundamentos en el siguiente orden: Fiscalía General del Estado, Querellantes Adhesivos y Defensores Técnicos.

2.3.1. Fiscalía General del estado:

La Fiscal Adjunta M. S. M. V. en diversos dictámenes manifestó entre otras cosas que efectivamente el Tribunal de Apelaciones ha violado los principios lógicos de no contradicción y tercero excluido, lo cual hizo que los votos "contradictorios" de la supuesta mayoría (formada por los votos de Peña y Martínez Prieto) se invalidaran entre sí, produciendo la "ausencia de voluntad jurisdiccional" y la consiguiente falta de fundamentación de la resolución judicial objeto del presente recurso extraordinario.

Con relación a la formación de la voluntad jurisdiccional, recordó que la misma se conforma con: a) "la votación individual o conjunta de los magistrados"; y, b) "por mayoría de votos". La voluntad se logra por mayoría unánime (3/3), o bien, por mayoría simple, ya que pueden existir disidencias entre los jueces, en cuyo caso la voluntad (sobre cada cuestión) surge del voto de la mayoría, resultando jurídicamente irrelevante el voto disidente. A ello agregó que "si el voto sobre las distintas cuestiones es emitido en forma conjunta, mientras se respete el orden fijado, difícilmente pueden surgir problemas. Asimismo, si uno de los vocales expresa su voto sobre cada cuestión, y los demás vocales se adhieren a cada uno de sus votos, tampoco se presentaría dificultad alguna. Ahora bien, en la práctica, sí pueden surgir problemas -y de hecho, en la resolución cuestionada, los mismos han sido manifiestos- cuando cada uno de los jueces vota las cuestiones por separado, ya que constantemente ocurre que éstos tengan posturas contradictorias pero, de igual manera, lleguen falazmente a una misma solución. Esto es lo que sucedió en el presente caso, ya que los jueces de segunda instancia decidieron votar en forma separada cada una de las cuestiones, pero lo hicieron de tal forma que los argumentos de la supuesta mayoría se anularon entre sí, provocando la ausencia de voluntad jurisdiccional" (...).

Finalmente, dijo que la sola ausencia de voluntad jurisdiccional era motivo suficiente para declarar nula la resolución cuestionada, por lo que solicitaba que se haga lugar a los recursos interpuestos contra la decisión del Tribunal de Apelación.

2.3.2. Querellantes Adhesivos:

Al evacuar los traslados, manifestaron conformidad con los argumentos sostenidos por el representante del Ministerio Público, el Fiscal de la causa Abog. E. S. C., en el sentido de que la sentencia del Tribunal de Apelación debía ser anulada y confirmada por decisión directa la sentencia de grado. En ese sentido, se manifestaron:

2.3.2.1. Abog. M. A. A.:

Según presentación obrante a fs. 12.020 de autos, la abogada señaló que su representación se adhiere totalmente al recurso de casación planteado por el Agente Fiscal E. S., en todos los términos argumentados por el representante del Ministerio Público.

Alegó que la resolución adoptada por el Tribunal de Alzada carece a todas luces de sustento legal por estar infundada, lo que constituye una irregularidad que afecta al debido proceso ya que se produjo lo que en derecho se denomina incongruencia de una sentencia, lo que indefectiblemente acarrea la Anulacion del Acuerdo y Sentencia impugnado.

Solicitó que se admita la casación presentada y se declare la nulidad del Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008 y se confirme la Sentencia Definitiva N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal de Sentencia de la Capital por ajustarse a derecho.-

2.3.2.2. Abog. A. A. D.:

En fecha 06 de julio de 2009 el Abog. de la querella manifestó que se adhiere a las consideraciones generales que hace el Fiscal E S. de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación.

Señaló que disiente en la solución propuesta por el Agente Fiscal y se remite en un todo a la presentación realizada en el marco del recurso de casación.

2.3.2.3. Abog. M. A. R.:

La representante de la querella adhesiva incoada por el Departamento de Asistencia Legal para personas de Escasos Recursos de la Facultad Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción expresó que se adhiere al recurso de casación planteado por el Agente Fiscal Edgar Sánchez, por tanto, y como ya lo peticionara en el recurso de casación planteado en fecha 3 de noviembre de 2008 solicitó la Confirmacion in totum de la Sentencia Definitiva No 01 de fecha 02 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal de Sentencia conformado por los jueces Germán Torres, Blas Cabriza y Bibiana Benítez.

2.3.2.4. A. M. A. y J. E. L. T.:

Los recurrentes manifestaron que se adhieren en forma expresa a los fundamentos esgrimidos por el Ministerio Público y a su vez dejaron constancia que su representación ha planteado recurso de casación donde fueron expuestos detalladamente los fundamentos del mismo, solicitando se haga lugar al recurso extraordinario planteado y por decisión directa se disponga la confirmacion de la Sentencia Definitiva N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal de Sentencia de la Capital.

2.3.2.5. Abog. R. L.:

Conforme presentación de fecha 06 de julio de 2009 manifestó su adhesión al recurso planteado por el Fiscal Edgar Sánchez, sumado a los fundamentos expuestos en la casación planteada por su parte, según escrito obrante en autos.

2.3.2.6. E. V. y C. L:

Por escrito de fecha 08 de julio del año en curso, sostuvo que se adhiere in totum a los fundamentos esgrimidos por el Agente Fiscal, y destaca la postura coincidente de criterios en expuestos en el escrito de casación fiscal y el escrito presentado por su parte al interponer el referido recurso, del cual se ratifican íntegramente.

2.3.2.7. Abog. G. C. O., C. C. M. y R. U. C.:

Los referidos profesionales manifestaron que esa representación convencional ha interpuesto el Recurso de Apelación Especial contra la S.D. N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008 específicamente contra la parte resolutiva en referencia a las penas privativas de libertad impuestas a los acusados en razón a que el Tribunal de Sentencia en el exordio de su resolución realizó un riguroso análisis de la medición de la pena y de la aplicación del Art. 70 del C.P., sin embargo, en la parte resolutiva aplica penas que no se compadecen del criterio de la norma aplicada.

Señalaron que, en base a dichos fundamentos se ha solicitado al Tribunal de Apelación la rectificación de las condenas de los acusados y la condena de los absueltos en la resolución recurrida, sin embargo, el Tribunal de Alzada puso fin al procedimiento Anulando la sentencia definitiva de primera instancia y sobreseyendo definitivamente a los encausados, decisión que causó agravio de especial importancia a su parte.

Expresaron que en ocasión de la interposición del recurso de casación en fecha 22 de setiembre de 2008 han señalado los vicios que se desprenden del Acuerdo y Sentencia dictado por el Tribunal de Alzada, los cuales se refieren sustancialmente a la falta de mayoría legal requerida para dictar el fallo, a los fundamentos aparentes y manifiestamente infundados y a la violación del principio de no contradicción.

Refirieron que no existió la opinión en mayoría que sirva como sustento de la nulidad de la sentencia de primera instancia, y tampoco pudieron sustentar por voto en mayoría el sobreseimiento definitivo otorgado a los encausados, por lo que la resolución quedó sin fundamentos.

Finalizaron señalando que se remiten in totum al escrito de casación presentado en fecha 22 de setiembre de 2008, a su vez solicitan se tenga por contestado el traslado del recurso de casación planteado por el Agente Fiscal interviniente adhiriéndose íntegramente a los fundamentos esbozados y a la solución jurídica planteada por el representante del Ministerio Publico. Solicitan que se declare la Nulidad absoluta de la sentencia definitiva del Tribunal de Apelaciones y se confirme la Sentencia.

2.3.3. Defensas:

Los defensores técnicos contestaron tanto el recurso del Fiscal de la causa como los interpuestos por las querellas adhesivas. En todos los casos se manifestaron con idénticos descargos de los cuales se extrae lo sustancial.

2.3.3.1. Defensa técnica de Juan Pio Paiva:

Los Abog. L. E. F. y R. N. P., sobre el aspecto central, referido a la ausencia de voluntad jurisdiccional por la emisión de votos contradictorios que no hicieron mayoría, afirmaron que los recurrentes citan "partes sesgadas de las opiniones de los camaristas Cárdenas, Peña y Martínez, soslayando que el común denominador de tales opiniones y en donde existe una total coincidencia y una voluntad jurisdiccional es que el segundo juicio es total y absolutamente nulo, ya sea porque se han violado normas de fondo como lo expusiera tan cabalmente la Dra. Miryam Peña, o porque el segundo tribunal de sentencia no tenía facultades para anular las actuaciones del primero por ser de igual rango, y mucho menos la sentencia que como demostró el Dr. Cárdenas en su voto, transcribiendo el acta del primer juicio, había sido dictado en cuanto a la reprochabilidad y su lectura había sido interrumpida violentamente, por lo que afirma el mismo que al segundo tribunal sólo le estaba permitido continuar con el juzgamiento de la medición de la pena, para lo cual en modo alguno se violentaba el principio de inmediación (...). La recurrente sostiene que el fallo que nos ocupa es manifiestamente infundado, nada más falso. La voluntad jurisdiccional se ve explicitada en su génesis y aún en la discordia que la precedió y en la forma en que el tribunal de apelaciones aborda lo que llama la "soberanía intelectual", a pesar de la cual se produce la convergencia de opiniones jurídicas que conllevan el acuerdo".

Concluyeron que como los tres miembros por unanimidad sostuvieron que el segundo juicio y la sentencia son nulos de nulidad absoluta, se hacía innecesario debatir sobre los agravios o no de los incidentes que versaban sobre cuestiones procesales que hacen a la nulidad o no de la causa. Alegaron que si bien hay diferencia en el modo de terminación de la causa, para los magistrados existió unanimidad en cuanto a la nulidad del segundo juicio oral, y de la sentencia que por ello mismo está muerta, producto del sillazo, y que vanamente los recurrentes pretenden resucitar a través de un recurso ineficaz para ello y por lo tanto solicitaron se confirme el fallo impugnado.

2.3.3.2. Defensa de María Victoria Cáceres de Paiva:

En representación de la encausada, contestaron el traslado de los recursos, los Abog. L. E. F. y R. N. P., a través de diversos escritos de un mismo eje temático.

Manifestaron que los recursos interpuestos no exponen agravio alguno contra la parte de la Sentencia que beneficiara a su defendida en la S.D. N° 01 del segundo juicio oral, que la había absuelto de reproche y pena, por lo que nada tenían que manifestar a su respecto. Indicaron que el Fiscal de la causa, Edgar Sánchez, quien es el titular de la acción penal, no cuestionó el fallo absolutorio a favor de su cliente, atendiendo a que la sentencia en revisión la sobresee de la causa, hecho que tampoco perjudica a su mandante sino que la beneficia.

2.3.3.3. Defensa de Agustín Alfonso:

La defensa técnica de Agustín Alfonso, ejercida por el Dr. J. B. y los Abogs. A. C. V., A. L. P. y S. P. de R., contestó los traslados de los recursos, en sendos escritos del mismo tenor.

Los Abog. dijeron que su defendido había sido absuelto de reproche y pena por el Tribunal de Sentencia, y que más tarde, el Tribunal de Apelaciones resolvió sobreseerlo definitivamente, por lo que la resolución impugnada por los casacionistas en nada afectaba al encausado, ya que resultó desafectado del proceso tanto por el Tribunal de Apelaciones como por el Tribunal de Sentencia. Por consiguiente, esa representación no encontraba agravio alguno en ninguna de las dos resoluciones, pues independientemente a la vía procesal utilizada, ambas resoluciones no quebrantaban el estado de inocencia que amparaba a su defendido. No existiendo un agravio en sentido objetivo, no se expedían en relación a los agravios de la acusación; parte que solicitó la confirmación de la sentencia en la que el señor Agustín Rafael Alfonso fue absuelto.

Además, subrayaron que el agravio de la acusación no se daba en relación a la desafectación de su defendido del proceso, sino que ocurría en relación a los demás condenados, puesto que la confirmación de la sentencia definitiva tenía idéntico resultado en relación al señor Agustín Alfonso.

2.3.3.4. Víctor Daniel Paiva Espinoza:

Las Defensoras Públicas Alicia Augsten de Sosa y Patricia Bernal, contestaron el recurso conforme escrito obrante en autos, alegando que la resolución impugnada se encuentra fundada y ajustada a derecho ya que cada uno de los miembros del Tribunal de Alzada dio su respectivo voto como fundamento del fallo, con suficiente sustento lógico y jurídico, señalando que el hecho de que los querellantes no estén de acuerdo con los votos, no desautoriza el decisorio por lo que resulta improcedente la casación impetrada.

Expresaron que los casacionistas pretenden forzar un nuevo juicio ante la Corte Suprema de Justicia convirtiendo a la Sala Penal en una tercera instancia pretendiendo el nuevo examen del juicio, lo que resulta totalmente inadmisible como recursivo de impugnación previsto en el Código Procesal Penal.

Afirmaron que los recurrentes en ningún momento lograron sostener la falta de fundamentación y menos la contradicción del fallo alegada, ya que el control de legalidad que realizó el Tribunal de Alzada fue correcto ya que vislumbró todo tipo de vicio e irregularidades contenidos en la Sentencia de Juicio Oral y Publico lo que inexorablemente derivó en la anulación del fallo que desde un primer momento fue cuestionado por la defensa.

En cuanto a la voluntad jurisdiccional alegada por los casacionistas señalan que todos los miembros del Tribunal de Apelación han arribado a la conclusión de que debía ser anulada la sentencia de primera instancia, es decir, los tres miembros del Tribunal de Alzada en el fallo hoy cuestionado han manifestado en sus votos la referida postura, y por tal motivo plasmaron en la parte resolutiva del fallo la declaración de nulidad de la sentencia de primera instancia, aun cuando los fundamentos jurídicos hayan sido diferentes son conexos entre si.

Agregan que el Ministerio Público actúa contrariando el principio de objetivo que debe regir su actuar, por cuanto anteriormente interpuso recurso de apelación especial contra la sentencia de primera instancia y posteriormente, en ésta instancia requiere su confirmación.

Finalizan la presentación solicitando se rechace el recurso de casación planteado y en consecuencia se confirme el fallo del Tribunal de Apelación dictado por los magistrados Martínez Prieto, Peña y Cárdenas Ibarrola.

2.3.3.5. Defensa de Humberto Casaccia y Antolina Burgos de Casaccia:

Por sendos escritos obrantes en autos, el Abog. J. R. G. solicita el rechazo de los recursos planteados. Alega que con relación al motivo previsto en el inciso 2) del artículo 478 del Código de Formas no puede prosperar ya que no ha sido demostrada la contradicción entre el fallo hoy recurrido y otras resoluciones emanadas, ya sea del Tribunal de Apelación o de la Corte Suprema Justicia. Solicita sea desechado el referido motivo casatorio.

Con respecto a la causal prevista en el inciso 3) del artículo 478 señala que la sentencia recurrida en casación se halla suficientemente fundada, ya que se ha acreditado convenientemente la existencia de doble juzgamiento. Al respecto aduce que efectivamente existió doble juzgamiento en lo que respecta al juicio de reprochabilidad y que quedó pendiente el juicio de punibilidad por culpa de la turba de indeseables que impidió la lectura total de la sentencia. También argumenta que el doble juzgamiento se halla instrumentado con el cúmulo de tomos que componen el antecedente de la tramitación de esta causa, y de esa manera se halla materializada la perpetración de la violación de los Principios constitucionales ya enunciados de manera reiterativa.

Señalan que no entienden la actitud del Fiscal interviniente al agraviarse con relación al desenlace procesal con respecto a Humberto Casaccia, ya que el Tribunal de Apelación consideró inclusive la acreditación de los hechos, la valoración de la prueba, las formas del juicio y justamente de esa manera llegó a la conclusión de que correspondía anular el fallo del tribunal de sentencia.

Con relación a la situación jurídica de Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia arguye que la sentencia de mérito no la afecta ya que contra la misma no fue dirigido el recurso al no ser controvertida la absolución de reproche y pena dispuesta en primera instancia.

Finaliza su presentación solicitando el rechazo del recurso de casación impetrado.

2.4. Lineamientos Generales para la resolución del caso:

La cuestión traída a consideración de esta Sala Penal refleja la formulación de diversos agravios con alcances específicos. En primer lugar, el Fiscal del caso y las querellas adhesivas expresaron su disconformidad con la sentencia del Tribunal de Apelación, objetando la falta de mayoría o de voluntad jurisdiccional. A esta corriente se manifestó conforme la Fiscal Adjunta. Todos ellos peticionaron su nulidad y la confirmación por vía de la decisión directa del fallo del Tribunal de Sentencia. Con relación a esta postura, las defensas resaltaron la incoherencia del pedido de confirmación de la sentencia de grado cuando que al interponer los recursos de apelación especial, la habían objetado. En segundo lugar, las defensas argumentaron por la confirmación del auto impugnado, por considerarlo debidamente fundado.

Lo expuesto pone a esta Sala Penal en la tarea de dilucidar primeramente la validez del fallo del Tribunal de Apelación, lo que una vez resuelto ya sea de manera afirmativa o negativa, trasladará el análisis a la consideración efectuada por las defensas, en lo que interpretan como una inconsistencia en el pedido de confirmación directa planteado por los acusadores, por el antecedente de haber impugnado aquéllos la sentencia del juicio. Y es que se observa que aún cuando el Fiscal de la causa y las querellas solicitaron expresamente la confirmación in totum de la resolución de grado, por vía de la decisión directa, no se molestaron en esbozar las razones por las cuales debería procederse de esa manera, lo cual por un lado, deja en orfandad jurídica al impulso que pretenden y por otro, coloca a la Sala Penal en la obligación de considerar tal posibilidad únicamente a las resultas de su propia decisión con respecto al fallo de Alzada.

2.4.1. Análisis sobre la validez de la sentencia del Tribunal de Apelación:

Se ofrece en primer lugar, un sumario de las opiniones contenidas en los votos de los magistrados con la consiguiente decisión.

Opinión del Doctor Arnaldo Martínez Prieto:

Manifestó: "...cuando iniciamos el presente estudio notamos que existen varias peticiones de nulidad respecto de otras tantas actividades rendidas en la instancia inferior. La más trascendente de ellas, por su envergadura y consistencia procesal es la que refiere a la validez de la etapa oral y pública, cuya convocatoria se reputa inconstitucional y por ende, nula. De la decisión que asumamos respecto de dicha etapa depende el tratamiento de las demás impugnaciones y, en su caso, de ser allanados los vicios propuestos, llegar a su estudio fondal".

"Esta circunstancia nos impone al avocamiento, en primer lugar, de considerar y decidir acerca de la existencia o no del principio de prohibición constitucional y legal (arts. 17. inc. num. 4 CN y 8 CPP) del doble juzgamiento, más conocido en el mundo jurídico como non o ne bis in idem".

"...es prudente recalcar que los afectados en forma certera lo han reclamado" (...) "...en cuanto al coprocesado Juan Pio Paiva debemos señalar que su representación ha planteado un Recurso de Reposición con Apelación en subsidio contra la providencia del 6 de Julio de 2007 que convoca a la iniciación del juicio oral y público en eventual violación del art. 17. inc. num. 4 de la Constitución Nacional (CN) y 8 CPP; dice: por no corresponder los términos del art. 365 CPP donde se previene una situación distinta a la acontecida en autos; que ya ha sido juzgado y sentenciado; que no existe un acto procesal fundado que declare la nulidad (de lo actuado) y que los desmanes protagonizados el 5 de Diciembre de 2006 no se corresponden con cuestiones procesales".

"A más de dicha posición el coprocesado Víctor Daniel Paiva Espinoza, representado por la Defensa Pública, agregó que no puede ser tenido como inexistente todo lo realizado hasta el 5 de Diciembre de 2006, resultando la convocatoria a nuevo juicio un acto arbitrario".

"En su momento el coprocesado Daniel Areco, siempre en el marco incidental que se reproduce en el recurso, señaló, agregando a los demás argumentos, que dicha potestad nulificante solo puede ser declarada por un Tribunal de Alzada".

"Vayamos al quid" (...) "El art. 17 inc. num. 4 CN refiere: "En el proceso penal...toda persona tiene derecho a: ...que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho. ..." de consuno con el art. 8 del Código Procesal Penal (CPP) que establece que: "Nadie podrá ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho".

"En el mismo orden cabe mencionar que el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto) en su art. 8 -Garantías Judiciales- inc. num. 4, manifiesta que: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos."

"Indudablemente la norma internacional trae mayores elementos condicionantes para enmarcar el hecho protegido al requerir previa absolución, lo que implica el dictado de una sentencia, que no es el caso de la norma constitucional. Ahora bien, ésta (la constitucional), al no incluir dicho elemento condicionante, la expone con mayores posibilidades de aplicación a casos concretos, debiendo señalarse, no obstante, que básicamente no existe oposición entre las mismas, solo variaciones formales para la determinación del tipo prohibido".

"No queda claro desde ninguna de las transcripciones si la condena debe hallarse firme y pasada en autoridad de cosa juzgada. Otra de las variantes que se plantea es que el Pacto dice que debe haber absolución en la primera, mientras que el comentarista indica que deben coexistir dos condenas. Esta posición vedaría la posibilidad de declararla mientras no culmine el segundo proceso o se dicte, en todo caso la segunda condena, aunque no se requiera que se halle firme, además de no aclarar si ambas deben ser coincidentes o no, ya que las condenas puede exponer diversos sesgos".

"Al confrontar la norma constitucional con la legal, surge que ambas coinciden en la cita de juicio y proceso, respectivamente, por lo que entonces, aplicando el principio de favorabilidad al involucrado, juicio es sinónimo de proceso -que no se le juzgue es sinónimo de que no se le procese- por lo que, reiteramos, la situación más lábil para el enjuiciado/procesado es que no se le inicie más de una vez un juicio o proceso por el mismo hecho de manera a evitar la múltiple persecución de un mismo supuesto delictivo...".

"La determinación que antecede nos anima a tener por valido y como punto de partida para apreciar como doble procesamiento/juzgamiento, la noticia del segundo proceso (al doblemente involucrado, se entiende), sin consideración al estado procesal del primero. En este punto temporal y procesal se opera la prohibición constitucional de coexistencia de la segunda tramitación, careciendo entonces esta de valor, trascendencia y eficacia. Esto es así, pues lo contrario posibilitaría el absurdo racional y procesal de dar inicio a varias tramitaciones que por alguna circunstancia queden suspendidas y con el tiempo olvidadas, pero nunca concluidas, en detrimento de los derechos fundamentales del ciudadano procesado. No olvidemos que las normas de rango constitucional, amén de establecer un marco operativo fungen de barrera contra la actividad arbitraria del Estado, o sea; la Constitución Nacional es una herramienta para repeler el abuso y la arbitrariedad que podría provenir del poder estatal y de cualquiera de sus órganos".

"Tenemos entonces la absoluta certeza constitucional de que un doble juzgamiento impone la nulidad de lo obrado y actuado en el segundo proceso, así como la de los actos que le sean consecuentes. Ello no significa que volver a ubicarse, retrotraerse procesalmente en el estadio anterior inmediato a aquél desde el cual se operó la duplicación no implique doble juzgamiento, pues de no ser así, la violencia procesal contra el ciudadano procesado de igual manera podría extenderse sine die, como ya refiriéramos supra. Obiter, el proceso es uno solo, no se lo puede parcelizar retomando estadios ya transitados, preclusos y culminados. Para concluir este párrafo debemos vigorizarlo entendiendo que el sometimiento y la angustia del ciudadano no esta dado solamente en función a la eventual condena, sino en atención al tiempo de sometimiento al proceso y sus imposiciones limitadoras para un desempeño normal en la comunidad; aunque sea absuelto y aunque se le reconozcan conceptos indemnizatorios por dicho estado. La angustia sufrida por el doble juzgamiento es una perdida total y absoluta e incapaz de ser devuelta".

"En el caso de autos y en ejercicio del axioma anterior, el proceso cuya sentencia hoy estudiamos se inició para cada uno de los condenados, Juan Pío Paiva, Víctor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia Romagni en 3 de Agosto de 2004 -v. folio 61, 61, 97 y 79, respectivamente-. Este juzgamiento, pasando por las etapas procesales pertinentes, prosiguió hasta la conclusión de las audiencias del juicio oral y tuvo que ser suspendido o interrumpido el 5 de Diciembre de 2006 en el instante que se procedía a la lectura y exposición de la estructura sentencial, siendo violentamente agredida por el público presente ante la complaciente, atemorizada, cobarde y omisiva presencia de los encargados de guardar el orden público y proteger a la autoridad judicial. Esta lamentable situación de hecho no puede ni debe incidir en la determinación jurisdiccional, ya que, de hacerlo, sentaríamos un peligroso precedente respecto del cual preferimos y decidimos no hacernos cargo, ni aun pasivamente, situación que podría haberse suscitado en caso que el suscripto se negare -como tantos colegas sin vocación, talento y valentía- a asumir su investidura en este emblemático y particular caso".

"...el 5 de Diciembre de 2006 una enardecida turba compuesta por gente interesada (víctimas, parientes y público en general) en la suerte del juzgamiento del siniestro cuya responsabilidad se investigaba, sometió y quebró la vigencia constitucional de un Poder del Estado al atacar violentamente la composición, operatividad y ejecución de un acto procesal conclusivo del Tribunal de Sentencia ante la apacible, condescendiente y cuasi cómplice presencia de los agentes de la Policía Nacional. Sobre el particular se debe puntualizar que el ataque a un Poder del Estado lo es a la propia Constitución que lo ha instituido en ejercicio del principio de representatividad que descansa en la soberanía del pueblo y que ejerce el Poder Público a través del Gobierno de los tres Poderes del Estado, entre los que se halla el Poder Judicial. (1,2 y 3 CN). No cabe entonces hesitación alguna al considerar que la institucionalidad propia de un Estado de Derecho ha sido vulnerada y con ella el ejercicio de uno de sus poderes y puntualmente el proceso y la ejecución de un acto jurisdiccional en un caso concreto, omitiéndose la observancia del principio de Validez del Orden Jurídico previsto en el art. 138 CN".

"Como inmediata consecuencia de dichos desmanes que quebraron la solemnidad del acto jurisdiccional el procedimiento fue cancelado, suspendido, interrumpido, alterado o llámese como se quiera; y dos de sus Miembros inmediatamente recusados".

"Con posterioridad, ya integrado el nuevo órgano juzgador con los Jueces Germán Torres Mendoza, Blas Cabriza y Bibiana Benítez, todos de la Circunscripción Judicial de Paraguari, se pasó a considerar los diversos planteamientos formales de anulación expuestos por las respectivas defensas en relación a la validez de la convocatoria a nuevo juicio oral y público. En dicho acto, acontecido el 5 de Septiembre de 2007, se resolvió: "...que es un nuevo juicio que se reinicia con todas las" "formalidades establecidas en el art. 365 y 382 del" "C.P.P. y en consecuencia no se hace lugar al pedido de" "Nulidad a convocatoria a juicio oral y público.", corriendo la misma suerte los demás planteamientos, para finalmente declarar la nulidad de la audiencia oral y pública, fundamentos que nos permitimos transcribir in totum -en lo pertinente- a los efectos de asumir con mayor claridad la valoración de la decisión jurisdiccional:"

"Tampoco dicho Tribunal considera el doble juzgamiento porque no se repite todo el proceso, "...sino que se reinicia desde el llamamiento a la audiencia pública de juicio oral...".

"El desequilibrio jurídico no culmina aquí. En efecto, la segunda mención que anunciábamos refiere a la desafortunada decisión de un órgano de Primera Instancia en anular una actividad procesal -la audiencia oral y pública-, realizada ante un órgano de la misma jerarquía donde radicaba la causa cuando se operó la conducta delincuencial del público presente, apañada por la autoridad encargada de resguardar dicho orden. Este absurdo formal sin precedentes, sin parangón y ojala sin proyección jurisprudencial, se encuentra absolutamente vedado a la instancia en cuestión. Es una autoatribución perversa y atrevida de potestades procesales ajenas, contenidas en un ordenamiento de carácter público, intransferible y exclusivo de la instancia revisora superior. En puridad, dicha conducta merecería una intervención sancionadora a sus propiciadores".

"Finalmente corresponde revertir esta ingrata situación jurídica y asumir que todo lo actuado desde la abrupta y violenta conclusión de la única audiencia oral y pública válida, es nulo y sin siquiera mínimo valor por manifiesta violación del principio constitucional de non bis in idem de vigencia y reconocimiento universales, contenido en la primera parte del art. 17, inc. num. 4 de la Constitución Nacional".

"Dicho en otros términos, en la presente causa se ha generado un evidente doble juzgamiento conculcándose derechos humanos fundamentales, específicamente el Derecho a la Jurisdicción, del cual derivan el Debido proceso y la Defensa en Juicio".

"Atento a ello surge palmario que esta causa ya no podrá ser juzgada, pues el reenvío de la misma no haría sino provocar, de nuevo, otro (triple) juzgamiento por la misma causa, motivación de la nulidad".

"También hemos evaluado oportunamente la aplicación del art. 374 CPP respecto de la suspensión y/o interrupción del proceso. Ello ha generado nuestra inmediata duda constitucional respecto de dicho principio (non bis...), pues en el mismo tren de razonamiento aplicado hasta ahora, no se puede evitar conferirle algún tinte de inconstitucionalidad. En efecto, en interpretación y aplicación del principio preferencial al procesado, no se lo puede cargar al mismo con cuestiones que no sean de su incumbencia operativa, máxime cuando no se ha impuesto el cumplimiento de cobertura de la suplencia por irresponsabilidad o negligencia del órgano juzgador. Es este y no otro el espíritu motivador de la existencia del instituto de la Magistratura Suplente, por lo que, reiteramos, resulta sumamente injusto que el procesado responda y soporte la incapacidad del Juez interviniente en asumir una decisión tan legalmente sencilla como lo es la que referimos".

"Al referirnos a los reiterados plenos, cabe señalar que en dichas extensas sesiones, pese a la discordia suscitada inicialmente, ante la imposibilidad de congeniar la adhesión, hemos tratado de operar la convergencia sin violencia a nuestra soberanía intelectual. Producto de ello es la construcción de la mayoría asumida en este resolutorio y que lamentablemente no se ha podido dar con anterioridad. Dicho esto, también agregamos que en pleno conocimiento del criterio de mis distinguidos colegas conjueces, en especial de la Dra. Miryan Peña, destacamos su ímproba labor, cuya profundidad denota un acabado conocimiento en la delineación del estudio de la causa, lo cual al destacarlo -sin mengua a la labor del estimado conjuez Dr. Vicente Cárdenas- lo hacemos apoyando su contenido en la plena convicción de que de no haber sido nuestra postura excluyente de otras consideraciones posteriores, la hubiésemos hecho nuestra en los mismos términos. Nótese, en este mismo marco de consideraciones, que la posición del Dr. Cárdenas también genera nulidad, lo que coincide -por diferentes senderos- inicialmente, con el voto mayoritario. Esta situación revaloriza la labor y la decisión que asumimos en mayoría, no sin lástima por la profusión de errores suscitados que ha hecho imposible el juzgamiento del fondo de la causa por este Tribunal de Alzada, al no poder evitarlos".

"Volviendo atrás y ante dicha situación extrema que genera la imposibilidad del reenvío, cuyo colofón sería un triple juzgamiento por el mismo hecho, corresponde cancelar la causa sobreseyéndola, desvinculando definitivamente a los procesados, con la expresa responsabilidad del Estado por no haber dado satisfacción a las necesidades de juzgamiento legítimo a todos los ciudadanos involucrados...".

Opinión de la Dra. Myriam Peña:

Alegó: "...Solo no comparto el fundamento jurídico de su posición que sostiene que en el caso en estudio se quebrantó el principio "non bis in idem". Hemos sido conscientes de que debíamos examinar la cuestión del "doble juzgamiento", debido a la interrupción forzada del juicio oral ocurrido el 05 de diciembre de 2006 y el inicio del otro, dado que si comprobásemos ese vicio, se trataría de la violación de una garantía constitucional e internacional, que conlleva una nulidad absoluta, que el Tribunal de Alzada debería enmendar de oficio (Art. 166, 168 C.P.P.)".

"Ahora bien, debe señalarse que la interpretación del principio constitucional en análisis está científicamente discutida, existiendo dos corrientes: una, la clásica, que reconoce un significado más restringido al "non bis in idem", ciñéndolo a la "prohibición de ser penado varias veces por el mismo hecho", y, la otra, que da al principio una aplicación más extendida, que es defendida por conocidos juristas argentinos, en el sentido de que la garantía del "non bis in idem" impide una "múltiple persecución penal", o sea, el doble procesamiento. A mi criterio, la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales apuntan claramente a la fórmula más restringida".

"Ahora bien, el problema jurídico consiste en determinar si este juicio oral "segunda edición" es un nuevo juicio y por lo tanto un segundo proceso penal en la misma causa" (...) "...el receso no ha sido formalmente un receso ni judicialmente una suspensión. El paro ocurrió por una imposibilidad física de continuar, y si bien éste hecho de fuerza mayor no fue previsto por el legislador, sin embargo, en la práctica creó la misma situación prevista y regulada por el Art. 374 CPP, que establece diez días como plazo máximo de suspensión del juicio; si la suspensión sobrepasa ese lapso provoca la interrupción del juicio. De ahí, que en el caso en examen, la paralización del juicio oral por más tiempo del referido plazo (diez días) produjo la interrupción del juicio, atasco procesal del que solo podía salirse, en mi opinión, con la iniciación de un nuevo juicio oral, a fin de continuar el proceso pendiente, que es la solución prevista en caso similares en el citado Art. 374, que tiene su fundamento en los principios de inmediación y concentración que estructuran el procedimiento penal. Entonces comparto en ese sentido la determinación del Tribunal de Sentencia que inició un nuevo juicio oral".

"Pero aparte de todo ello, en el presente caso existen razones preponderantes para pensar que el resultado de un eventual obstáculo absoluto a la admisibilidad del recurso se dé por otra razón, que también tiene su ulterior o básico fundamento en el principio constitucional de que los procedimientos penales deben estar acordes con el Estado de Derecho, que es la forma de Estado asumido formalmente por la República del Paraguay, conforme con la declaración solemne del Art. 1° de la Constitución Nacional, que expresa: "La República del Paraguay es para siempre libre e independiente. Se constituye en Estado social de derecho, unitario, indivisible, y descentralizado en la forma que establecen la Constitución y las leyes...".

"...el análisis del caso a la luz de la sentencia de primera instancia significa, que la prognosis de la duración del procedimiento, en caso de admisión de los recursos, sería quizás una duración de años, sin la posibilidad de lograr una condena relevante" (...) "Porqué sería esto así? Porque si siguiésemos con el análisis de la sentencia tendríamos que decir: Antes de entrar en detalles habría que considerar la posibilidad de que la sentencia tenga vicios in procedendo y vicios in iudicando, que conllevan sin más a la absolución en cuanto a las acusaciones por homicidio doloso, consumado o tentado (Art. 105, 105 con 15 C.P.); homicidio culposo por acción; homicidio culposo por omisión (Art. 107, 107 con 15 C.P.). En cuanto al delito de Exposición de personas a lugares peligrosos de trabajo (Art. 205 C.P.), eventualmente quedaría la sospecha de una punibilidad del Art.205 inc. 3° (culposo de omisión, cuya expectativa de pena es de 3 años), en cuyo caso debemos considerar dos puntos: Uno, si habría en este solo punto un reenvío, que según las experiencias habidas en el juicio se prolongaría eventualmente por años, comenzando con la dificultad de la constitución de un nuevo Tribunal, neutral, imparcial, especializado; y dos, en el supuesto de que este nuevo juicio llegara a una condena, la expectativa de pena sería cero, dado que la prisión preventiva sufrida por Pio Paiva alcanza a abonar la pena prevista (3 años) para el hecho punible del Art. 205 en su versión de omisión culposa, único tema del eventual reenvío".

"De ahí, que si bien el colega apoya su decisión acerca de la existencia de la trasgresión del "non bis in idem", coincido con él de que ésto sería un obstáculo absoluto para la continuación del procedimiento, sin embargo, no es ni lejanamente el único impedimento absoluto, encontrándose otros. Y esto es algo que comparte conmigo. Sin duda alguna existen vicios procesales tan graves, sea el relacionado con el non bis in idem, o sea el relacionado con la prognosis de la duración excesiva e innecesaria del proceso basada en los demás numerosos errores comprobados, que se detallarán".

"La consecuencia de esas coincidencias de opiniones lleva a un solo resultado: la conclusión definitiva del procedimiento (sobreseimiento), teniendo en cuenta los obstáculos procesales para seguir adelante el proceso".

"Ahora bien, entiendo que también la postura del conjuez Vicente Cárdenas se refiere a un obstáculo que le impide continuar el estudio de la sentencia apelada. Es decir, hay tres a cero en cuanto a la existencia de un obstáculo relevante para continuar el proceso, si bien las conclusiones de este colega apuntan a un reenvío, diferente a nuestra solución. Ante la coincidencia de la afirmación de obstáculos procesales importantes no hay otra solución que sobreseer, porque la alternativa parcial de un reenvío, en las circunstancias especiales de este caso, está excluida en atención a consideraciones constitucionales. Pero lo que está claro es que los tres conjueces coincidimos en la existencia de vicios procesales tan contundentes, por cuya razón deben prosperar los recursos".

"En definitiva: Las circunstancias concretas de este caso, ampliamente detalladas, impiden tomar la decisión del reenvío, porque no podemos prestarnos a una decisión que tendría la implicancia de violar el Estado de Derecho, y por lo tanto, la solución adecuada es la que conduce a la Clausura definitiva de este proceso, solución en la que convergen nuestras opiniones, ya que ambos jueces entendemos que el Tribunal de Alzada debe decretar el sobreseimiento de la causa, aunque por fundamentos jurídicos diferentes, sin embargo conexos, dado que los dos se basan en principios esenciales del Estado de derecho".

"Antes de concluir con mi exposición, para demostrar que la postura expuesta está bien justificada, presento en adelante considerandos acerca de los vicios de la sentencia, tanto in procedendo como in iudicando, que afirman la prognosis de que en caso de continuar con el procedimiento habría absolución o una parte insignificante de reenvío, y en su caso compurgamiento".

Opinión en Disidencia del Dr. Vicente Cárdenas:

"Que aún en el caso de que la suspensión se hubiera dispuesto por el Tribunal de Sentencia tal como lo establece el Artículo 374 del C. P. P. en su cuarto párrafo, esto es, si la audiencia no se reanuda a más tardar el undécimo día el juicio se considerará interrumpido y será realizado un nuevo juicio desde su inicio. Lamentablemente esto también ocurrió de hecho. Si el Segundo Tribunal de Sentencia hubiese recurrido a esta parte del mencionado artículo para llevar adelante el nuevo juicio oral y público, hubiésemos tenido que dársele la razón, pero no es el caso, habida cuenta la extrema ligereza con que pretendidamente resolvieron, pergeñando una sentencia definitiva nula, de nulidad insanable".

"Segundo juicio (...) Que la porción de la resolución que transcribimos nos coloca ante la lógica desarrollada por el Segundo Tribunal de Sentencia, lógica que se trasunta en concebir como única forma de proseguir con el juicio oral y público interrumpido, en declararlo precisamente totalmente nulo. Al referirme a la lógica del Tribunal de Sentencia me refiero a que sus integrantes encontraron como única y exclusiva salida la que ellos optaron, por que si así no lo hicieren estaría pendiente de resolverse el primer juicio, cuya lectura de lo resuelto en la primera parte del juicio oral quedó inconclusa. Pero lo que los referidos Magistrados no tuvieron en cuenta es que la declaración de nulidad de un juicio y el consecuente reenvío del expediente, sola y únicamente puede ordenar y decidir un Tribunal de Alzada. Puesto en otros términos, la cuestión pasa por tener presente que este Segundo Tribunal de Sentencia, constituido en esta causa es de tan igual clase y jurisdicción que el Primer Tribunal, y por lo tanto carecía en absoluto de la competencia para anular el juicio anterior, en los términos pretendidos por el Tribunal".

"Que como lógico corolario de todo lo dicho y como la resolución adoptada por el Segundo Tribunal de Sentencia es nula de nulidad insanable (Artículo 165 del C. P. P.), también son nulas las actuaciones posteriores a la aludida resolución, por disponerlo así el artículo 170 del C. P .P. Por las conclusiones arribadas a mi entender sería tarea fútil e inocua continuar con el análisis de las demás apelaciones interpuestas".

"...persuadido estoy, y es mi convicción, que en el caso de autos no cabe la aplicación del principio constitucional procesal del Non bis in idem, o de la prohibición constitucional del doble juzgamiento. Persuadido estoy que esta conclusión surgirá más clara y notoria al explicitar ahora cómo se desarrolló el primero de los juicios".

"Que por el contrario, encuentro si una evidente falta de conclusión del primer juicio. Entiéndase bien, los tres jueces del primer Tribunal de Sentencia a mi juicio iniciaron y concluyeron solo con la primera parte de la lectura en lo que respecta a la reprochabilidad de los acusados y, cuando se debió ingresar a la segunda y última fase, el Tribunal fue interrumpido en su actividad por el ya tristemente así denominado "sillazo" para continuar con toda la serie de lamentables sucesos que no tienen parangón en la historia de nuestros Tribunales de Justicia y que llena de oprobio y bochorno a nuestra de por si desvalorizada Justicia Paraguaya".

"Que concluyendo, creo que las disquisiciones tan largamente expuestas, son lo suficientemente explícitas como para ser comprendidas cabalmente, más allá de los aspectos kafkianos de que se hallan inficionados los presentes autos. Por ello considero que la presente causa debe ser anulada en lo que hace a la supuesta Sentencia recaída por parte del Segundo Tribunal conformado, al efecto de que, se forme un nuevo Tribunal de Sentencia, a los fines de la conclusión de la segunda parte de la labor inacabada del Primer Tribunal de Sentencia. Es la solución que más se acerca al ideal de justicia, sin dejar de señalar que la Excma. Corte Suprema de Justicia es la que pueda poner en orden las cosas y dar verdaderamente a cada uno lo suyo".

Los puntos resaltantes de cada una de las opiniones se resumen en los aspectos siguientes:

1.- El conjuez Arnaldo Martínez Prieto sustentó el criterio de la conculcación del principio constitucional del non bis in idem, o lo que es lo mismo la prohibición de doble juzgamiento. En esa tesitura, subrayó igualmente la incompetencia del Tribunal de Sentencia, que declaró la nulidad de lo actuado y decidido por el primer Tribunal de Mérito. Alude como criterio de convergencia del voto mayoritario a la existencia de "obstáculos insuperables" los cuales se tienen por expuestos en lo anteriormente reseñado.

2.- La magistrada Myriam Peña por su parte inició su exposición con la salvedad de que con el voto del preopinante sólo no compartía "el fundamento jurídico de su posición que sostiene que en el caso en estudio se quebrantó el principio del non bis in idem". Expuso a continuación que su percepción acerca de la existencia de obstáculos insuperables se explicaba por la prognosis de la duración del procedimiento lo que conduciría quizás a una duración de años sin la posibilidad de lograr una condena relevante. Pero, dando mérito a lo actuado por el Tribunal de Sentencia dijo que la paralización del juicio oral por más de diez días produjo la interrupción del juicio, atasco procesal del que solo podía salirse en su opinión con la iniciación de un nuevo juicio oral, acentuando entonces que compartía en ese sentido la determinación del Tribunal de Sentencia que inició un nuevo juicio oral.

3.- El camarista Vicente Cárdenas expuso su postura en disidencia con los votos precedentes. En su perspectiva el obstáculo insuperable estaba dado por el efecto nulificante de la iniciación de un nuevo juicio oral, en desmedro del inconcluso primer juicio oral. Para remarcar su postura, ahondó en la incompetencia del segundo tribunal de sentencia para anular lo actuado por el primer tribunal.

Todos los casacionistas atacaron la decisión del Tribunal de Apelación encuadrando los agravios en la norma del artículo 478 inciso 3) del Código Procesal Penal, que prevé como motivo casacional la ausencia de una fundamentación razonada en las sentencias definitivas dictadas por órganos jurisdiccionales. Esta norma no hace otra cosa que desplegar la garantía contenida en el artículo 256 de la Constitución el cual impone a los jueces el deber de fundar las resoluciones judiciales. Y este deber deviene del sistema republicano de gobierno en donde los tres poderes del estado dictan actos de gobierno que son pasibles de control tanto por las partes intervinientes como así también por la sociedad en general. En el caso del Poder Judicial, el mismo se pronuncia -decide- a través de sus resoluciones jurisdiccionales que constituyen normas jurídicas de carácter particular, por lo cual deben contener razones y las mismas deben estar acorde al principio de legalidad vigente en el estado derecho.

La misma norma constitucional plantea además que la crítica a los fallos es libre, con lo cual se refuerza aún más la necesidad y el deber de exponer los motivos por los que se inclina la balanza de la justicia a favor del derecho pretendido por una de partes y resistido por la otra. Igualmente, porque al resolver un conflicto la sociedad podrá conocer el modo como piensan sus jueces y de esta manera se facilitará la aplicación espontánea del derecho y con ello contribuir a la paz social en virtud a la imposibilidad normativa de hacer justicia por mano propia.

Roman Julio Frondizi en su obra "La Sentencia Civil" alude a que: "El deber de fundar tiende, sin duda, a excluir decisiones irregulares y a lograr que la sentencia sea razonada derivación del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa, y no producto de la voluntad del magistrado, según el afortunado concepto de Alf Ross que divulga con reiteración la Corte Suprema. Por eso, al fundamentar se debe proceder reflexivamente, con respecto a los hechos comprobados en el proceso, y aplicar el derecho que rige al caso" (Pág. 41). "El deber de fundar las sentencias deriva, también, de la doctrina constitucional del debido proceso; de la garantía de la propiedad privada; de los principios de legalidad y de razonabilidad. Está vinculada, además, con la autonomía del poder judicial y con la sujeción de los jueces tan solo a la ley. Se la podría concebir, hasta como una suerte de garantía innominada dirigida a facilitar el control de la función de aseguramiento de las otras garantías constitucionales que compete al poder judicial" (Pág. 43). "Desde el punto de vista jurídico-constitucional, la obligatoriedad -y la completividad- de la fundamentación son medios para facilitar un control difuso sobre la actividad judicial, por parte de la opinión publica" (Pág. 44).

De lo antedicho es posible concluir que el deber de fundar implica exponer los motivos de hecho y de derecho por los cuales la autoridad jurisdiccional resuelve una cuestión litigiosa en virtud al poder del que está investido. Dicho deber garantiza una adecuada defensa en juicio, evita la arbitrariedad, y permite el control de las decisiones judiciales tanto por la ciudadanía toda, por los demás poderes del estado, como por el órgano constitucional encargado de verificar la actuación de los magistrados judiciales.

En este sentido, la exposición de motivos de hecho y de derecho que implica fundar una decisión judicial, no puede realizarse de cualquier manera, es decir, desprovista de formalidades intrínsecas. En otras palabras, los juicios emitidos deben contener un razonamiento correcto desde el punto de vista lógico, respetando los principios de la lógica formal: identidad, no contradicción, tercero excluido y razón suficiente, a los efectos de configurar una decisión valida, es decir, razonable.

Apuntalando tal criterio, Olsen Ghirardi, citando el fallo Fragueiro dice: "En efecto, por encima de la ley y de la doctrina de eximios juristas, rige la lógica jurídica, o sea aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos lógico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cánones necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma...". (Ver en "La naturaleza del razonamiento judicial. El razonamiento débil" Córdoba, Alveroni Ediciones. Pág. 21).

Nobleza obliga decirlo: la resolución impugnada es un logrado ejemplo de ilustración jurídica. Es una muestra no muchas veces vista en los anales del foro. Es testimonio del prolijo y exhaustivo razonamiento de cada uno de los magistrados, que tomó como punto de inicio la consideración misma de los agravios de las partes, para nutrirse luego con la explicación y ponderación de las distintas circunstancias del derecho adjetivo y sustantivo que fueron surgiendo como relevantes para dilucidar el caso. Es además el fiel reflejo del empeño, dedicación y esfuerzo con que desempeñan sus funciones de jueces de la República del Paraguay -lo que independientemente a los sentimientos encontrados que pudieron haber despertado en las partes de la causa procesal por el sentido de la decisión adoptada- satisface el imperativo que con más ahínco reclama la sociedad: la justicia; como constatación de la verdad material y como realización del derecho en el caso concreto. Es, en suma, un producto acabado de erudición y versación, más admirable aún si se tiene en cuenta que el objeto debatido trasciende la especialidad, el fuero y la competencia original de los ponentes.

Pero, así como lo apuntado implica un consenso sobre los méritos de la labor del Tribunal de Alzada -en la faceta de contribución individual de cada uno de los magistrados intervinientes- no es menos cierto que el fallo en su conjunto, a partir de su génesis lógica y hermenéutica, no logra plasmar el acatamiento a la regla primigenia que coordina y dirige todo estudio o examen en el seno de un colegiado, cual es la de decidir aunque más no fuere por mayoría, las cuestiones planteadas. Esto es así por cuanto el artículo 37 del Código de Organización Judicial - Ley N° 879/81- en concordancia y armonía con el Art. 2° de la Ley N° 609/95, exige imperativamente que, para dictar una resolución, los Tribunales de Apelación deben actuar "con el numero total de sus miembros" y sus decisiones deben fundarse "En la opinión coincidente de la mayoría de los mismos"; siempre lógicamente, que esa opinión no sea unánime. Lo que no puede admitirse es que las opiniones sean totalmente contradictorias. Asimismo el Art. 397 del Código Procesal Penal, con relación a las sentencias dictadas por los tribunales de mérito, y aplicable a las resoluciones dictadas por órganos colegiados, dispone: "Las decisiones se adoptarán por mayoría. Los jueces fundarán separadamente sus votos o lo harán en forma conjunta cuanto estén de acuerdo".

No significa esto que la necesaria coincidencia mayoritaria de posiciones implique identidad, similitud o analogía en el íter lógico del razonamiento porque ello supondría que todas las opiniones se refieran exactamente a lo mismo o que la causa la juzgue aparentemente un colegiado pero en la práctica un solo juez; ni tampoco supone entera correspondencia en lo que se refiere a la ponderación de los agravios de las partes o al enfoque valorativo del estudio. Lo que se subraya respecto a lo acontecido con el fallo impugnado es la ausencia de un nexo explicativo y causal común; la falta de un hilo conductor específico que trascienda la perspectiva individual ofrecida en cada ponencia. A ese hilo conductor, a esa coincidencia en el planteamiento de las razones, el autor Martín D. Farrell lo denomina meta-razones (La argumentación de las decisiones en los tribunales colectivos", en La Ley online, publicado en la La Ley el 30/09/2003,1,.../documentBody?num2re=1&busqueda=fldDoctrinaSearch&Collection=LLAR-DOCTRINA&10/11/03).

En otras palabras, no resta sino afirmar que "las decisiones de los tribunales colectivos no constituyen la simple suma del resultado de opiniones a las que se arribó aisladamente, como ocurre en cambio con las opiniones de los árbitros de boxeo, o de los jueces de competencias gimnásticas. Son opiniones a las que se arriba solo después de haber considerado los argumentos de los restantes miembros del tribunal" (Ibídem).

En el caso, las premisas que sustentan a cada voto se contraponen con las expuestas en las restantes opiniones, arribándose en el apartado del resuelve y sólo de manera aparente, a una "coincidencia mayoritaria", con la disposición del sobreseimiento definitivo de los encausados. Esta irregularidad salta a la vista mediante una puntillosa y detenida consideración de cada arista tratada por los integrantes del Tribunal ya que -a fuerza de ser sinceros- cabe reconocer que en un primer momento hasta creí haberme persuadido de que el nexo coincidente del voto mayoritario constituía la aseveración sobre la invalidez de la sentencia del Tribunal de grado, sobre la base de haber dispuesto ella la nulidad de todo lo actuado por el primer Tribunal de Juicio Oral.

Pero ello no es así. La nulidad alegada como aspecto convergente ofrece aditamentos diferentes. El Juez Martínez Prieto (preopinante) calificó de inválida y nula la actuación del Tribunal de Sentencia, por haberse extralimitado en su decisión de anular lo actuado por el anterior Tribunal de igual grado y jerarquía, y por haberse vulnerado la prohibición del doble juzgamiento con la apertura del nuevo juicio. La opinión de Myriam Peña, que en teoría construye el voto mayoritario, fue no sólo de que no hubo doble juzgamiento, sino de que compartía -textualmente dicho así-"la determinación del Tribunal de Sentencia que inició un nuevo juicio oral", ya que "la paralización del juicio oral por más tiempo del referido plazo (diez días) produjo la interrupción del juicio, atasco procesal del que sólo podía salirse, en mi opinión, con la iniciación de un nuevo juicio oral". Luego, se adentró en el estudio del fondo de la sentencia de Primera Instancia, en cuyo análisis sí encontró motivos sustentadores de nulidad, por acreditar vicios in iudicando en la esfera de la punibilidad de las conductas de los condenados, aclarando que se explayaba sobre el fondo del asunto por: a) la inutilidad de un nuevo reenvío, dada la progresiva pérdida de utilidad que experimentarían los elementos de prueba en un futuro y eventual nuevo juicio, donde probablemente tendría que aplicarse de manera inevitable el "in dubio pro reo" por la razón que acaba de ser esgrimida; y, b) la "prognosis" de una extinción inminente que asomaba a raíz de la inevitable vulneración del principio del "plazo razonable" dentro del proceso. En otras palabras, para la Jueza Peña, el debate del segundo juicio no estuvo conminado de nulidad, a diferencia de lo sustentado por el preopinante, para quien ni siquiera tenía mérito entrar a considerar lo tratado en el segundo juicio. Por eso, es de notar que la conclusión sobre el sobreseimiento definitivo de la causa (votos de Martínez Prieto y de Peña) no surge de ningún nexo jurídico coincidente. Y finalmente, fue el voto del Juez Cárdenas el que coincidió con el preopinante en la tesis sobre la extralimitación del segundo Tribunal de Sentencia. Pero su opinión fue en disidencia. Tanto fue así que esbozó el criterio de continuar y finalizar el inconcluso primer juicio oral; opción que a su vez difiere de la perspectiva ofrecida por la conjueza Myriam Peña.

Para mejor comprensión creo necesario ilustrar gráficamente lo decidido por los miembros del Tribunal de Apelación:

TABLA

Como reconoce la jurisprudencia de diversos tribunales de justicia de la Republica Argentina, "el tema entronca con el mismo derecho de defensa, ya que una sentencia con votos discordantes, provoca perplejidad al justiciable perdidoso, quien lejos de quedar persuadido por la motivación del fallo, no sabe de que defenderse" (Rec.: A y S T 277p 352-355. Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe). O lo que es lo mismo, se puede afirmar que "esta circunstancia priva a la resolución de aquello que debe constituir su esencia, es decir, una unidad lógico jurídico, cuya validez depende no solo de que la mayoría convenga en lo atinente a la parte dispositiva, sino que también ostente una sustancial coincidencia en los fundamentos que permitan llegar a una conclusión adoptada por la mayoría absoluta de los miembros del tribunal" (Fallos: 308:139, 312:1058, 313:375).

Es decir, los enunciados fundamentales no sólo abordaron la cuestión desde una perspectiva diferente, sino que además se nutrieron de enfoques diametralmente contrapuestos, que se rechazan y neutralizan, lo cual no resulta suficiente como para tener por razonable y derivado de lo anterior la conclusión del resuelve, en cuanto al sobreseimiento definitivo de los encausados. No existe coincidencia en las meta-razones valoradas. La "convergencia de opiniones" sobre los "obstáculos insuperables", tal como la denominación del fallo en crisis lo sugiere, no justifica ni acredita puntos de coincidencia lógica, más allá de poder insinuar el estado de las cosas, durante las sucesivas discusiones en los plenos del Colegiado de Alzada, dentro del ámbito de la dialéctica y la retórica jurídica.

Como bien lo indica Osvaldo Alfredo Gozaini, "El problema que presenta la mayoría coincidente se da cuando las motivaciones del tribunal son discrepantes entre sí, o interpretan de manera disímil las situaciones analizadas, aún cuando coincidieran en la confirmación o revocación del fallo" (...) "La ausencia de relación impide corresponder la suma de opiniones coincidentes que hacen a la mayoría computable a los efectos de fijar el curso de acción" (ver en Derecho Procesal Constitucional - El Debido Proceso. Bs. As. Rubinzal Culzoni Editores. 2004. pág. 443).

No es que en nuestro afán de pronunciarnos como instancia suprema queramos encontrar de manera infalible las causas que condujeron al fallo impugnado a caer en una motivación de discordia o de contradicción, eventualmente configurada hasta si se quiere de manera inadvertida para los propios miembros del Tribunal, porque es probable que los mismos puedan disentir respetuosamente de este parecer, y porque más seguro es todavía la imposibilidad insuperable de escudriñar en el ámbito o fuero interno de cada uno de ellos. Simplemente, es gráfico ilustrar que incorrecciones de este tipo son muchas veces el resultado de la presencia excesiva de argumentos, que "si no son centrales desorienta la búsqueda y la lleva por caminos sin destino. Otras veces ocurren ambas cosas a la vez: el fallo omite las razones fundamentales y da razones que no son las que llevaron a tomar la decisión pero pueden en abstracto, "objetivamente", fundarlas" (ver en Gordillo, Agustín, "Como leer una sentencia" en Revista de Actualidad en el Derecho Publico. Bs. As., Editorial Ad Hoc, Set-Dic 2000, pág. 43).

Por las razones precedentemente apuntadas, corresponde en consecuencia, en este apartado, hacer lugar a los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el Fiscal de la causa y los querellantes adhesivos; y en tal sentido, anular el Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008 dictado por el Tribunal de Apelación, Segunda Sala; y sus Aclaratorias Acuerdo y Sentencia N° 77 de fecha 08 de setiembre de 2008, Acuerdo y Sentencia N° 88 del 09 de octubre de 2008, y Acuerdo y Sentencia N° 92 del 24 de octubre de 2008.

Por aplicación del artículo 474 del Código Procesal Penal, corresponde a continuación pronunciarse en decisión directa, sobre la validez de la sentencia de mérito. Este avocamiento tiene lugar no obstante haber incurrido los recurrentes en una contradicción evidente, habida cuenta que en el petitorio ante la Corte coincidieron en solicitar la confirmación directa de la sentencia de primera instancia, sin esbozar argumentos para decidir en tal sentido. Sin embargo, cuando interpusieron sendos recursos de apelación especial contra la referida sentencia de grado, habían solicitado su anulación, para la aplicación de la pena máxima.

Con razón, Carlos Chiara Díaz y Daniel Obligado dicen que a los profesionales del derecho "incumbe presentar oportuna y adecuadamente sus fundamentos impugnativos a fin de posibilitar su apertura, porque no sólo bastan la existencia de agravios, el interés de lograr revertirlos y la expresa manifestación de la voluntad para removerlos, sino que además se los debe fundamentar y explicitar satisfaciendo los recaudos claramente establecidos en los códigos adjetivos, culminando una estrategia procesal que necesariamente debería comenzar en las primeras etapas de la investigación, teniendo en cuenta la gravedad y repercusión de los defectos en los actos cumplidos con el objetivo de tratar de conseguir -en los casos pertinentes- su eliminación tempestiva para no convalidarlos irremediablemente" (ver en La Nueva Casación Penal. Santa Fe. Nova Tesis Editorial Jurídica. 2005, pág. 32).

El ámbito de acción de que se halla autorizada la Corte, en el contexto de esta decisión directa, no sólo se agota en la genérica facultad de circunscribir su tarea a las incorrecciones de derecho, pues dentro de esa posibilidad, está igualmente habilitada para la revisión amplia de lo acontecido en el proceso. A tal efecto resalta el criterio de que "en modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se realiza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar. Rige a su respecto un principio general del derecho: la exigibilidad tiene por límite la posibilidad o, dicho de manera mas clásica: "impossibilium nulla obbligatio est". No se les exige a los jueces de casación que revisen lo que no pueden conocer, sino que revisen todo lo que puedan conocer, o sea, que su esfuerzo de revisión agote su capacidad revisora en el caso concreto" (...) "Dentro de ese panorama en permanente elaboración, algunos pretenden asimilar el recurso de casación al de apelación, a fin de verificar los defectos de motivación, las inobservancias a los principios lógicos y la deficiente aplicación del principio in dubio pro reo, como asimismo, reexaminar las pruebas, aunque esto importe incursionar lisa y llanamente en la verificación de la existencia o inexistencia de los hechos, superando largamente y sin límites aquello de que la decisión al respecto del tribunal de juicio era "soberana", lo cual ahora ya no aparece excesivo e innecesario para el contralor adecuado de lo resuelto en contra del acusado, con el objetivo de afianzar la justicia en el caso concreto" (Ibídem, Pág. 31).

Cabe recordar que, al ser ley nacional la Convención Interamericana de Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", todo órgano jurisdiccional está obligado a hacer patente los efectos y virtualidad jurídica que dimanan del principio de la doble instancia. El artículo 8.2.h de la Convención habla del derecho de recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Y el artículo 25.1 habla del derecho de toda persona a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes; previsiones que cobran especial significación en la búsqueda de hacer palpable la justicia individual aplicada al caso concreto.

En reiteración a lo expuesto, y para más exactitud, la Corte Suprema de Justicia como órgano de la máxima instancia en la jurisdicción, y en atención de su función última de interpretar y aplicar la Constitución, se constituye en el garante más importante para la realización de la justicia individual en el caso concreto. El artículo 247 de la Constitución dice: "...El Poder Judicial es el custodio de esta Constitución. La interpreta, la cumple y la hace cumplir. La administración de justicia está a cargo del Poder Judicial, ejercido por la Corte Suprema de Justicia...". Y el artículo 248 de la Carta Magna aclara: "...Sólo éste (Poder Judicial) puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso...".

En este caso, por la forma como resolviera el Tribunal de Apelación, que no abarcó un estudio mayoritario sobre la aplicación del derecho de fondo en la conducta de los procesados, quedaría sin ser objeto de cumplimiento ese rol de garante, y sin plena realización del principio efectivo del control de doble instancia en la conducta de los procesados, como bien se ha dicho al referirnos a los Pactos Internacionales (Pacto de San José de Costa Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos ratificados por ley de la República), pues a fuerza de ser repetitivos el Tribunal de Apelación anuló la Sentencia del Juicio sin consenso mayoritario -pues de hecho incurrió en discordia- sobre la correcta aplicación del derecho de fondo, que sirve de basamento a la subsunción de los hechos y conductas constatados.

Por lo tanto el análisis que se desarrolla a continuación procederá a ordenar de manera lógica, los hechos constatados por el tribunal de sentencia, sin perjuicio de poderse efectuar, clarificaciones propias, deducidas de ese mismo caudal fáctico. Ello importará, eventualmente, descartar o precisar algunos presupuestos de punibilidad, o lo que es más, bajo la misma óptica de percepción fáctica, confirmar o descartar la constatación de algunos hechos punibles.

2.4.2. Fundamentación complementaria, rectificación y algunas precisiones puntuales:

La anulación del fallo del Tribunal de Apelación depara efectos paradójicos a la consecuencia propiamente jurídica de la cuestión. Ya se hizo mención a lo interesante de su contenido, sobre todo desde la perspectiva de la ponencia individual de cada magistrado. El punto central que se quiere rescatar es que si bien es cierto dicha resolución incurrió en discordia, no resulta por ello del todo estéril el trabajo en su conjunto, porque cada aseveración valorada en esa instancia encuentra su contrapeso valedero en la opinión de los restantes miembros del mismo Tribunal. Y ello es interesante de destacar, por cuanto, bien merece la pena que esta Sala Penal formule primeramente -a partir de ese contrapeso de opiniones- aclaraciones precisas sobre aspectos tal vez tangenciales al objeto de este análisis (obiter dictum), pero que si llegan a omitirse, podrían aventurar conjeturas de diverso calibre, como por ejemplo, que en realidad fue vulnerada la prohibición del doble juzgamiento y que la Corte lo ha pasado por alto; o, que debió proseguirse el juzgamiento del caso desde la etapa abruptamente cortada, ante otro Tribunal de Sentencia pero sólo en lo que se refiere a un juicio sobre la punibilidad (segunda parte del juicio); o, lo que es peor, que el segundo juicio oral estuvo viciado de nulidad desde el principio.

Primero: No hubo vulneración al principio de la prohibición del doble juzgamiento, o del non bis in idem, como aseveró Martínez Prieto, quien al confrontar los artículos 17 num. 4 de la Constitución "En el proceso penal ...toda persona tiene derecho a ...que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho..." y 8 del Código Procesal Penal "Nadie podrá ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho", concluyó que dicha interdicción abarcaba tanto al condenado como al procesado, ya que aplicando el principio de favorabilidad al involucrado, juicio es sinónimo de proceso, y "que no se le juzgue es sinónimo de que no se le procese" (sic). Pero, lo cierto es que ya su colega Myriam Peña señaló con acierto la tesis contraria, pues en un sentido restringido, la interpretación clásica reconoce que la prohibición se ciñe a la imposibilidad de ser penado varias veces por el mismo hecho. Y esto es así por cuanto, de manera concreta, el artículo 8 num. 4 del Pacto de San José de Costa Rica señala que "el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos"; y el artículo 14 num. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que "nadie puede ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme". De aceptar la otra perspectiva hermenéutica, resultaría inane por ejemplo, la previsión normativa del reenvío para nuevo juicio, indicada en el artículo 473 del Código Procesal Penal.

Segundo: La tesitura del Juez Cárdenas, de proseguir el juzgamiento del caso sobre la base del primer juicio oral -previa conformación de otro Tribunal de Sentencia dada la desintegración del primero- se apoya en que la Sentencia dictada en el segundo juicio oral no tiene valor, al haber declarado este Tribunal la nulidad de todo lo actuado por el Primer Tribunal de Sentencia -órgano de su igual clase y jerarquía-. Evidentemente, el Tribunal de Sentencia del segundo juicio incurrió en un error de derecho al declarar la nulidad del primer juicio oral. Pero ello no constituye argumento razonable como para sancionar a su vez la nulidad del juicio llevado a cabo en última instancia. Si se parte de la premisa de que la nulidad es la última ratio del ordenamiento jurídico, entonces, debe sopesarse si con la pretendida tesis antes expuesta no se incurre acaso en un formalismo excesivo, en detrimento de la preservación o confirmación de los actos (segundo juicio oral) y resoluciones (sentencia del segundo juicio), acordes al fin querido por la ley, pues a la luz del artículo 374 del Código Procesal Penal, luego de los lamentables sucesos del 05 de diciembre de 2006, no quedaba otra alternativa en la causa que la de realizar un nuevo juicio, desde su inicio, habiendo transcurrido el undécimo día del plazo previsto; coyuntura asentida por la Jueza Myriam Peña, y reconocida igualmente por Vicente Cárdenas, al expresar que si el Segundo Tribunal hubiese recurrido a esta parte del ordenamiento (artículo 374 del Código Procesal Penal), "hubiésemos tenido que dársele (sic) la razón, pero no es el caso, habida cuenta la extrema ligereza con que pretendidamente resolvieron, pergeñando una sentencia definitiva nula, de nulidad insanable". Es decir, la validez y regularidad del primer juicio cayó por haber operado su interrupción, y no, por la declaración de nulidad expresada por el Segundo Tribunal. Vale en este sentido, la consiguiente rectificación expresada en las líneas que anteceden, de conformidad al artículo 475 del Código Procesal Penal.

Tercero: El segundo juicio oral no implicó ningún cercenamiento en la garantía de los justiciables, como lo expuso el preopinante Arnaldo Martínez Prieto, para quien con ello se cargó sobre los encausados el resultado de la inoperancia judicial, habiéndose dejado de utilizar argumentos favorables a los derechos de los procesados. En su oportunidad, el referido ponente había argumentado que: "En suma y síntesis, la insólita teoría y decisión del órgano sentenciador de la baja instancia, no utiliza argumentos favorables a los derechos de los procesados, extremos jurídicos fundamentales que garantizan la vigencia plena de los derechos humanos en la sustanciación y conclusión del trámite y que deben ser preferente e ineludiblemente atendidos aun -sobre todo- en procesos descollantes como el que nos ocupa, pues no son la envergadura del evento o la condición de los factores exógenos del proceso argumentos válidos para desatender principios paradigmáticos del orden jurídico universal. Dichos argumentos son inválidos al haberse soslayado uno de los derechos príncipes del procesado radicado en el art. 17 inc. num. 4 de la Ley Fundamental al imponer: "Que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho.", por lo que la mera intención expresada de reconocer y respetar los demás derechos y garantías de los mismos es mera, hueca y absurda hojarasca para cumplimentar la obligación de fundar el decisorio y carecen de gravitación jurídica alguna. En realidad dicha pretendida argumentación opera en contra de los procesados al intentar justificar con ella un doble juicio, arrasando las mínimas condiciones de validez que debe observar un planteamiento de esta naturaleza".

Pero aceptar el razonamiento del preopinante plasmaría la tesis de que a los encausados les cobija un "derecho subjetivo a no ser juzgado"; suposición que no se compadece con el fin material del proceso, que se resume en la búsqueda de la verdad real. Lo que sí prevé el ordenamiento adjetivo son reglas del debido proceso, de las que dimanan por ejemplo los principios rectores de "presunción de inocencia" (artículo 4 del Código Procesal Penal), de "duda favorable al imputado" (artículo 5), de "inviolabilidad de la defensa" (artículo 6), del "non bis in idem", según el alcance expuesto en el apartado primero (artículo 8), y de "igualdad de oportunidades procesales" (artículo 9). El proceso, dentro de su esquema de control horizontal y vertical, se puede expandir y retrotraer, como resultado de la plena realización de los principios enunciados, para dilucidar -como se anticipó- la verdad real: el fin último del proceso. Por lo tanto, de la previsión de iniciar un nuevo juicio no se ha vislumbrado ni arrastrado afectación alguna a los intereses del Derecho a la Defensa, más aún cuando en todo momento los encausados asumieron el control y los retos de la defensa técnica y material.

Cuarto: Se ha deslizado en el fallo impugnado una tenue insinuación sobre el laxo control o dirección del Poder Judicial -y más específicamente de la Corte- en el manejo de la situación arrastrada tras los sucesos del 05 de diciembre de 2006. No es este el momento de atribuir a otros sectores del Poder Público responsabilidades de grado incierto en esos eventos, pero tampoco oportunidad de callar o de soportar cargas que no son propias. Estamos ante una causa que ab-initio ya se planteó como sumamente compleja y delicada, por su trascendencia mediática y por su alta sensibilidad social. Desde la etapa preparatoria se fueron concatenando medidas más o menos acertadas con despropósitos que rayaban la incredulidad del lego y el estupor en la jurisdicción. No valdría la pena citarlas, dentro del objeto de esta manifestación. Simplemente, se los trae a colación para exponer la disyuntiva que a lo largo de todo el proceso tuvo que equilibrar la Corte. Porque si bien es cierto, el cauce normal de un proceso siempre la ubica como última instancia, para la dilucidación de cuestiones eminentemente jurídicas, en este caso en concreto, no solo tuvo que cumplir ese rol eminentemente jurídico, sino que además tuvo que intervenir como consecuencia de hechos consumados y de notoriedad, que podrían haber encaminado a la causa a un camino irreversible, de no retorno. El reto fue difícil, pero se obró conforme a la legalidad, pues el A.I. N° 19 del 06 de febrero de 2007 dispuso, por mayoría, la remisión de los autos al mismo Tribunal que fue agredido por los hechos vandálicos. Pero, ya por circunstancias posteriores, ese órgano juzgador resultó desintegrado, habiéndose aplicado después la salida legal para el caso de la interrupción del juzgamiento; es decir, el inicio de otro juicio oral. Que los hechos ocurridos el 05 de diciembre de 2006 figuren en el anecdotario de la justicia paraguaya como un nefasto suceso y no como un precedente que induzca a nuevas aventuras de leguleyos, depende de la comunidad entera. Tanto las autoridades, sean del Poder que fueran, como cada uno de los ciudadanos, deben ser conscientes de sus responsabilidades. Porque individualmente, cualquier autoridad es consciente de sus deberes, como cualquier ciudadano se atiene al reclamo pacífico de sus derechos. Pero, el anonimato que cree enseñorearse en turbas y desmanes echa por tierra el mínimo grado de sensatez, porque es capaz de reproducir -como de hecho ocurrió de manera lamentable- las reacciones emotivas más primarias e inaceptables, sacando incluso crédito a las manifestaciones ciertamente entendibles y explicadas en el duelo o el dolor de las víctimas.

Quinto: La "prognosis" de una extinción inevitable, de la "inconveniencia de un reenvío para un nuevo juzgamiento" por la pérdida de calidad de las pruebas en un futuro cercano, o de la probable aplicación del in dubio pro reo, colocan a estas consideraciones dentro de lo hipotético. Y la justicia aplicada al caso concreto se debe apoyar en hechos; no en suposiciones. Y en el caso de ser viable o procedente la declaración de extinción de la acción, la ley aplicable, N° 2341, pone al juez en la necesidad de discriminar los incidentes y planteamientos que, ocasionaron la suspensión de los plazos con relación a cada encausado, situación ésta que no se dio como conveniente aditamento en el argumento esbozado por Myriam Peña.

Por lo tanto conforme a lo expuesto corresponde: Rectificar de conformidad al artículo 475 del C.P.P. la disposición de nulidad del primer juicio oral, acordada en la S.D. N° 01 del 02 de febrero de 2008 por el Tribunal de Sentencia del Segundo Juicio; y en tal sentido, ACLARAR que el inicio del último juicio oral tuvo como fundamento el acaecimiento en torno del primer juzgamiento de la interrupción prevista en el artículo 374 del Código Ritual. Además, corresponde tener por formuladas las manifestaciones y precisiones sobre la no conculcación del principio constitucional del non bis in idem en este proceso, y sobre la no afectación de las garantías de los justiciables con el inicio del nuevo juicio, en atención a lo insinuado en el Acuerdo y Sentencia anulado.

2.4.3. Decisión directa:

A los efectos explicar cómo se desarrolla el análisis por decisión directa, se esboza primero una breve reseña del siniestro, en base a lo constatado en el juicio oral, seguido por un resumen de los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencia, debidamente expuestos, para salvar las formulaciones redundantes, las imprecisiones y vaguedades sintácticas o semánticas, en el lenguaje del órgano juzgador.

2.4.3.1. Reseña del siniestro:

El Tribunal de Sentencia constató que el comienzo del fuego, en su fase de desarrollo inicial, se produjo alrededor de las 9:00 horas del 1° de agosto de 2004, en el entretecho (p 602 de la S.D. No 1 del 02/02/08), en el ducto de la chimenea, en forma de "S" acostada, que irregularmente estructurada, ocasionó la acumulación de grasa situación agravada a su vez por la falta de mantenimiento (p 666).

El principio de incendio se propagó en el espacio comprendido entre el cielo raso y el techo cubierto de poliuretano rígido, material aislante pero altamente combustible, que produce gases de gran contenido tóxico como el monóxido de carbono (CO2), ácido cianhídrico (HCN), que expandidos en el entretecho en búsqueda de oxígeno produjeron la primera explosión en el techo del patio de comidas, con la formación de una bola de fuego (p 667). Esto se produjo a las 11:23 horas (p 603). Del techo del patio de comidas siguió por la rampa y el estacionamiento (p 668), produciéndose allí el fenómeno llamado "flashover", que es una llamarada cuya velocidad o fuerza para su propagación tarda segundos o minutos, con una temperatura oscilante en los 600 grados centígrados, desencadenándose al mismo tiempo el fenómeno químico del "brackdraf": la explosión de gases altamente concentrados que se manifiesta en el humo negro y denso, expulsado con violencia en la búsqueda de oxígeno y arrojando todo a su paso (p 668). La bola de fuego tuvo un recorrido de norte a sur, por lo que las personas que se percataron del fuego y de la explosión atinaron a buscar salida por el lado sur que da con la puerta de blindex situada frente a la rampa que conduce al estacionamiento de la calle Artigas (p 669), donde fue encontrada la mayor cantidad de personas muertas, calcinadas y en estado rígido, que no pudieron escapar del súbito y aterrador fenómeno de combustión violenta.

Las pericias realizadas con posterioridad al incendio señalaron que los detectores de humo y calor no se activaron para advertir de la acumulación de gases tóxicos en el entretecho, al arder la chimenea. Si bien estos detectores estaban más bien destinados a percibir el humo del techo para abajo, aseveraron que de cualquier manera, los mismos podrían haberse activado igual, con las primeras salidas de humo al exterior, lo que hubiera conseguido alertar a las personas que se encontraban en el lugar. Pero dicha eventualidad no ocurrió. Con relación a este aspecto, el Tribunal de Sentencia dio por probado que Juan Pío Pasiva no tomó ninguna medida para el mantenimiento de los equipos de prevención de incendios (sistemas de alarma y bocas de mangueras). En su testimonial, la Lic. Yolanda Lucía Vargas Verón, Gerente de la firma Preventex -empresa que había sido contratada para la instalación- corroboró tal omisión. Asimismo, el Bombero de la 2° Compañía, Hermes Alejandro Jara Vargas, señaló en su declaración que las bocas de las mangueras estaban secas; que se encontraban en el salón, pero que no funcionaban.

La caída del cielo raso ocasionó el pánico y la estampida de las personas, que corrieron en la búsqueda de salidas y que en sus trayectos se encontraron con obstáculos propios de la estructura del negocio, como las góndolas, los carros, las mercaderías, las cajas de cobro y las personas ya caídas en el piso (p 669).

Iniciado el siniestro, uno de los guardias, Daniel Areco, con la representación de evitar la salida rápida de la gente sin el pago correspondiente a las mercaderías compradas, estrechó las puertas de blindex, arrimándola una con otra, teniendo en cuenta ya un antecedente en el cual se había registrado la fuga de clientes sin el correspondiente pago, todo lo cual contribuyó a evitar la rápida evacuación de las personas (p 671). Le escucharon decir que aquello se trataba de un "vyrorei" y que iban a solucionarlo con extintores (p 677). Compareció al juicio el Ingeniero Ángel Villalba, quien ejerciera la Presidencia de la Cámara Paraguaya de Supermercadistas hasta el año 2003. En su declaración confirmó lo de la recomendación dada con anterioridad al evento del siniestro, a los dueños de los supermercados, sobre "entornar las puertas" ante un tumulto popular (...), "o cualquier evento o incidente que pueda registrarse en los locales, como por ejemplo apagones de luces". Esta reconstrucción fáctica se apoya igualmente en los testimonios de Luis Alberto Cardozo Núñez, Esther Benítez Bobadilla, Mirian Antonia Flores Benítez, Lorena Natalia Cabrera Bordón, Zunilda Rocío López de Cañete y Sonia Recalde.

El Tribunal de Sentencia concluyó, en relación a lo apuntado en el párrafo anterior, que no existió directiva alguna para Daniel Areco, de parte de Juan Pío Paiva o de Daniel Paiva, para el cierre de puertas, una vez producido el siniestro. Al respecto, remarcó que "la orden preestablecida de cierre de puertas que fue punto de debate en este juicio, la parte acusadora no pudo probar esta hipótesis, con el cruce de llamadas que menciona en su escrito de acusación, conforme a la prueba documental emanada de la Empresa Telecel, en donde los números telefónicos que usufructuaban los acusados Juan Pío Paiva y Víctor Daniel Paiva no han intercambiado comunicación en el horario sostenido por el Agente Fiscal, sino después de ocurrido el incendio".

2.4.3.2. Constatación y prueba del hecho punible de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso:

Juan Pío Paiva era Presidente del Directorio del Ycuá Bolaños V "Botánico", según la Escritura Pública N° 53 del 21 de marzo de 2001. El Tribunal de Sentencia se refirió así: "para la conformación de la Sociedad Comercial", en primer momento se tuvo la participación de miembros de su entorno familiar, y después para mayor expansión, recurrió a la participación de conocidos y amigos que fueron invitados por el Sr. Paiva Escobar, quienes fueron seleccionados de acuerdo al área o ámbito profesional que sobresalían, motivo principal, sumado a ello el aporte patrimonial". (...) "Su aporte era la experiencia en el rubro de supermercados, situación que le permitía aventajar y llevar adelante cualquier emprendimiento, buscando mayor expansión en el área, como tal tomó cuerpo en la decisión de la reacción de esta última, cuya proyección y ejecución quedó casi exclusivamente a cargo de su decisión, esto se deduce de la determinación unilateral de contratarle al Arq. Bernardo Ismachoviez, cuya disposición fue comunicada nada más a los demás miembros del Directorio y Accionistas de manera informal, sin que haya llamado a una reunión".

El Tribunal de Sentencia hizo notar que la toma de decisiones dentro de la empresa le correspondía a Juan Pio Paiva, por su categoría de socio mayoritario a nivel familiar, e igualmente por el respeto y la confianza que le tenían los demás miembros del Directorio (p 634). Fue él quien contrató al Arq. Humberto González Alfonso como fiscalizador de la obra. Su tarea era informarle a Paiva sobre el estado y avance de la obra, como vocero que era el Presidente, dentro de la cadena, de cualquier anormalidad en la obra (p 634). Al momento de comparecer al Tribunal, dio cuenta que le había informado a aquél sobre la necesidad de instalar extractores eólicos (p 639). Es decir, Juan Pío Paiva Escobar fue informado de la necesidad de instalar extractores eólicos, no habiéndolo hecho ni en un futuro próximo ni hasta el momento del siniestro, lo que a todas luces puede catalogarse como origen o fuente de un riesgo o peligro concreto para el funcionamiento de la instalación (p 701).

El Plano de la construcción del emprendimiento lleva estampada las firmas de los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia (p 646). Para el Tribunal de Sentencia, el Plano acercado como prueba documental, acredita una omisión "ex ante" de lo reglado en las Ordenanzas, lo que produjo resultados que lesionaron bienes jurídicos. En la práctica, la confección de planos o bosquejos preliminares es puesta a consideración del titular de la obra, por el profesional encargado, para efectuar y autorizarse las transformaciones pertinentes. En vista a este punto, el Tribunal consideró que la experiencia en otros emprendimientos y sus antecedentes en el quehacer de supermercados, de varios años, torna insostenible la contraposición argumental de que Juan Pío Paiva desconocía los aspectos relacionados a la construcción de este emprendimiento, ya que "es conocedor del rubro de Supermercados, tal como su propia defensa técnica lo expusiera en oportunidad de sus alegatos finales, es socio propietario de cuatro locales en el mismo rubro, por lo que se tiene como cierto que el mismo no era ni es un "improvisado" en el área (...). En tal sentido, hacemos hincapié, que el conocimiento de los deberes legales, para la relevancia de naturaleza penal, no se ciñe a niveles extremadamente técnicos, sino al profano, al lego (...), sin perder de vista que la persona que se maneja en un determinado ámbito, con una frecuencia en el ramo, la exigencia de un conocimiento de sus deberes y obligaciones estrechamente vinculadas (sic) a su quehacer de larga data, aumenta proporcionalmente a los aspectos objetivos que se tienen por probados y que fueran advertidos precedentemente".

El Tribunal constató que la apertura del local se efectuó con omisiones a diversas exigencias derivadas de Ordenanzas Municipales. Y no sólo eso. El plano de construcción fue aprobado por la Municipalidad, con la aclaración de que la autorización definitiva quedaba supeditada a la inspección final de la obra y a la aprobación de los sistemas de prevención contra incendios. En efecto, la Resolución N° 249 del 26 de junio de 2001 de la Municipalidad de Asunción, firmada por el Director de la Oficina de Desarrollo Urbano de la Municipalidad, Arquitecto Rodrigo Castillo, aprobó los planos de construcción del Supermercado, Depósito y Oficina con el Sistema de Prevención contra Incendios. Se indicaba en dicha resolución la observación de que "la construcción deberá respetar exigencias previstas en reglamentaciones municipales vigentes. Culminada la obra, unificadas las ctas. ctes. ctrales. e implementado el sistema de prevención contra incendios deberá solicitar Inspección Final. Sujeto a control", lo cual obra a fs. 497 del Tomo III, fs. 6612 del Tomo XXXIII del Expediente Judicial.

Esa autorización final nunca se tuvo, como tampoco la inspección previa, por omisión imputable al Presidente del Directorio, Juan Pío Paiva. El artículo 48 de la ordenanza Municipal N° 26.104 -del "Reglamento general de la Construcción"- reza que "una vez terminada la obra dentro del plazo máximo de 30 días el constructor o el propietario deberá solicitar la inspección final correspondiente". Para el Tribunal de Sentencia, el operador deóntico "deberá" y la conjunción "o" indican que la responsabilidad en el cumplimiento de tal requisitoria es conjunta, lo que se aclara aún más con el precepto siguiente. En efecto, el artículo 49 le obliga al propietario de la obra, en forma directa, a solicitar la inspección final en caso de que el constructor no lo hubiera hecho, vencido el plazo estipulado en el artículo precedente. Juan Pío Paiva no solicitó la inspección final a la Municipalidad de Asunción (p 648). En referencia al ducto de la chimenea en forma de "S", la misma Ordenanza estipula en su artículo 340 que "el conducto tendrá una sección transversal mínima de 0,01 m2, lado no menor de 0,10 m, uniforme en toda su altura, de caras internas lisas. El conducto será vertical o inclinado no más de 45ª respecto de esta dirección...". Y el artículo 391 regula sobre las salidas de emergencia, diciendo que "estarán, en lo posible, alejadas unas de otras y las que sirven a todo un piso se situarán de modo que contribuyan a una rápida evacuación del edificio conforme a la ordenanza N° 25.097...". El Tribunal del Juicio constató la irregular instalación de la chimenea, en forma de "S" acostada, que fue la que dio inicio al mayúsculo incendio. Esta chimenea fue colocada en el lugar de la preparación de productos cárnicos y de embutidos. Por la cocción de alimentos, se despedían de manera continua gran cantidad de residuos grasosos que fueron impregnando la pared interior del ducto de salida, tanto por lo irregular de su estructura como por la falta de mantenimiento; contingencias estas que convergieron para que en el día del siniestro se produjera allí la combustión que derivó en el incendio.

La Ordenanza N° 25.097, del "Reglamento General de Seguridad y Prevención contra Incendios" dice que los requisitos exigidos para las edificaciones deben ser observados en los lugares destinados al ejercicio de aquellas actividades que por la naturaleza de su fabricación, la transformación de productos (...), sean capaces de originar explosión, combustión, llamas o gases peligrosos (art. 1°). La habilitación de las edificaciones no podrá autorizarse sin verificar previamente a través de una inspección final, que en la ejecución de la obra, las instalaciones contra incendios sean efectuadas de acuerdo a los planos, observando las medidas de prevención y seguridad previstas en esta Ordenanza (art. 6). La solicitud de inspección final deberá ser firmada por el propietario o su representante legal (art. 9°). Las puertas de emergencias, en todos los casos deberán abrirse en el sentido de las salidas y serán accionadas mediante leve presión. El mecanismo de cerradura será del tipo adecuado y no deberá sufrir daños mecánicos por efecto del calor (art. 31°). El Tribunal de Sentencia constató que el edificio no tenía salidas de emergencia y que las puertas no tenían el sentido de la evacuación (p 641). El Tribunal valoró la conclusión de los peritos, según la cual "efectuada la sumatoria del ancho total de la salida existente, se determinó que poseía 4,66 metros de ancho total de salidas libres de emergencia. Esta cifra se considera muy por debajo de las dimensiones exigibles. El acceso principal que conduce al estacionamiento en planta baja con un ancho total de 4 metros, que se ve reducido por las dimensiones útiles de la rampa y de la escalera, respectivamente". Esto contribuyó a dificultar la rápida evacuación del local el día del siniestro. La Ordenanza hace mención igualmente a la obligación de entrenar al personal para contrarrestar los siniestros, y de integrar brigadas de prevención (art. 96). Estas disposiciones fueron objeto de previsión en el Protocolo de Seguridad, suscripto por Juan Pío Paiva y por Humberto Casaccia (p 700). Sin embargo, aún con los antecedentes de conatos de incendios registrados en las secciones críticas de la cocina, panadería y patio de comidas, que fueron sofocados por los empleados y dependientes (conforme se explicara mas detalladamente en el párrafo siguiente), ninguno de los dos responsables de la Empresa tuvo a bien propiciar alguna medida encaminada al adiestramiento del Personal para planes contingentes de prevención o evacuación en caso de incendios, por parte del Cuerpo de Bomberos.

Como se adelantó, el Tribunal de Sentencia hizo referencia también a los antecedentes relevantes para el caso: los principios de incendio de fechas anteriores, que fueron sofocados por los propios empleados, según afirmación de los testigos Lorena Natalia Cabrera Bordón, Blanca Ofelia Marecos Quintana, Lauro Diosnel Cardozo Matto, Carmen Ayala Hermosilla, Zunilda Rocío López de Cañete y Mirian Antonia Flores Benítez. Estos que describieron diversos incidentes, como un principio de incendio en la cocina, pérdida de gas, la caída del techo de la rampa, del cielo raso de la rotisería cerca del patio de comidas. Lo expuesto denota evidentemente un cúmulo de antecedentes y circunstancias que se erigían como factores ciertos, predecibles y altamente probables como para desarrollar un siniestro de mayores proporciones o envergadura. Y frente a esas circunstancias, que ya denotaban la configuración de un peligro real y concreto, no se tomó ninguna medida de prevención, hasta que se desencadenó el resultado típico (p 673/667).

Los jueces del Tribunal de Sentencia apuntaron, en ese sentido, que "según las conclusiones periciales, el local siniestrado Ycuá Bolaños V ya no ofrecía las condiciones mínimas de seguridad que requiere un lugar que alberga y mueve una cantidad considerable de personas (...). El local en cuestión poseía secciones de panadería, rotisería, patio de comidas en donde se realizaban cocciones de los alimentos, consecuentemente significaba la utilización de materiales de combustión ya sea de gas, eléctrica (sic) y carbón vegetal (parrilla) que indefectiblemente debe concentrar alta temperatura (...), situación que ameritaba aprovisionar de elementos de prevención y extinción de fuegos de la más alta tecnología, un sistema de escape de estas concentraciones de temperatura que de directo al aire libre, sin atajos o situaciones que pueda entorpecer el libre discurrir de los elementos calóricos concentrados en los lugares precedentemente citados" (...).

De lo expuesto, se tienen como relevantes las siguientes omisiones, que fueron concatenándose como focos de riesgo o peligro presente, hasta el resultado del siniestro, recalcando el Tribunal de Sentencia, a partir de la conclusión de los peritos, que el incendio del 1° de agosto fue "accidental" pero "previsible". Esas omisiones quedan explicadas en los siguientes ítems: a) la falta de instalación de extractores eólicos, ya sugeridas a Juan Pío Paiva durante la construcción por el Fiscalizador de la obra Arq. Humberto González Alfonso, que hubiera posibilitado el día de la tragedia que los gases inflamables se disiparan evitando así la combustión de los mismos. Según explicación dada al Tribunal de Sentencia por el Perito Químico Ing. Emilio González Bogado, la falta de extractores eólicos fue determinante para producir el "Brackdraf", y que los extractores podrían haber evitado la concentración de gases y de calor en el entretecho del Supermercado ; b) la omisión de pedir a la Municipalidad la inspección final de la obra, que si así hubiera ocurrido, habría saltado a la vista la falta de adecuación de significativos detalles de la obra y su estructura, a la luz de las Ordenanzas vigentes, como ser, los insuficientes espacios previstos para salidas de emergencia, la falta de adecuada señalización de las mismas, cuestiones que de por sí debían ser subsanadas por la Empresa, por recomendación emanada de la misma Municipalidad en su Resolución N° 249 del 26 de junio de 2001, la que fuera firmada por el Director de la Oficina de Desarrollo Urbano de la Municipalidad, Arquitecto Rodrigo Castillo, y que aprobara los planos de la construcción y estableciera un Protocolo de Seguridad. De haber sido subsanados los aspectos objetados, un mayor flujo de empleados y clientes podrían haber salido o sido evacuados, una vez declarada la emergencia; y, c) la falta de mantenimiento de los equipos de detección (alarma) y de lucha (bocas y mangueras matafuegos) contra incendios, más aún ante los conatos de fuego ya registrados en los sectores de cocina, panadería y patio de comidas, frente a los cuales no se tomó ni siquiera la medida de implementar el adiestramiento del Personal, ya fuera para combatir el fuego o evacuar el lugar; aspectos previstos igualmente en el Protocolo de Seguridad suscripto por Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia. De haber procedido así, los sensores se habrían activado con las primeras manifestaciones de humo fuera del cielorraso, lo que a su vez hubiera allanado el camino para la inmediata salida de lugar tanto de empleados como de clientes, evitando así el riesgo inminente o el peligro presente que significó permanecer en el interior del Supermercado, desde el inicio del fuego, a las 9:00 de la mañana, hasta el colapso de la estructura del cielorraso y la primera explosión, a las 11:23 horas.

Las circunstancias explicadas pueden catalogarse como focos, origen o fuente eficiente de riesgos evidentes para la instalación, dentro de un margen de peligro concreto y presente para el funcionamiento del Supermercado. La desidia de los autores, el "no hacer" de los mismos, implicó un abierto apartamiento de los deberes de cuidado que una persona mediana y razonablemente diligente hubiera seguido, más aún en el caso de Juan Pio Paiva, si se tiene en cuenta su vasta experiencia en el ámbito del funcionamiento de comercios de ese ramo, donde este Supermercado en particular, estuvo destinado a recibir y cobijar simultáneamente no solo a sus directos dependientes o empleados, ya en gran número, sino también a una multitud diaria de clientes, fueran éstos asiduos u ocasionales.

Prosiguiendo con el estudio de lo acreditado por el Tribunal de Sentencia se tiene que de acuerdo a la exposición de motivos del Código Penal, los hechos punibles incluidos bajo esa nomenclatura abarcan los delitos tradicionalmente llamados de peligro común (punto XVII). El Bien jurídico protegido, en casos como estos, es la existencia, permanencia y salubridad de la comunidad. La comunidad a la que alude puede ser de índole laboral (art. 204 del C. P.-Actividades peligrosas en la construcción; art. 205 del C. P. -Exposición de personas a lugares de trabajo peligroso), sanitaria (art. 206 - Comercialización de medicamentos nocivos; art. 207 del C. P. -Comercialización de medicamentos no autorizados; art. 208 del C. P. - Comercialización de alimentos nocivos; art. 209 del C. P. -Comercialización y uso no autorizados de sustancias químicas), de convivencia cotidiana en un territorio común (art. 203 del C. P. - Producción de riesgos comunes; art. 210 - Comercialización de objetos peligrosos; art. 212 del C. P. -Envenenamiento de cosas de uso común).

En el caso concreto de los hechos punibles de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso -enmarcado dentro de una comunidad laboral ya sea de producción de bienes o servicios, a la que además acudían diariamente usuarios del servicio-, deben remarcarse sus elementos objetivos y subjetivos a los fines de realizar la subsunción de las conductas de los encausados: Juan Pio Paiva Escobar y Humberto Casaccia Romagni en la norma seleccionada.

La norma del art. 205 del Código Penal determina: "Exposición de personas a lugares de trabajo peligroso.

1°. El titular de un establecimiento o empresa y su responsable de la prevención de accidentes de trabajo que:

1. Causara o no evitara que los lugares o medios de trabajo incumplan las disposiciones legales sobre la seguridad y la prevención de accidentes en lugares de trabajo; o

2. Claramente incumpliera las exigencias del cuidado técnico, y con ello peligrara la vida o la integridad física de otros, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa.

2°. Los responsables, conforme al inciso 1°, que omitieran informar en forma idónea a los empleados sobre los peligros para la vida o la integridad física vinculados con los trabajos y sobre las medidas para la prevención, serán castigados con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa.

3°. El que realizara el hecho mediante una conducta culposa será castigado, en los casos del inciso 1°, con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa y, en los casos del inciso 2°, con multa".--

Los elementos objetivos requeridos por el tipo penal aluden a: 1. un establecimiento laboral, lo que implica la existencia de patronos y personal trabajador en relación de dependencia; 2. necesidad de contar con medios de seguridad en el cumplimiento del trabajo; 3. obligación del patrono de proveer la seguridad y los medios de prevención de accidentes o siniestros; 4. incumplimiento -activo u omisivo- de las disposiciones legales sobre la seguridad o prevención de siniestros o de las exigencias del cuidado técnico; 5. ante dichos incumplimientos, el peligro de lesión de la integridad física de quienes trabajan o acuden a dicho lugar (la norma utiliza el vocablo otros).

En cuanto a los elementos subjetivos del tipo penal, tanto el dolo como la culpa se encuentran comprendidos en el mismo.

En cuanto al dolo cabe además apuntar que es de naturaleza compleja puesto que se compone de un elemento cognoscitivo (conocimiento) y otro conativo (voluntad).

En su faz cognoscitiva se requiere que el sujeto conozca los elementos del tipo, en otras palabras que sepa lo que está haciendo y que dicha conducta produzca una lesión al bien jurídico de otro. Estos elementos típicos cognoscitivos pueden ser descriptivos, o normativos. En cuanto a los elementos descriptivos son aquellos que surgen claramente de la lectura de la norma -ejemplo el que mata a otro-, no requiere conocimiento previo alguno de otra materia, ni situación adicional. En lo que hace a los elementos normativos la cuestión cambia por cuanto se requiere de una valoración jurídica o ética que no está inserta dentro de la norma. Se debe hacer una remisión a otras ramas o conocimientos jurídicos para su encuadre. En el tipo penal estudiado -Exposición de personas a lugares de trabajo peligroso- un elemento normativo es la posición de "titular de establecimiento" o "responsable de prevención de accidentes de trabajo". El sujeto activo debe conocer su calidad de tal y sólo así surgirá su responsabilidad.

Zaffaroni nos ilustra en este punto cuando dice: "...el conocimiento de los elementos normativos del tipo (como es el conocimiento de la ajenidad de la cosa en el hurto, o de la calidad del funcionario a quien intenta sobornar, etc.) requiere un conocimiento de la valoración jurídica o ética a que responden estos elementos. Por supuesto que no se trata de que el sujeto activo tenga un conocimiento técnico de la ley, sino que basta con lo que se llama "el conocimiento paralelo en la esfera de lo profano" o la valoración paralela en la esfera del lego" (Ver en "Manual de Derecho Penal - Parte General", Editorial Ediar, Sexta Edición de la Tercera reimpresión, Año 2003, Buenos Aires- Argentina ob. cit. P. 404).

El sujeto activo, en este caso, se constituye en un garante de la seguridad de quienes trabajan y acuden al local comercial -supermercado-. Si la conducta que se les atribuye fuera activa el enunciado sería: "el titular del establecimiento comercial ha dictado reglamentos y adoptado medidas que afectan directa o indirectamente la seguridad y la integridad física de las personas". Conforme al supuesto en estudio, la conducta es activa cuando el garante ha realizado conciente y voluntariamente actos destinados a lesionar a quienes trabajan y acuden a su establecimiento.

Por otro lado, en el caso de que la conducta fuera omisiva el enunciado sería: "el titular del establecimiento comercial no ha dictado reglamentos o no ha adoptado medidas tendientes a la seguridad de quienes acuden a su establecimiento comercial, a pesar de conocer o ser advertido de la necesidad de ello".

En el caso del tipo omisivo, en lo que hace a la Exposición de persona a lugares de trabajo peligroso, se verifica lo que doctrinariamente se conoce como una omisión impropia. En ella se requiere una característica especial del sujeto activo, por cuanto sólo puede ser aquel que se encuentra dentro de un limitado círculo o que cuenta con determinadas funciones. Es el caso de los tipos penales que requieren que el autor sea funcionario público o como en la norma en estudio, el autor debe ser el titular del establecimiento comercial o su responsable de la prevención de accidentes de trabajo.

Esa es la característica esencial de los tipos omisivos impropios, el sujeto activo cuenta con una especial calidad de garante. Zaffaroni comenta al respecto: "...Sólo pueden ser autores de conductas típicas de omisión impropia quienes se hallan en posición de garante, es decir, en una posición tal respecto del sujeto pasivo que les obligue a garantizar especialmente la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado. Por posición de garante no debe entenderse cualquier cumplimiento de una obligación jurídica que hubiese evitado el resultado, sino un especial deber de garantía." Más adelante, a manera de ejemplo reseña: "...el deudor que habiendo pagado su deuda hubiese evitado el suicidio de su acreedor, no comete una conducta típica de homicidio por omisión impropia, porque si bien tenía el deber jurídico de pagar, este deber jurídico no le creaba ninguna relación especial de garantía respecto de la vida de su acreedor" (op. cit. P. 453).

En el caso de autos, tal como ha sido reseñado precedentemente, de acuerdo a lo que quedó acreditado por el Tribunal de Sentencia, en cuanto a la conducta del Señor Juan Pio Paiva Escobar, él mismo en su calidad de titular del establecimiento comercial denominado Supermercado Ycuá Bolaños, había recibido la sugerencia del fiscalizador de obra, Arquitecto Humberto González Alfonso, de instalar extractores eólicos lo que hubiera evitado la combustión de los gases inflamables puesto que la función de tales artefactos es disiparlos. Igualmente, en conocimiento de su obligación legal de solicitar la inspección final de la obra por parte de la Municipalidad de Asunción, no lo hizo, lo cual de haberse verificado hubiera resaltado la ausencia de significativos detalles de la obra y su estructura, lo que como lógica consecuencia produciría un retraso en su habilitación y funcionamiento.

Sin embargo, tal como ha podido constatarse por el Tribunal de Sentencia, Juan Pio Paiva Escobar aun conociendo la significación de lo que esa sugerencia de instalar extractores eólicos implicaba (cuyo fin era prevenir riesgos en la seguridad de las personas que trabajaban y acudían a su local comercial -condensación y combustión de gases-), omitió su instalación. Sencillamente tuvo la elección de garantizar la seguridad e integridad física de las personas y adoptar medidas eficientes para ello. Sin embargo, conociendo el riesgo y el peligro concreto y presente, prefirió no hacerlo.

La conducta de Juan Pio Paiva Escobar claramente ha sido omisiva en su faz impropia por cuanto su calidad era de garante, ya que al ser Presidente del Supermercado Ycuá Bolaños se constituyó en principal responsable del acatamiento de las disposiciones normativas en cuanto al funcionamiento de locales comerciales, seguridad en los mismos, condiciones de trabajo salubres, etcétera. Como bien lo afirmaba Zaffaroni en la cita precedente, el garante está obligado especialmente a "...garantizar la conservación, reparación o restauración del bien jurídico penalmente tutelado".

El bien jurídico tutelado lo constituye, como se ha dicho, la "existencia, permanencia y salubridad de la comunidad laboral", igualmente, y dado que la norma incluye la palabra "otros", se "extiende además a quienes acudan a la misma, como parte de la comunidad toda". Como propietario de la misma, Juan Pio Paiva Escobar, debió adoptar todas las medidas tendientes a evitar el peligro de afectación a la integridad física de las personas, debido al riesgo que oportunamente le fue advertido. Sumado a ello, incumplió de manera expresa normas municipales que le imponían la obligación de someter a fiscalización final la construcción del supermercado; inspección que no fue realizada, todo lo cual condujo a las consecuencias que ya son harto conocidas.

Por tanto, en cuanto al aspecto cognoscitivo del dolo es posible afirmar que: 1) Juan Pio Paiva Escobar en su carácter de Presidente del supermercado Ycuá Bolaños estaba en una posición de garante en relación a los trabajadores del local y a las personas que acudían normalmente al mismo. De ello tenía pleno conocimiento y conciencia; 2) Juan Pio Paiva Escobar sabía de la necesidad de instalar extractores eólicos en la estructura del supermercado, y que con ello evitaría la combustión de los gases, impidiendo así el peligro que ello acarreaba, sin embargo, en pleno conocimiento del riesgo que se corría para la seguridad de las personas que se encontraban en el local, decidió no hacerlo; 3) Juan Pio Paiva Escobar tenía conocimiento de la existencia de una ordenanza municipal por la que debía someter a una fiscalización final la obra, lo cual tampoco fue cumplido.

En la omisión impropia, el aspecto cognoscitivo del dolo requiere, al decir de Zaffaroni: "...cuando se trate de una omisión impropia, requiere además que el sujeto conozca la calidad o condición que le pone en posición de garante (padre, enfermera, guía, etc.), pero no en el conocimiento de los deberes que le incumben como consecuencia de esa posición, porque ese conocimiento es un problema de culpabilidad. Del mismo modo, el sujeto debe tener conocimiento de que le es posible impedir la producción del resultado es decir, del poder de hecho (Welzel) que tiene para interrumpir la causalidad que desembocará en el resultado"(op. cit. P.455).

En su faz conativa (aspecto volitivo) el dolo puede constituirse, en los tipos activos, en cualquiera de sus categorías: directo de primer grado (fin directamente querido -conducta con un fin único); indirecto (empleo de un medio para la obtención de un resultado querido - conducta con un resultado en relación al medio utilizado y al destinatario de la misma); eventual (conducta que estima como probable el resultado dañoso, aún así se la despliega).

A los fines de una mayor clarificación, se transcriben ejemplos que la doctrina introduce para especificar la diferencia existente entre los tipos de dolo: a) el caso de un sujeto que queriendo matar a otro, le dispara de cinco balazos (dolo directo de primer grado); b) el caso de un sujeto que quiere matar a otro y aprovecha un viaje de avión para introducir un artefacto explosivo en el equipaje y provocar una catástrofe aérea, querrá como consecuencia necesaria del medio elegido y directamente querido la muerte de los restantes pasajeros (dolo indirecto de segundo grado); c) el caso de quien se lanza a una competencia automovilística de velocidad en una ciudad populosa a costa de la posibilidad de producción de un resultado lesivo, actúa también con dolo eventual de homicidio, lesiones y daños (dolo eventual). (Ibídem pág. 416).

En los delitos de omisión impropia, el dolo también se encuentra presente. Si bien es cierto existe una discusión en cuanto a su constatación efectiva o la verificación de los diversos grados (directo, indirecto o eventual), lo cierto es que debe considerarse la finalidad de su conducta omisiva, su voluntad de no hacer algo que está obligado a hacer, o de hacer algo que la ley le dice que no haga. Enrique Bacigalupo en cuanto al aspecto subjetivo en los tipos omisivos refiere que: "Desde nuestro punto de vista conviene diferenciar según se trate de la infracción de un deber de realizar una determinada acción o de evitar un resultado. En el primer caso, será dolosa o cuasi-dolosa la omisión de realizar la acción cuando el omitente haya tenido: a) conocimiento de la situación generadora del deber y b) de las circunstancias que fundamentan la posibilidad de la realización de la acción. En el segundo caso, es decir, en la infracción del deber de evitar el resultado, el omitente responderá por una omisión cuasi-dolosa si tuvo: a) conocimiento de la situación generadora del deber de actuar (lo que significa básicamente conciencia de la amenaza de la producción del resultado y de la posición de garante), b) de la circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar y c) si por lo menos ha sido indiferente respecto de la producción del resultado" (...) "En los delitos de omisión también es posible un cuasi-dolo eventual" (Ver en "Manual de Derecho Penal" Santa Fe de Bogotá, 1998, pág. 233).

En este caso, el procesado tenía conocimiento de sus obligaciones, de las limitaciones de seguridad de su local y de las medidas eficaces para evitar siniestros y no poner en riesgo la seguridad de las personas que trabajaban en su local y de aquellas que acudían al mismo, sin embargo, voluntariamente omitió adoptarlas.

Tal como lo requiere el tipo penal descripto en el art. 205 del Código Penal, Juan Pio Paiva Escobar, Titular de un establecimiento comercial, no evitó que el lugar de trabajo de sus dependientes fuera inseguro, a pesar de que fue advertido de ello, lo cual permite incursar su conducta dentro de lo dispuesto en el inciso 1° de la mentada norma. Igualmente, tenía conocimiento de la existencia de una Ordenanza Municipal que le exigía una fiscalización final de la construcción, tendiente a verificar las condiciones de seguridad de la misma, lo cual tampoco fue cumplido. Todo ello, no solo puso en peligro, sino que afectó seriamente la integridad física de las personas que estaban en el local -trabajadores o clientes-, con lo cual también se encuentran reunidos los presupuestos requeridos por el inciso 2° del art. 205 del C.P. Claramente su conducta constituyó una omisión impropia con un dolo eventual ya que, conocía el riesgo para la seguridad de sus empleados y clientes, pero no hizo nada para adoptar las medidas que le fueron sugeridas e incumplió ordenanzas municipales al respecto. Consecuentemente, es dable afirmar que la conducta de Juan Pio Paiva Escobar debe ser subsumida dentro de las previsiones del artículo 205 inc. 1° y 2° del C. P.

En cuanto a Humberto Casaccia Romagni, si bien es cierto el mismo no revestía el carácter de titular del establecimiento, su posición fue encargarse de los detalles de la seguridad, en los planes de construcción y funcionamiento del Supermercado, por cuanto fue designado por el Directorio a los fines de suscribir los planos de construcción del local, por lo que tuvo conocimiento de las objeciones de seguridad apuntadas por los fiscalizadores de la obra. Igualmente, debido a que suscribió el Protocolo de Seguridad -objeto de revisión- en el cual justamente se recomendaban la adopción de medidas de entrenamiento al personal del supermercado, considerando los conatos de incendio producidos en las áreas críticas -cocina, panadería, patio de comidas- que fueron sofocados por los empleados y dependientes, sin embargo, al igual que Juan Pio Paiva Escobar, sencillamente omitió las recomendaciones y permitió el funcionamiento del local en las condiciones apuntadas.

El deber de Humberto Casaccia Romagni como accionista de la empresa y delegado del Directorio deparaba la tarea de coadyuvar con el señor Paiva Escobar en la revisión de los planos y protocolos de seguridad, propender al cumplimiento de las reglamentaciones y recomendaciones, y en caso de que una omisión relevante proviniera del Presidente -Juan Pio Paiva Escobar- formular sus objeciones o en su caso, denunciarlas al Directorio. Nada de eso ocurrió.

Al igual que Juan Pio Paiva Escobar, sabía del riesgo en que se ubicaba a los dependientes del supermercado así como a los clientes. Sin embargo y con todo ello, nada hizo para evitar el peligro pudiendo haberlo hecho. Claramente estaba en posición de garante ya que tenía el poder de cambiar la situación, de proveer a la seguridad de las personas puesto que tenía conocimiento acabado de los planos, del Protocolo de seguridad (suscribió ambos), así como de las recomendaciones formuladas al respecto.

Cómo no asumir su responsabilidad en los referidos hechos dado que suscribió el protocolo de seguridad y los planos presentados a la Municipalidad. Su carácter de garante para la seguridad y prevención de siniestros y accidentes resulta contundente, más allá del apego a rituales semánticos o sintácticos. Nadie más que él, así como también ocurrió con el co-procesado Paiva Escobar, firmó y se interiorizó de circunstancias relevantes en torno a la naturaleza misma del emprendimiento y de las condiciones para su funcionamiento.

Humberto Casaccia Romagni se representó la necesidad de subsanar las deficiencias verificadas a la luz de las ordenanzas municipales y de poner en práctica las medidas en el protocolo. Objetivamente tenía la posición de garante, su carácter de socio de la empresa lo ubicaba en carácter de patrono y como tal tenía la obligación de proveer las medidas de seguridad, que muy bien conocía por participar activamente del proceso de construcción. Su inacción voluntaria puso en riesgo la integridad física de la comunidad laboral del Supermercado Ycuá Bolaños y de la comunidad de clientes que diariamente acudían al mismo. Como se ha visto, los elementos objetivos del tipo penal omisivo se encuentran presentes, con lo cual, además se verifica la faz cognoscitiva del dolo (conocimiento de lo que no se está haciendo a pesar de saber que está obligado a hacerlo).

En cuanto a su faz conativa (voluntad), Humberto Casaccia sabía del peligro en que ubicaba a sus dependientes y a los clientes. Sabía de las medidas que de ser adoptadas evitarían posibles siniestros, sin embargo, voluntariamente no lo hizo o cuanto menos, no formuló objeciones serias y patentes como para propiciar la acción del titular Juan Pio Paiva Escobar. Su omisión pues conlleva dos aspectos: a) sabía que debían de adoptarse medidas de prevención; y, b) pudiendo compeler o recomendar al titular del establecimiento o a los consocios de la firma para la subsanación de las deficiencias apuntadas, no hizo nada, guardó silencio. Como se ha dicho, se representó la posibilidad del riesgo para su personal y sus clientes, sin embargo no le prestó la debida importancia, configurándose por tanto un dolo eventual en su conducta. Al igual que Juan Pio Paiva Escobar su conducta debe ser incursa dentro de lo dispuesto por el art. 205 inc. 1° y 2° del C.P.

Por lo tanto, en este punto de análisis se concluye que corresponde:

Confirmar la constatación del hecho punible de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso (Art. 205 inc. 1° y 2° del C.P.) de lo que surgen las condenas a sus autores Juan Pio Paiva y Humberto Casaccia Romagni, dejándolas establecidas en la pena de privación de libertad de cinco (5) años, quantum derivado de la correcta subsunción y aplicación de los hechos a la ley penal con relación al primer autor; y, de dos (2) años y seis (6) meses con relación al segundo.

2.4.3.3. Observación sobre hechos no probados:

Homicidio doloso y tentativa de homicidio doloso:

El Tribunal de Sentencia tuvo por probado el hecho punible de Homicidio Doloso, y de Tentativa de Homicidio doloso, imputando como autores a Juan Pio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinosa y Daniel Areco. Sostuvieron que en cada una de las conductas de los mismos estuvo presente el dolo, específicamente en su faz eventual.

Como se expuso anteriormente, el dolo contiene dos elementos: el conocimiento (presupuesto cognoscitivo) y la voluntad (presupuesto conativo). Para que una conducta sea considerada dolosa deben existir necesariamente ambos elementos, de tal suerte que la ausencia de los mismos deja a la conducta desprovista del dolo, puesto que nadie quiere lo que no conoce y no siempre lo conocido, es querido.

En la presente causa, la presencia del dolo eventual en la conducta de los procesados ha sido materia central de discusión y decisión. En efecto, el Tribunal de Sentencia dijo: "...debe ser aplicado el dolo eventual, pues jamás los acusados (...) pudieron haberse representado, conocido o ideado la muerte de más de 327 personas y otros tantos con peligro de muerte, en cuyo caso estarán en un estado mental psicótico, (...) De ahí que concluimos que obraron con dolo eventual, por que han tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues tenían el conocimiento de los elementos del tipo objetivo (...) se han presentado como probable la realización del tipo penal, pese a esa representación no adoptaron ninguna medida para neutralizar el riesgo creado, y no habían razones serias para que confiaran en la no producción del evento..."(p.686/687).

Al respecto, caben ciertas precisiones conceptuales. En el dolo eventual, como en las demás categorías de dolo se requiere la presencia del conocimiento y la voluntad. La diferencia radica en que, en el dolo eventual existe un conocimiento o una duda en la verificación de los elementos típicos y en la probabilidad de su producción, y aún así el autor realiza la conducta. Bacigalupo afirma al respecto: "...En este supuesto el autor se representa la realización del tipo como posible" (...) "...La teoría que aparece en la actualidad como menos objetable es la que estima dolo eventual cuando el autor "toma seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico, es decir, cuenta con ella y se conforma con la misma"(Ibídem P.112/113). En ese mismo sentido, Zaffaroni enseña: "...cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes de su conducta. En tal caso, si confía en que evitaría o no sobrevendrían esos resultados nos hallamos con un supuesto de culpa con representación, pero si actúa admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, el caso será de dolo eventual" (Ibídem P. 415).

Las preguntas que surgen a la luz de lo constatado son: a) ¿actuó con dolo de matar Juan Pio Paiva Escobar?; b) ¿actuó con dolo de matar Víctor Daniel Paiva Espinoza?; y c) ¿actuó con dolo de matar Daniel Areco?. Necesariamente deben verificarse las conductas que se tuvieron por "acreditadas" por el Tribunal de Sentencia, como configurativas de homicidio doloso con dolo eventual de matar.

La calificación de la conducta de los tres procesados quedó subsumida en lo dispuesto por el artículo 105 inc. 1° del Código Penal que textualmente determina: "Homicidio doloso. 1°. EL que matara a otro será castigado con pena privativa de libertad de cinco a quince años". El tipo penal requiere, objetivamente, la agresión a la vida de otra persona y subjetivamente la intención de hacerlo, ya sea de manera directa, indirecta o eventual. En otras palabras, el que mata a otro tiene que saber que lo hace y debe querer hacerlo, o por lo menos representarse ese resultado como probable.

En el caso de Juan Pio Paiva Escobar, el Tribunal de Sentencia determinó que no solicitó la Inspección Final de la obra, habiendo sido su obligación el hacerlo, con lo cual se incumplieron Ordenanzas Municipales. Igualmente, se estimó como base de la condena por el tipo de homicidio doloso, el hecho de que el Protocolo de Seguridad presentaba falencias, y aún así no hizo nada por enmendarlas. La conducta fue considerada omisiva con dolo eventual (p. 691/692). Evidentemente, los hechos descriptos por el Tribunal de mérito no constituyen elementos configurativos del dolo de matar, sino, como bien se expuso, constituye un dolo de poner en riesgo a las personas que dependían laboralmente del mismo, y de aquéllas que acudían al Supermercado como clientes, proveedores, vendedores, etcétera, lo que se corresponde al hecho punible primeramente acreditado.

En cuanto a Víctor Daniel Paiva Espinoza, el Tribunal sostuvo su condena en que en su carácter de encargado de salón no realizó el mantenimiento de la chimenea, lo cual le fue advertido por un empleado del supermercado. Tampoco se configura el dolo de matar. La conducta podría haber sido encuadrada en otro tipo penal, pero la diferencia con Juan Pio Paiva Escobar y Humberto Cassaccia Romagni es que Víctor Daniel Paiva Espinoza no contaba con la posición de garante por cuanto: 1) no era titular del establecimiento; y 2) no era responsable de la prevención de accidentes de trabajo.

No se ha constatado, de acuerdo a las consideraciones del Tribunal de Sentencia que Víctor Daniel Paiva Espinoza conociera o se representara la posibilidad de causar la muerte de personas, con su omisión de no haber informado al Presidente sobre la necesidad de realizar un mantenimiento de la chimenea.

En cuanto a Daniel Areco, el Tribunal sostuvo que al momento de desencadenarse el siniestro, entornó las puertas a fin de evitar la salida rápida de la gente, sin el pago correspondiente de las mercaderías. Entendieron que como consecuencia de ello las personas no lograron escapar del siniestro, lo cual produjo muertes o lesiones graves en los sobrevivientes.

A la pregunta inicial en cuanto a si Daniel Areco tuvo o no dolo de matar, la respuesta a la luz de lo brevemente citado, conduce a la certeza de que no tuvo dolo de matar. El hecho de "entornar" puertas no evidencia de una manera lógica y contundente, que se representara la muerte de personas, ni que tuviera la voluntad de provocar esos resultados. Sencillamente siguió instrucciones precisas para evitar la fuga de compradores sin pagar, ante el inicio del siniestro; extremo que puede ser denostado o criticado ciertamente, pero que corrobora que de ninguna manera, el ejecutor sabia de que con ello podía matar a personas. Sostener lo contrario sería un absurdo que no tiene sustento jurídico alguno.

Consecuentemente, es dable admitir que en ninguna de las conductas analizadas, atribuidas a Juan Pio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco se configura lo dispuesto por el artículo 105 inc. 1° del Código Penal, por cuanto no se ha acreditado el dolo de matar, ya que como se ha señalado precedentemente "nadie quiere lo que no conoce y no siempre lo conocido, es querido". Además debe desecharse la acusación y condena en cuanto a los hechos tentados (art. 105 inc. 1 en concordancia con lo dispuesto por los artículos 27 y 29 del C.P.), por lo cual corresponde la ABSOLUCION por dichos cargos.

2.4.4.4. Afectación al principio de congruencia.

No obstante lo reseñado, no quisiera dejar de referirme a lo argumentado insistentemente a lo largo del juicio, por la defensa de Víctor Daniel Paiva, en cuanto a la incongruencia entre acusación/ auto de apertura a juicio/ sentencia condenatoria, cuestión que tampoco fue pasado por alto por el Tribunal de Apelación en el fallo impugnado.

En este sentido, el Fiscal del caso en la acusación dirigida contra Víctor Daniel Paiva sobre el hecho punible de homicidio doloso y tentativa de homicidio doloso: (p. 4195/6 - 4198), alegó: "En relación al imputado en cuestión se debe en primer término destacar que el mismo se encontraba en el interior del Supermercado siniestrado desde las 08:54 hasta las 10:44 horas según consta en el cuaderno de novedades de la Empresa Prevención. Testimonios recogidos demuestran que el imputado no abandonó del todo el local pues se apostó en las afueras del local comercial siendo ello corroborado por tomas fotográficas publicadas en medios escritos. En tal sentido, el Ministerio Público cuenta con numerosas deposiciones que resaltan que el señor Víctor Daniel Paiva Espinoza, luego de que se hubo detectado el inicio del incendio, ha ordenado a sus dependientes, través de un medio de comunicación móvil, el cierre de todas las puertas y portones, sean estas de blindex o de metal, del supermercado a los efectos de que nadie pueda salir sin haber pagado la cuenta o en su defecto para evitar el robo de mercaderías. Lo que agrava su actuar es que el mismo ha salido por la puerta del estacionamiento que se encuentra sobre la Avenida Artigas y atrás suyo el guardia Daniel Areco quien por orden del primero cerró el portón del lugar y posterior a ello dio la infausta orden fatalmente conocida como: "Cierren las puertas...Que nos van a robar", "Cierren las puertas...que nadie salga ni entre al supermercado", estas disposiciones se oyeron de parte de Víctor Daniel Paiva, las mismas fueron acatadas casi en tu totalidad y con esa criminal actitud, el interior del local se convirtió en un verdadero horno con mas de seiscientas personas entre niños, adolescentes y adultos a merced del injusto fuego que encontró a sus aliados, Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, para convertirlos en asesinos en serie..." (...) "Las conductas resumidas en la Orden de cierre de puertas y en la ejecución de la misma conducen a esta Representación Fiscal a determinar que existe responsabilidad penal por parte de los imputados en calidad de autores de los hechos punibles de homicidio doloso y lesión grave".

A su vez el auto de apertura a juicio oral y Publico N° 1091 de fecha 16 de junio de 2005, sustancialmente en cuanto a la relación fáctica refirió: "...La responsabilidad de los imputados en cuestión se funda en que según las declaraciones testimoniales de varias víctimas, los mismos cerraron las vías de acceso y salida del local siniestrado imposibilitando y dificultando la huida desesperada de niños, jóvenes y adultos quienes se encontraban en el interior del supermercado. No pocas declaraciones testimoniales dejan en claro que las órdenes del cierre de puertas fueron impartidas por los señores Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Presidente de la Sociedad propietario de la firma Ycua Bolanos V, y principalmente se refieren a Víctor Daniel Paiva Espinoza, Gerente de Salón del Supermercado e hijo del primero. Con relación al imputado Daniel Areco, este se desempeñaba como Guardia de Seguridad del referido local, y, también según las testimoniales, habría ejecutado las ordenes dispuestas por los señores Juan Pío Helvidio Paiva Escobar y Víctor Daniel Paiva Espinoza...".

Y finalmente la S.D. N° 1 del 2 de febrero de 2008 concluyó: "...el acusado Víctor Daniel Paiva, tuvo la información de la necesidad o indispensabilidad de la limpieza del ducto de la chimenea, que requeriría un tiempo de aproximadamente ocho a diez días, según lo manifestado por Lauro Diosnel Cardozo Matto y por no parar el funcionamiento de su patio de comidas, dio una respuesta negativa en forma tajante". (p. 660/661).

"El Tribunal considera que el acusado Víctor Daniel Paiva no tuvo la intención directa de causar la muerte de tantas personas, pero su conducta omisiva tuvo una alta probabilidad de que teniendo conocimiento de la falta de limpieza y la necesidad del mismo por la acumulación de grasas en el ducto de la chimenea de la parrilla podría propiciar un foco de incendio, que igualmente contribuyó para la consumación del detonante del evento, que hoy nos toca juzgar, es por su acción dolosa eventual, respecto al resultado de muerte y de igual valor de otros bienes jurídicos tutelados, ya que su experiencia en el ramo lo hace conocedor de todo lo concerniente al servicio gastronómico, en el presente caso, el acusado no pudo haber ignorado que su omisión superaba los limites del riesgo permitido, toda vez que -como consta en los hechos invocados y probados- el carácter extremadamente riesgoso de un incendio, en un local que se dedicaba a la venta de artículos de fácil combustión, la falta de salidas de emergencia, las puertas no contaban con salidas en sentido de evacuación (peatonal y portería), la puerta de blindex situada al costado de la rampa, no tenía salida directa a la calle, por lo que tampoco podría considerarse como salida de emergencia..." (p. 666).

"Por otro lado, (...) la orden preestablecida de cierre de puertas, que fue punto de debate en este juicio, la parte acusadora no pudo probar esta hipótesis, con el cruce de llamadas que menciona en su escrito de Acusación, conforme a la prueba documental emanada de la empresa telecel, en donde los números telefónicos que usufructuaban los acusados Juan Pio Paiva y Víctor Daniel Paiva, no han intercambiado comunicación en el horario sostenido por el Agente Fiscal, sino después de ocurrido el incendio".

Cabe entonces preguntarnos: ¿En qué momento la parte acusadora hizo referencia a la falta de mantenimiento de la chimenea como presupuesto fáctico para encuadrar la conducta de Víctor Daniel Paiva en homicidio doloso? El presente cuestionamiento no tiene respuesta, ya que de lo extractado precedentemente podemos concluir que ni en la acusación, ni en el auto apertura a juicio se hizo siquiera referencia a su negativa a realizar el mantenimiento de la chimenea. Es más, la hipótesis fáctica que determinó la estrategia defensiva "orden de cierre de puertas" fue descartada expresamente por el tribunal de mérito, en razón a que según manifestó, la parte acusadora no pudo probar esta hipótesis. Es decir, el relato fáctico esbozado por el tribunal de sentencia tomó de sorpresa al acusado, lo que desembocó en la imposibilidad de ejercer su derecho a la defensa.

Autorizada doctrina apunta al respecto: "Lo que no pudo ser materia de contradictorio, aquello que sobrevino intempestivamente y sorpresivamente sin estar en el marco del enfrentamiento dialéctico de las partes, no puede ser materia de la decisión jurisdiccional, pues lesionaría las reglas de una discusión franca, convergente y sin trampas" (...) "La violación del principio de igualdad de armas que se produce cuando la "emboscada procesal" es realizada nada menos que por el Tribunal, una vez que ha cesado el contradictorio y la defensa no tiene posibilidad alguna de contradecir o probar al respecto. Sin garantías efectivas, no hay derechos, por más que se los declaren o enuncien solemnemente para luego desconocerlos en la realidad. Ellos nos lleva a prestar primordial atención a la acusación como forma sustancial del juicio, ya que una defensa efectiva supone que sea el fiscal, y no el tribunal de juicio, quien construya la imputación definitiva" (...) "La acusación es el marco referencial que delimita el conflicto y respecto del cual se establece la estrategia de defensa, siendo inabordable para el juzgador, que no puede suplantarlo ni romper el juego de equilibrio entre partes, resignando la imparcialidad y afectando las garantías que la Constitución Nacional y la ley procesal consideran vigentes desde la imputación" (ver en Langevin, Julian Horacio "Nuevas formulaciones del principio de congruencia: Correlación entre acusación, defensa y sentencia" Bs. As. Fabián J. Di Placido Editor. 2008, pág. 158/159).

Con razón Eduardo Jauchen al hacer referencia a las oportunidades en que se despliega el derecho a la defensa señala: "La garantía constitucional de la inviolabilidad de la defensa en juicio requiere necesariamente la posibilidad de una dialéctica entre la parte acusadora y el imputado. Esta dialéctica controversial sólo es posible si el acusado conoce de qué tiene que defenderse. No hay posibilidad de que se responda sobre lo que se desconoce. El imputado, que goza de la presunción de inocencia, no puede ser arrojado al proceso penal como a una habitación oscura y encerrado allí de modo que sólo pueda deambular a tientas. En este sentido el proceso se estructura como un método sistemático que, de manera perfectible, regula las formas de armonizar, por un lado, el interés social en el castigo de la delincuencia, y al mismo tiempo, los intereses, derechos y garantías individuales de todos los habitantes. Cualquiera está expuesto a ser incriminado penalmente. Si todos los habitantes no gozáramos en un mismo pie de igualdad de un estado de inocencia, estaríamos potencialmente a merced de una arbitraria condena" ("Derechos del imputado" Bs. As. Rubinzal - Culzoni Editores, pág. 368/369).

En las condiciones apuntadas, se puede concluir que resulta patente y evidente que los miembros de tribunal de sentencia no observaron las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio, previstas expresamente como defectos que habilitan la casación en el artículo 403 inc. 8 del Código Procesal Penal, lo que conduce irremediablemente a abonar la absolución de reproche y pena de Víctor Daniel Paiva Espinoza, en razón de que la hipótesis ofrecida por el agente fiscal del caso no ha podido ser sostenida, y lo que es más, fue expresamente desechada por el tribunal competente.

Por lo tanto, según el análisis expuesto en los puntos 2.4.3.3. y 2.4.4.4., corresponde concluir cuanto sigue:

Absolver de reproche y pena, a Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, de las acusaciones de Homicidio Doloso y Tentativa de Homicidio doloso; y en consecuencia, modificar los apartados 2), 3), 4), 5) y 6) de la S.D. N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008 del Tribunal Colegiado de Sentencia.

Finalmente, con relación a la absolución de reproche y pena de agustin alfonso, Maria Victoria Caceres de Paiva y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, corresponde CONFIRMAR los apartados 8) y 9) de la referida sentencia de mérito, en razón de que no ha sido controvertida en esta instancia la situación jurídica de los mismos.

2.4.4.5. Conclusión General: Luego del estudio de la segunda

Cuestión,

Procede:

Hacer lugar a los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el Fiscal de la causa y los querellantes adhesivos; y en tal sentido, anular el Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008; y sus Aclaratorias Acuerdo y Sentencia N° 88 del 09 de octubre de 2008, y Acuerdo y Sentencia N° 92 del 24 de octubre de 2008.

Rectificar de conformidad al artículo 475 del C.P.P. la disposición de nulidad del primer juicio oral, acordada en la S.D. N° 01 del 02 de febrero de 2008 por el Tribunal de Sentencia del Segundo Juicio; y en tal sentido, ACLARAR que el inicio del último juicio oral tuvo como fundamento el acaecimiento en torno del primer juzgamiento de la interrupción prevista en el artículo 374 del Código Ritual.

Tener por formuladas las manifestaciones y precisiones sobre la no conculcación del principio constitucional del non bis in idem en este proceso, y sobre la no afectación de las garantías de los justiciables con el inicio del nuevo juicio, en atención a lo insinuado en el Acuerdo y Sentencia anulado.

Por decisión directa:

Confirmar la constatación del hecho punible de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso (Art. 205 inc. 1° y 2° del C.P.) y en consecuencia confirmar las condenas a sus autores Juan Pio Paiva Escobar y Humberto Casaccia Romagni, dejándolas establecidas en la pena de privación de libertad de Cinco (5) años, quantum derivado de la correcta subsunción y aplicación de los hechos a la ley penal con relación al primer autor; y, de dos (2) años y seis (6) meses con relación al segundo.

Absolver de reproche y pena, a Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, de las acusaciones de homicidio doloso y de tentativa de homicidio doloso; y en consecuencia, modificar los apartados 2), 3), 4), 5) y 6) de la S.D. N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008 del Tribunal Colegiado de Sentencia.

Confirmar la absolución de reproche y pena de Agustín Alfonso, María Victoria Cáceres de Paiva y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, dispuesta por la referida sentencia de mérito en los puntos 8) y 9) en razón de que no ha sido controvertida en esta instancia la situación jurídica de los mismos. Es mi voto.

La Dra. Alicia Beatriz Pucheta de Correa:

Análisis de procedencia: En lo que respecta a la procedencia de los recursos de casación planteados y la consecuente declaración de nulidad del Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 1 de setiembre de 2008, coincido con mi colega de Sala, el Ministro Sindulfo Blanco.

Disiento, con el preopinante colega de Sala, Ministro Sindulfo Blanco, con la solución jurídica propuesta sobre el fondo de la cuestión en atención a que, a mi criterio, corresponde confirmar en todas sus partes lo resuelto en la Sentencia Definitiva N° 1 de fecha 2 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de Sentencia integrado por los jueces: Germán Torres, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría, por las razones que se pasan a fundamentar:

Por una mejor metodología y, con el objeto de presentar de una manera más ordenada el análisis de los recursos de casación interpuestos, se presentan en primer lugar: la decisión de los órganos judiciales de primera y segunda instancia; en segundo lugar: la síntesis de los argumentos de las partes (pretensiones del ministerio público y la querella por un lado y de la defensa por el otro); y en tercero y último lugar: el análisis de la procedencia del recurso.

1.- Decisiones de los órganos jurisdiccionales:

1.1- Primera Instancia: Por Sentencia Definitiva N° 1 del 2 de febrero de 2008, el tribunal de sentencia, integrado por los jueces: Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faria, resolvió principalmente:

- Condenar a Juan Pío Paiva a doce años de pena privativa de libertad, por la comisión de los hechos punibles de homicidio doloso y homicidio doloso en grado de tentativa acabada y exposición de personas a lugares de trabajo peligroso, calificando su conducta en las disposiciones de los artículos 105, inc. 1°, en concordancia con el Art. 29, inc. 1°, Art. 105, inc. 1° en consonancia con los artículos: 26, 27 y 29 inc. 1°, Art. 205, inc. 1° numeral 1 y 2 e inc. 2° en consuno con el Art. 29 inc. 1° y 70, incisos 1° y 2°, todos del Código Penal.

- Condenar a Víctor Daniel Paiva a Diez años de pena privativa de libertad por la comisión de los hechos punibles de homicidio doloso y homicidio doloso en grado de tentativa acabada, calificando su conducta en las disposiciones de los artículos 105, inc. 1°, en concordancia con el Art. 29, inc. 1°, Art. 105, inc. 1°, en consuno con los artículos: 26, 27 y 29 inc. 1° todos del Código Penal;

- Condenar a Daniel Areco a cinco años de pena privativa de libertad por la comisión de los hechos punibles de homicidio doloso y homicidio doloso en grado de tentativa acabada, calificando su conducta en las disposiciones de los artículos 105, inc. 1°, en concordancia con el Art. 29, inc. 1°, Art. 105, inc. 1° en consonancia con los artículos: 26, 27 y 29, inc. 1° todos del Código Penal;

- Condenar a Humberto Fernando Casaccia Romagni a dos años y seis meses de pena privativa de libertad, por la comisión del hecho punible de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso, calificando su conducta en las disposiciones del Art. 205, inc. 1° numeral 1 y 2 e inc. 2° en concordancia con el Art. 29, inc. 1°, todos del Código Penal.

- Disponer el mantenimiento de las medidas cautelares, dictadas por el Tribunal de Alzada en relación a los condenados Juan Pío Paiva, Víctor Daniel Paiva y Daniel Areco. Con relación a Humberto Fernando Casaccia Romagni, mantener las medidas de sujeción al proceso dispuestas en la presente causa, hasta tanto quede firme la sentencia.

- Absolver a los acusados: María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Rafael Alfonso Martínez y disponer el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre ellos.

- IMPONER las costas a los condenados y declararlos civilmente responsables e imponer las costas por su orden a los absueltos.

1.2 Segunda Instancia. El Tribunal de Apelación en mayoría (Dr. Arnaldo Martínez Prieto y Dra. Miriam Peña), resolvió:1) Anular la Sentencia Definitiva N° 1 del 2 de febrero de 2008, dictada en primera instancia, 2) Sobreseer definitivamente la presente causa en relación a los encausados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza, Daniel Areco, Humberto Fernando Casaccia Romagni, María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Rafael Alfonso Martínez (Acuerdo y Sentencia N° 76 del 1 de setiembre de 2008); 3) Imponer las costas por su orden (Acuerdo y Sentencia N° 77, del 8 de setiembre de 2008); 4) Levantar las medidas cautelares de carácter personal impuestas al señor Juan pío Helvidio Paiva Escobar; 5) Rechazar la aclaratoria interpuesta por el Abog. Raúl Netto Parodi respecto a lo solicitado en relación con el buen nombre y honor de su defendido Juan Pío Helvidio Paiva Escobar (Acuerdo y Sentencia N° 88, del 9 de octubre de 2008); 6) Levantar las medidas cautelares de carácter personal impuestas a Víctor Daniel Paiva Espinoza, Daniel Areco, Víctor Casaccia Romagni, María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Rafael Alfonso Martínez (Acuerdo y Sentencia N° 92, del 24 de octubre de 2008).

Fundamentos del tribunal de apelación acerca de la nulidad y el sobreseimiento resueltos por la mayoría: A continuación se expondrán por separado los fundamentos aludidos por los miembros del tribunal de apelación -en mayoría-, puesto que no arribaron a la conclusión por los mismos argumentos. En este punto no se hace referencia al voto minoritario porque no tuvo incidencia para las resultas de la cuestión tratada en el fallo objeto de casación, deviniendo por tal motivo inoficioso su tratamiento en esta instancia.

1.2.1. Martínez Prieto: fundamento central de la nulidad: violación del "non bis in ídem". Asevera que la Constitución Nacional en su Art. 17, numeral 4, a diferencia del Pacto de San José de Costa Rica, para la que se configure la violación del principio, solo requiere doble juzgamiento no exige sentencia absolutoria. Considera procesado al justiciable desde que queda anoticiado del segundo juzgamiento, sin necesidad de que medie una resolución definitiva en el primero. El doble juzgamiento decretado por el magistrado impone nulidad de lo obrado en el segundo proceso. Reafirma su decisión en el Art. 12 de la Constitución Nacional que dispone que la "inobservancia de una garantía no se hará valer en perjuicio de aquel a quien ampara, salvo cuando él lo consienta".

Alega además que el segundo tribunal de sentencia no era competente para anular el primer juicio.

Fundamento del sobreseimiento: A su criterio, la causa ya no podrá volver a ser juzgada porque el re-envío provocaría "triple juzgamiento".

1.2.2 Myriam Peña: fundamentos sobre la nulidad: Si bien no existe violación del "non bis in ídem", porque no se ha iniciado un segundo proceso y el procedimiento iniciado no ha culminado con una sentencia firme, además de que el Art. 374 del Código Procesal Penal dispone la interrupción del juicio que no se reanuda dentro de los diez días, atasco procesal del cual sólo se podía salir con un nuevo juicio, existen vicios graves de procedimiento y de juicio, propiamente dicho, que impiden que la sentencia tenga validez.

Fundamento del sobreseimiento: Funda el sobreseimiento decretado en los vicios constatados, en la duración excesiva del proceso, el Estado de Derecho no puede tener al imputado en una incertidumbre de persecución penal indefinida, dificultad para conformar otro tribunal de sentencia, dificultad para analizar nuevos medios de prueba, las que todavía existen se deterioran día a día, y conducen al "in dubio pro reo". La condena no puede ser, en ningún caso, mayor a la prisión preventiva que ha pesado sobre ellos.

2.- Argumentos de las partes.

2.1. Resumen de las Pretensiones de los casacionistas (Ministerio Público y querellantes): En líneas generales solicitan la nulidad del fallo del Tribunal de Apelación y, la confirmación de la sentencia de primera instancia. Fundan su pretensión en los motivos contenidos en el Art. 478 del Código Procesal Penal. Concretamente en los numerales 2) (fallo contradictorio con otra resolución dictada por el Tribunal de Apelación o Corte Suprema de Justicia), y 3) (sentencia manifiestamente infundada).

No resulta necesario hacer mención a los fundamentos del numeral 2 del Art. 478 del Código Procesal Penal por la resultas del análisis de admisibilidad efectuado previamente por el preopinante, al cual me adherí, en su oportunidad.

Como fundamento del numeral 3 del Art. 478 del Código Procesal Penal alegan:

2.1.1 Falta de voluntad jurisdiccional, porque los votos de los jueces que conformaron la mayoría, si bien desembocan aparentemente en una misma decisión, son sustancialmente diferentes. Los sobreseimientos decretados se fundan en distintas razones: Para el Dr. Martínez en el quiebre del principio del "non bis in ídem" y para la Dra. Peña en la prognosis de una eventual extinción de la acción por el transcurso del plazo máximo de duración del proceso. En definitiva ambos votos quedan invalidados por ausencia de voluntad jurisdiccional.

2.1.2 Fallo recurrido viola los principios lógicos de: a) "la no contradicción", el punto anterior ejemplifica la contradicción en la que caen los jueces con respecto al doble juzgamiento y también con relación a la interrupción del juicio; b) del "tercero excluido", cuando dos juicios se contradicen no pueden ser ambos falsos, y c) del "deber de fundamentar" que tienen los jueces.

2.1.3 Los magistrados llegan a una conclusión errónea para fundar el sobreseimiento definitivo, el cual no constituye una salida válida como solución jurídica porque no se encuentra incurso entre las soluciones propuestas en los artículos: 473, 474 y 475 del Código Procesal Penal. El Tribunal de Apelación no tiene facultad para decretar el sobreseimiento definitivo, en todo caso debió absolver.---- La resolución está plagada de apreciaciones personales y manifestaciones carentes de sustento jurídico.

2.2. Argumentos de la Fiscalía General del Estado: dictamina la procedencia de la Casación planteada por su representante y las querellas adhesivas debido a que el Tribunal de Apelaciones no ejerció el debido control jurisdiccional dentro de los límites de su competencia. Los argumentos expuestos, en aras de la procedencia, son similares a los esbozados entre las pretensiones de los casacionistas.

2.3. Argumentos de las Defensas.

En líneas generales las defensas solicitan el rechazo del Recurso de Casación y la confirmación del fallo dictado por el Tribunal de Sentencia.

3. Estudio de la procedencia del recurso: Corresponde hacer lugar al Recurso Extraordinario de Casación deducido por el Ministerio Público y las diferentes querellas, porque el fallo impugnado se halla incurso en el vicio habilitador de la casación, contenido en el Art. 403, inc. 4) y en el Art. 478, inc. 3 del Código Procesal Penal (referido a la fundamentación) conforme los fundamentos que se exponen luego de realizar una síntesis de la obligación constitucional y legal de fundar las resoluciones judiciales:

Así, la Carta Magna impone la obligación de fundar las sentencias judiciales en los preceptos constitucionales y legales (Art. 256). El Código Procesal Penal consagra también la exigencia de que las sentencias definitivas contengan una fundamentación Clara, precisa y conforme a derecho (Art. 125). Y los artículos 403, inc. 4) y 478, inc. 3) del mismo cuerpo de leyes establecen como uno de los motivos que habilita la casación que el fallo en cuestión se halle manifiestamente infundado.

La motivación o fundamentación razonada de los pronunciamientos judiciales tiene un gran significado para la democracia institucional, en el sentido de legitimar la intervención judicial en un régimen constitucional. El adagio de que "la justicia emana del pueblo" no debería ser meramente retórica; en un Estado democrático, como el nuestro, el pueblo es la fuente de todo poder y la fundamentación de las sentencias judiciales constituye el mecanismo para que ejerza un control sobre lo resuelto por los integrantes del Poder Judicial.

Con simpleza ha dicho Carnelutti que, "la motivación de la sentencia consiste en la construcción de un razonamiento suficiente para que de los hechos que el juez percibe, un hombre sensato pueda sacar la última conclusión contenida en la parte dispositiva". La motivación es una obligación impuesta para que muestre el juez que ha razonado.

La fundamentación de lo resuelto por los diferentes órganos jurisdiccionales es una actividad esencial e ineludible de conformidad a la norma del Art. 256 de la Constitución Nacional. La argumentación de las decisiones es un engranaje necesario para el funcionamiento republicano de la judicatura, debido a que, además de ilustrar a las partes litigantes del por qué el juez falló en el sentido en que lo hizo y no en otro, permite controlar y limitar los poderes de la jurisdicción.

La exposición precisa y clara del estado de la cuestión resuelta y de la operación mental realizada por los jueces son características formales de las sentencias, requeridas por el Art. 125 del Código Procesal Penal, cuya ausencia está incluso conminada con la nulidad por imperio del Art. 403 del citado cuerpo legal que consigna entre los defectos de la sentencia que habilitan la apelación y la casación "que carezca, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del tribunal (...)". Como consecuencia de lo expuesto la sentencia debe contener, además del fallo o parte dispositiva, bajo pena de nulidad: a) el tenor de las conclusiones de las partes, y b) los fundamentos de la decisión, en hecho y en derecho.

Como aporte doctrinario se menciona lo aseverado por Osvaldo Alfredo Gozaini: "La sentencia es un conjunto de argumentos, razones y derechos aplicados que conducen a un resultado. La justificación del recurso no se puede encontrar en lo contingente del fallo, sino en los motivos dados para su fundamentación" (El Debido Proceso. Derecho Procesal Constitucional. Rubinzal - Culzoni. Editores. Bs. As., Pág. 437).

La voluntad del colegiado se forma por un procedimiento que se compone de los siguientes pasos: sorteo del expediente para su estudio, análisis de la causa y redacción de los votos, acuerdo, deliberación, votación, formación de la mayoría absoluta y sentencia. La meta de toda sentencia dictada por un órgano colegiado debe ser la mayoría absoluta, como deber de fallar motivadamente en resguardo de la garantía del debido proceso.

Las sentencias, dictadas por los tribunales colegiados de segunda instancia o de la Corte Suprema de Justicia, para gozar de validez, deben estar fundadas en la opinión concordante de la mayoría de los jueces que lo integran.

La mayoría de la cual se habla en el párrafo que antecede presenta dos facetas, una cuantitativa y otra cualitativa. La primera se halla vinculada con el número de jueces que deben concurrir al dictado de la sentencia para que ésta sea válida. Se configura con la mitad más uno de los miembros del tribunal. Esto permite sostener que un tribunal de tres miembros forma mayoría absoluta con dos votos concordantes. La fase cualitativa de la mayoría se obtiene por la concordancia de opiniones. En un supuesto como el que se analiza, en el cual la mayoría no concordó en sus fundamentos se debió de haber procedido a una nueva integración del tribunal.

Entrando en materia, cabe precisar que, la errónea fundamentación del caso en examen radica en -tal y como lo denunció el órgano acusador y las diferentes querellas adhesivas al momento de recurrir en casación- en la ausencia de voluntad jurisdiccional. Los miembros del tribunal de apelación, en mayoría, llegaron a una decisión común, pero por diferentes vías o caminos. La solución jurídica propuesta por el ad-quem: "nulidad de la sentencia de primera instancia" y "sobreseimiento definitivo de todos los procesados" no posee una plataforma única, los jueces basaron su resolución en diferentes argumentos jurídicos hasta algunas veces contradictorios entre sí. En tal sentido para el Dr. Martínez Prieto se impone la nulidad de lo actuado en el segundo juicio por haberse violentado el principio de raigambre constitucional (Art. 17) del "non bis in ídem" y, decide el sobreseimiento de la causa porque sostiene que no existe otra alternativa al considerar que el re-envío provocaría un triple juzgamiento.

Por su parte la Dra. Miriam Peña, si bien manifiesta que en la causa juzgada no se produjo violación del principio constitucional que prohíbe el doble juzgamiento, afirma que la sentencia dictada padece de vicios "in procedendo" e "in iudicando" que no permiten una salida diferente a la nulidad. No acepta como alternativa de solución idónea el re-envío puesto que luego de realizar el análisis de sub sunción a partir de los hechos fijados por el tribunal de sentencia, concluye que, solamente y en su caso, podría ordenarse el re-envío para un nuevo juicio por el hecho punible de "exposición de personas a lugares peligrosos" cuya punibilidad es de hasta tres años y la expectativa de pena sería "cero" porque la prisión preventiva ya alcanzó el plazo máximo previsto para el injusto legal. Fundamenta el sobreseimiento de la causa en: la duración excesiva del proceso, dificultad para conformar nuevo tribunal de sentencia y, dificultad para analizar los medios de prueba que se deterioran día a día y las pocas pruebas concretas que sobreviven conducen al "in dubio pro reo". El Estado de Derecho no puede tener al imputado en una incertidumbre por la persecución penal indefinida.

La contradicción constatada por esta judicatura entre los derroteros seguidos por los miembros del Tribunal de Apelación se hallan transcriptos a continuación: Así, el Dr. Martínez Prieto indica que: "... en la presente causa se ha generado un evidente doble juzgamiento conculcándose derechos humanos fundamentales...". Por su parte y sobre el punto la Dra. Peña dice: "no comparto el fundamento jurídico de su posición (refiriéndose al voto de preopinante - Dr. Martínez) que sostiene que en el caso en estudio se quebrantó el principio non bis in ídem".

De la lectura del fallo en recurso se pueden entresacar otras situaciones en las cuales los miembros mayoritarios del Tribunal de Apelación incurren en contradicción. Así, el Dr. Martínez Prieto considera que el non bis in ídem implica "que no se le inicie más de una vez un juicio o proceso por el mismo hecho". En cambio la Dra. Miriam Peña sostiene que el "non bis in ídem" no se viola cuando se inician dos procesos por el mismo hecho contra el mismo encausado, sostiene que incluso con ello se da cumplimiento al principio de legalidad que requiere que el Ministerio Público, al tener conocimiento de la "noticia criminis", inicie una investigación (Art. 315 del C.P.P.). La violación del principio que prohíbe el doble juzgamiento ocurre, a su criterio, sólo cuando recaen dos sentencias por el mismo hecho.

La incongruencia interna generada por la ausencia de mayoría en la fundamentación del resultado (nulidad de la sentencia del juicio oral y sobreseimiento) convirtió el fallo en una sentencia arbitraria por falta de fundamentos concordantes, en detrimento de las previsiones del Art. 125 de la Ley 1286/98 y, por ende, nula al carecer de los argumentos que sustenten la parte dispositiva.

Los votos mayoritarios deben inexorablemente articularse de tal modo que puedan confluir en una única decisión judicial sobre los puntos cuestionados que a su vez sustenten la parte resolutiva, a fin de ilustrar a los diferentes sujetos procesales (víctimas, procesados, Ministerio Público), acerca de: a) la decisión adoptada por el colegiado; b) el por qué de lo resuelto, las premisas sobre las que descansa la referida resolución, a fin de que, además de informarse, puedan, aquellos a quienes la ley les asigne el derecho a recurrir, echar mano de los resortes procesales previstos en la ley, pero para ello deben comprender el alcance y el motivo de la decisión arribada por el órgano juzgador, circunstancia que obviamente no se dio en autos, debido a que lo resuelto por el Tribunal de Apelación no se basó en un argumento único, fue producto de la suma de argumentos en ciertos casos incluso contradictorios. En el considerando de la sentencia deben encontrarse los argumentos suficientes para convencer a las partes sobre la justicia del caso.

La sentencia analizada es un fallo que en apariencia tiene la mayoría de votos concordantes por la solución a la cual arriba, pero en realidad presenta sólo la suma de voluntades individuales que a su vez se contradicen entre sí, por lo que mal pueden servir de sustento fáctico y jurídico al resultado.

No se debe olvidar que la sentencia, aunque esté compuesta de un considerando y de una parte resolutiva es un todo, una unidad lógico jurídica indisoluble, con lo cual, la suerte de la última (del resuelve) debe ser producto del análisis realizado en la primera (considerando).

La ley 879/81, Código de Organización Judicial, en su Art. 37, exige de manera imperativa que, para dictar una resolución, los Tribunales de Apelación deben actuar "con el número total de sus miembros" y sus decisiones deben fundarse en la "opinión coincidente de la mayoría". En igual sentido, el Art. 397 del Código Procesal Penal dispone que: "las decisiones se adoptarán por mayoría".

Antecedente Nacional: La Sala Penal, en mayoría, al analizar una decisión del Tribunal de Apelación relacionada con la cuestión controvertida, resaltó: "(...) En el caso en estudio acontece que no hay coincidencia entre los tres miembros del Tribunal de Apelación, lo que implica que no existió la mayoría que requieren las leyes para que una decisión judicial, como la recurrida sea válida jurídica y legalmente. Consecuentemente, el auto interlocutorio impugnado es una decisión absolutamente nula (...)" (Auto Interlocutorio N° 555, del 25 de abril de 2005).

Jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación Argentina avalando la tesis: "Si los argumentos de los jueces que formaron la mayoría, no solo difieren entre sí, sino que se contraponen, el decisorio carece de toda fundamentación, puesto que no habría razón válida para optar por un voto u otro al momento de apreciar cuál ha sido el presupuesto en que se basó la decisión apelada" (fallos 312:1058).

En aval de lo expuesto, el Procurador General del citado país, atinadamente expuso: "Las sentencias de los tribunales colegiados no pueden concebirse como una colección o sumatoria de opiniones individuales y aisladas de sus integrantes, sino como el producto de un intercambio racional de ideas" (Fallos 321:2738).

Sobre el punto en análisis, otro importante aporte doctrinario realizado por Osvaldo Alfredo Gozaini, en la obra citada, es el que a continuación se transcribe: "La Corte, en numerosos casos sostiene que debe preservarse la unidad lógico-jurídica de la sentencia, de manera que su parte dispositiva sea la conclusión final y necesaria de los prudentes análisis realizados sobre los supuestos normativos (...). La ausencia de relación impide corresponder la suma de opiniones coincidentes que hacen a la mayoría computable a los efectos de fijar el curso de acción. Por tanto, una sentencia de tal naturaleza incurre en dos vicios: es arbitraria por carecer de fundamentación lógica y es nula por estar ausente de requisitos esenciales que hacen al derecho constitucional". Y en otro apartado: "Si la formación de opiniones coincide en la parte dispositiva, pero con argumentos divergentes para alcanzar ese resultado, se quiebra la concordancia intrínseca del acuerdo y, por ello, la mayoría real no existe e impide dotar al fallo de la mayoría racional que valide la sentencia".

Siguiendo la misma línea, Alberto Luis Maurino manifiesta: "La motivación configura la base lógica de la sentencia y, al mismo tiempo, el conducto para la impugnación, pues sirve como mecanismo de control de su sentido jurídico, que mal puede desentrañarse cuando existen enfoques que no coinciden en lo sustancial, sino tan sólo en la decisión" (Nulidades Procesales, Edición Astrea. Bs. As. 2.009).

En atención a los argumentos esbozados, que encuentran su sustento en las normas citadas, la doctrina y la jurisprudencia extranjera enunciada, se concluye que la obtención de "mayorías aritméticas" (tal y como sucede en el fallo en análisis, cuando de la suma de los votos se concluye en un mismo resultado, pero con divergencia de opiniones de los jueces que conforman la mayoría), no es una buena alternativa para la lograr una justicia clara e inteligible. La tendencia que auspicio, en coincidencia con la Fiscalía General del Estado, las querellas, diferentes doctrinarios y jueces nacionales extranjeros, basada en la exigencia de una fundamentación armónica de la mayoría responde a las normas constitucionales del debido proceso y, esto es así, considerando principalmente nuestro sistema procesal penal de tinte netamente garantista.

En conclusión: Por los vastos argumentos vertidos y al haberse constatado la existencia del motivo previsto en el Art. 478, numeral 3 del Código Procesal Penal procede: Acoger favorablemente el Recurso planteado por el Ministerio Público y los querellantes adhesivos y DECLARAR la nulidad del Acuerdo y Sentencia N° 76, del 1 de setiembre de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación, integrado por los jueces: Arnaldo Martínez Prieto, Myriam Josefina Peña y Vicente Cárdenas y, como lógica consecuencia, extender los efectos de la nulidad resuelta al Acuerdo y Sentencia N° 77 de fecha 08 de setiembre de 2008, Acuerdo y Sentencia N° 88, del 9 de octubre de 2008, y al Acuerdo y Sentencia N° 92, del 24 de octubre de 2008, por los cuales han sido aclarados los alcances del fallo anulado.

Por la forma como quedó resuelta la cuestión, no procede analizar los demás agravios de los recurrentes, menos aún cuando todos desembocan en el mismo punto: el pedido de nulidad del fallo recurrido.

Decisión directa: confirmar la Sentencia Definitiva N° 1 del 2 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de Sentencia, integrado por los jueces: Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría. Esta disposición se funda en función a la facultad conferida a esta Corte por el Art. 474 del Código Procesal Penal, en concordancia con el Art. 480 del citado cuerpo legal, y en razón de la inoficiosidad del re-envío a otro Tribunal de Apelación, con competencia similar al tribunal de casación.

Es materia constante, cuando se hallan dadas las condiciones reguladas por el Art. 474 de la Ley 1286/98, que, por las razones señaladas en el párrafo que antecede, la Sala Penal evite el re-envío a otro Tribunal de Apelación, y Resuelva directamente la cuestión. A modo ejemplificativo se citan a continuación: Acuerdo y Sentencia N° 607, del 26 de julio de 2006, en la Casación planteada en el expediente caratulado: "Basilides López sobre homicidio doloso"; y en el Acuerdo y Sentencia N° 351, del 18 de mayo de 2009, en la Casación interpuesta en la causa nominada: "Patricio Alvarez sobre lesión culposa".

El Ministro Preopinante Sindulfo Blanco, por decisión directa, resolvió: 1) Absolver de reproche y pena a Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco de las acusaciones por homicidio doloso consumado y tentado; 2) Confirmar la condena de Humberto Casaccia de dos años y seis meses por hecho punible de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso y; 3) Reducir la condena de Juan Pío Helvidio Paiva de doce a cinco años de privación de libertad, previa constatación de su autoría por el hecho punible de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso.

No comparto la decisión propuesta por el distinguido colega, que me antecedió en la emisión de opinión, en virtud de que contradice el criterio que he sostenido de manera invariable, desde mi incorporación como Ministra a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia hasta la fecha, en el sentido de afirmar que la cuantificación de la pena no es materia de análisis de ninguno de los Tribunales de Alzada (entiéndase Tribunal de Apelación y Corte Suprema de Justicia), constituye una cuestión que está delimitada a la función de los Tribunales de Juicio, salvo que se trate del advenimiento de una ley más benigna y se realice una reducción meramente matemática, sin volver a analizar para la cuantificación el grado de reproche y las circunstancias personales y fácticas ya apreciadas dentro del juicio oral y público. En aval de lo expuesto, se enumeran los fallos siguientes: Acuerdo y Sentencia N° 113 de fecha 15 de marzo de 2005 - "Juan Pablo Verdún Cabañas sobre homicidio doloso"; Acuerdo y Sentencia N° 38 de fecha 26 de febrero de 2005 - "César Ramón Colmán Galeano sobre abuso sexual en niños"; Acuerdo y Sentencia N° 285 del 7 de mayo de 2007 - "René Aníbal Lesme sobre homicidio con arma de fuego"; Acuerdo y Sentencia N° 422 del 4 de junio de 2007 - "Marcelino Ibarra sobre lesión de confianza".

Como apoyo doctrinario a lo precedentemente enunciado traigo a colación las opiniones vertidas por Andrés Martínez Arrieta, en su obra "El recurso de Casación Penal", que al respecto manifiesta: "La determinación de la pena solo puede ser realizada por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. El Tribunal de Alzada no tiene capacidad para alterar el quantum de la pena señalada por el tribunal sentenciador al autor de un hecho delictivo, siempre que respete el marco concreto de la pena. Sólo el Tribunal de instancia, atento a las circunstancias personales del agente productor del hecho punible y a las condiciones en las que se ha desarrollado el hecho criminal, puede desarrollar unas facultades de individualización, de las que carecen el Tribunal de Apelación y el de Casación".

Cabe destacar también que, en reiterados fallos, he sostenido, de manera constante, uniforme y reiterada, la falta de inmediación de la Sala Penal para realizar la valoración de las pruebas, materia, que al igual que la punición compete exclusivamente a los tribunales de sentencia que intervinieron en el juicio y gozaron de inmediación y comunicación con las partes y participaron de manera personal y activa en la práctica y diligenciamiento de las pruebas realizadas ante ellos. (Acuerdo y Sentencia N° 982, de fecha 5 de julio de 2004 en la causa caratulada: "Ministerio Público contra De los Santos Saldívar y otros sobre hechos punibles contra la libertad de las personas"; Acuerdo y Sentencia N° 955, de fecha 30 de junio de 2004, en el expediente titulado: "Ministerio Público contra Juan Darío Ramón Paredes y otro sobre homicidio y otros en San Joaquín", entre otros).

La confirmación, a la cual se alude más arriba, se resolvió luego de constatarse que se hallan cumplidos los recaudos formales del Art. 398 del Código Procesal Penal; se ha realizado la subsunción de la conducta de los condenados en los tipos legales a partir de la constatación por parte del tribunal juzgador de la existencia de los elementos constitutivos del tipo penal; la autoría y reprochabilidad de los condenados se encuentran fundadas en las pruebas rendidas en el juicio oral; están acreditadas las razones jurídicas que llevaron al juzgador a decidir el quantum de las condenas, y las respectivas absoluciones han sido resueltas conforme a los principios que caracterizan al actual sistema procesal penal: inmediación, corolario del principio de oralidad, continuidad, y publicidad.

Por los argumentos expuestos voto por la confirmación en todas sus partes de lo resuelto por la Sentencia Definitiva N° 1, del 2 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de Sentencia, integrado por los jueces: Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría.

En cuanto las costas en esta instancia (Sala Penal): El art. 261 del CPP, establece "Toda decisión que ponga término al procedimiento o a un incidente, se pronunciará sobre el pago de las costas procesales. Estas serán impuestas a la parte vencida, salvo que el tribunal halle razón suficiente para eximirlas totalmente o imponerlas en el orden causado..." En concordancia los 264 del CPP, dice: "Las costas serán impuestas al condenado en virtud de una sentencia definitiva. Si en una sola sentencia se pronuncian absoluciones y condenas, el tribunal establecerá el porcentaje que corresponde a cada uno de los responsables. Los condenados por un mismo hecho, responderán solidariamente por las costas...".

Por imperio legal de las disposiciones procesales citadas precedente, se advierte que en materia de costas procesales la regla se halla determinada por la imposición de las mismas a la perdidosa, como principio de la teoría objetiva de la derrota, y por lo tanto la exoneración debe ser de interpretación restrictiva.

En relación a los condenados, corresponde imponer las costas a la perdidosa por la teoría objetiva de la derrota, y a todo esto cabe expresar que en todo proceso judicial, la conducta de las partes debe ser coherente, de conformidad con los principios de buena fe y ejercicio regular de los derechos. En el caso de autos, resulta de forma manifiesta la actitud temeraria y de mala fe, en la que han ejercido sus derechos los condenados, teniendo en cuenta, la cantidad de incidentes, recusaciones, y recursos planteados. Por lo tanto, corresponde imponer las costas a los mismos de conformidad a los artículos 261 y 264 del CPP.

En relación a los señores Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, Agustín Rafael Alfonso y María Victoria Cáceres De Paiva, corresponde imponer las costas en el orden causado, en razón que el Ministerio Público, consintió la absolución de reproche y pena de los mismos, al no haberse interpuesto recurso alguno contra la S.D. N° 01 de fecha 02 de febrero de 2.008, dictado por el Tribunal Colegiado de Sentencia integrado por los Conjueces Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría. Es mi voto.

A su turno el Miembro integrante de la Sala Penal Abog. Gregorio Ramon Rolando Ojeda dijo: Comparto y me adhiero al voto de la Doctora Alicia Pucheta de Correa, no sin antes permitirme agregar algunas reflexiones surgidas de la atenta lectura y análisis de los antecedentes de autos, y en especial del voto en mayoría, que volcó la balanza para anular la Sentencia Definitiva N° 01 del 02 de febrero de 2008, dictada en los autos "Ministerio Público c. Juan Pío Paiva y otros s/ Homicidio doloso y otros", disponiéndose el sobreseimiento de la causa en relación a los encausados Juan Helvidio Pio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza, Daniel Areco, Víctor Casaccia Romagni, María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Rafael Alfonso Martínez.

En efecto, sin entrar en los detalles de las consideraciones sobre el proceso que le tocó revisar, ni sobre los aspectos doctrinarios y jurisprudenciales magníficamente expuestos por el Presidente del Tribunal de Apelación en lo Criminal Segunda Sala, y pre-opinante en el Acuerdo y Sentencia hoy recurrido (A y S N° 76 del 01 de septiembre de 2008)., me permito resumir solo los principales argumentos de relevancia que fundaron la conclusión del citado Magistrado, quien luego de un extenso introito sustenta principalmente entre otros, su opinión que sostiene la anulación de la Resolución recurrida ante dicho Tribunal., en la violación del principio "Non Bis In Ídem", garantía consagrada en nuestra Carta Magna en su artículo 17, numeral 4).

De este modo, para el opinante en el caso por él estudiado se ha producido un doble juzgamiento de los encausados, considerando que los mismos ya fueron juzgados en el primer juicio oral y público inconcluso, por los motivos que son de público conocimiento, lo cual a su entender es una causal de nulidad insanable del segundo juicio oral cuya apelación especial ha entendido, juzgado y resuelto el Tribunal de Apelación de su Presidencia.

En la oportunidad el Magistrado preopinante al fundar su opinión se inclinó por la corriente de interpretación amplia o extendida del principio Non Bis In Ídem, que sostiene que el juzgamiento que inhibe o prohíbe un segundo o varios procesos a los mismos sujetos por la misma causa, no necesariamente debió ser penada por una resolución final (sentencia), sino que basta que haya habido un procesamiento anterior para que el solo inicio del segundo juicio en las condiciones citadas, configure la violación de principio Non Bis In Ídem, razón por la cual sostuvo la tesis de la nulidad del segundo juicio.

Contrariamente, la corriente clásica sostiene que el citado principio "Non Bis In Ídem" lo que impide es ser penado más de una vez por la misma causa, por cuanto si existiere un segundo proceso por la misma causa continuando el primero interrumpido o no culminado (resuelto), no se estaría ante la conculcación de la garantía del Non Bis In

Esta última corriente es la sostenida por la segunda opinante de la Resolución recurrida, quien luego de una extenso análisis del primer y segundo juicio oral concluye sin duda alguna, que no comparte el fundamento jurídico de su colega predecesor en el voto, quien sostuvo que en el caso de estudio, se quebrantó el principio Non Bis In Ídem.

A los efectos de una mejor comprensión de los fundamentos de la segunda opinante transcribimos en lo pertinente parte de los fundamentos desarrollados por la misma en sustento de su criterio:

"Retomando el tema del "non bis is ídem, lo cierto y lo concreto es que antes el entorpecimiento procesal generado por el "sillazo", el proceso quedó paralizado, sin haberse hecho el esfuerzo ni tomado las medidas necesarias para su inmediata continuación; ante esta circunstancia el nuevo Tribunal de Sentencia (integrado no sin esfuerzo ante la cadena de inhibiciones) convocó a las partes para la iniciación de un nuevo juicio oral y público (Prov.06.07.07, f. 8657)".

"Ahora bien, el problema jurídico consiste en determinar si este juicio oral "segunda edición" es un nuevo juicio y por lo tanto un segundo proceso penal en la misma causa".

"No se puede desconocer que el procedimiento iniciado contra Pío Paiva y los otros no ha terminado hasta la fecha con una sentencia firme. No hay persecución penal agotada, y por lo tanto, se puede negar el inicio de un nuevo procedimiento

"Por otra parte, para que exista otro proceso, este debe comenzar desde la primera etapa. En caso contrario, o sea, cuando solo se reinicia una etapa anterior, como ocurrió al disponerse un nuevo juicio oral (que, aunque sea la principal, es solo una etapa del proceso), no se renueva el proceso, lo que se renueva es una etapa del mismo. Esto es, en estas condiciones, el llamamiento del nuevo juicio oral no significa iniciar otro proceso, sino la continuación del proceso que quedó pendiente".

"En este caso, el receso no ha sido formalmente un receso ni judicialmente una suspensión. El paro ocurrió por una imposibilidad física de continuar, y si bien este hecho de fuerza mayor no fue previsto por el legislador, sin embargo en la práctica creó la misma situación prevista y regulada por el Art. 374 del CPP, que establece diez días como plazo máximo de suspensión del juicio; si la suspensión sobrepasa ese lapso provoca la interrupción del juicio. De ahí, que en el caso de examen, la paralización del juicio oral por mas tiempo del referido plazo (diez días) produjo la interrupción del juicio, atasco procesal del que solo podía salirse, en mi opinión, con la iniciación de un nuevo juicio oral, a fin de continuar el proceso pendiente, que es la solución prevista en casos similares en el citado Art. 374, que tiene su fundamento en los principios de inmediación y de concentración que estructuran el procedimiento penal. Entonces comparto en ese sentido la determinación del Tribunal de Sentencia que inició un nuevo juicio oral".

"En suma, el procedimiento iniciado el 1° de agosto de 2004 hasta ahora nunca ha tenido su fin. Entonces, no se puede desconocer que el procedimiento iniciado contra Pío Paiva y los otros hasta la fecha no se ha terminado con una sentencia firme, ni se ha iniciado otro procedimiento, lo que se reinició es otro juicio oral y por lo tanto, se puede negar el inicio de un segundo procedimiento. Por estas razones, a mi juicio, no se ha quebrantado el "non bis in ídem".

Véase que de acuerdo a la precedente trascripción se corrobora sin lugar a dudas la oposición de la opinante, no solo a la nulidad de la Resolución recurrida en aquella ocasión por el motivo del quebranto del principio Non Bis In Ídem, sustentado por su colega, sino también por compartir y sostener sin reserva alguna la legalidad de determinación del Tribunal de Sentencia que inició el segundo juicio oral y público, todo lo cual inexorablemente la coloca en la posición de oponente radical e irreconciliable con la postura de su predecesor en el voto, y es más, tampoco su criterio coincide con la opinión del tercer opinante que sostuvo categóricamente la invalidez del segundo juicio oral por haberse el Tribunal de Sentencia extralimitado (Art. 40 del CPP) en sus funciones al declarar nulo e inexistente el primer juicio oral y público.

Empero, y finalmente encontramos que en una prognosis de la causa ensayada por la opinante y fundada esta vez en el artículo primero de la Constitución Nacional, y en el principio de proporcionalidad que surge (según sus propios términos), de la norma fundamental y que ampara al ciudadano de toda medida estatal contra este, que no guarde proporción con la carga que significa la actividad estatal, en el caso, las medidas de persecución penal, los cuales deben evitarse para no caer en procesos penales que excedan la proporción razonable, y que según su vaticinio en un eventual reenvío e incluso un reenvío parcial de la causa duraría varios años sin lograrse una condena., todo por cuanto se inclina finalmente sin embargo - en contraposición a su voto fundado - (de inexistencia de doble juzgamiento), por la anulación de la sentencia recurrida en adhesión al voto de su colega, que fundó su opinión justamente en la nulidad por el doble juzgamiento, apoyando a pesar de ello el sobreseimiento definitivo de la causa en relación a los encausados como solución, de acuerdo al artículo 25 inc. 3), 136, 359 inc.3) del CPP.

En las condiciones señaladas, al examinar en su construcción y contenido el exordio del fallo emitido, es patente la configuración de las opiniones y conclusiones (de cada Miembro), contrarias unas con otras, lo cual procesalmente da lugar a la discordia, que es generada justamente por la falta de acuerdo y consenso en las conclusiones del tema estudiado por los tres integrantes del Tribunal de Apelación que resolvió el caso, (lo cual fue reconocido por los propios integrantes del colegiado). Ergo, el fundamento del supuesto voto mayoritario de dos de sus Miembros en el fallo estudiado - Dr. Martínez Prieto y Dra. Peña - no existió en realidad, y tampoco puede ser justificada en una declaración de "Convergencia de opiniones" insertada en la misma sentencia a modo de solución, habida cuenta que ello implica solo una declaración de voluntades individuales que no suplen la condición de validez de los fallos de los tribunales, - estar fundados en la opinión concordante de la mayoría de los jueces que lo integran Art. 37 COJ - mayoría que en el caso de autos si bien pudo formarse en su fase cuantitativa (dos miembros) con la misma voluntad, pero mayoría ausente en su fase cualitativa (opiniones concordantes). En esta fase de la formación de la mayoría faltó la concordancia, el cual al ser un presupuesto de validez del resultado, éste decae y se diluye.

Como puede apreciarse, en el fallo del colegiado estudiado, las posiciones adoptadas en sus opiniones por los integrantes, surgen radicalmente opuestas e irreconciliables en lo substancial - causal de nulidad del fallo del Tribunal de Sentencia - conforme se desprende de los términos de sus respectivos votos, y en consecuencia descalifican y diluyen el presupuesto de concordancia para formar una opinión en mayoría, por cuanto sentenciar finalmente en base a dichas opiniones contradictorias, señaladas precisamente como vicios de la sentencia en el artículo 403 del CPP, torna en consecuencia la decisión en dichas condiciones, arbitraria e improcedente, y del que solo se puede rescatar en favor de la concordancia del voto en mayoría, la prognosis compartida por los Miembros sobre la imposibilidad de una resolución final del caso por el peligro de la extinción, (que hasta hoy no se dado), y por otros obstáculos procesales los cuales imposibilitarían - a criterio de los mismos - un reenvío, elementos - que a mi criterio - además de ser hipotéticos y faltos de sustentos fácticos, y que además sin el concurso y el acuerdo sobre los demás fundamentos substanciales desarrollados., carecen igualmente de la entidad necesaria para fundar un resultado, convergiendo sin embargo, los Miembros de la mayoría (a pesar de la disidencia de opiniones en los fundamentos de ambos opinantes sobre la nulidad de la sentencia recurrida).., en la anulación de la sentencia y el sobreseimiento definitivo de la causa con relación a los encausados, con el voto en disidencia del tercer opinante, fundado este en la nulidad de la sentencia recurrida por la incompetencia del Tribunal de Sentencia para declarar la nulidad de la sentencia del primer juicio oral y público, concluyendo definitivamente con la anulación del segundo juicio a los efectos de la formación de un nuevo Tribunal de Sentencia, a los fines de la conclusión de la segunda parte de la labor inacabada del Primer Tribunal de Sentencia (reenvío).

La legislación vigente tiene prevista, para estos casos, la solución procesal pertinente - vide Art. 836 y 421 del Código Procesal Civil - los cuales en el caso de autos no fueron considerados - a pesar de la idoneidad de dichas normas y de la perentoriedad de su aplicación ministerio legis, para con ello resguardar además el procedimiento con respecto a la seguridad del mantenimiento y sostenimiento del criterio personalísimo traducido en la opinión de cada Miembro del Tribunal, que en el caso de autos - no me cabe dudas - fueron contradictorias y divergentes., todo por cuanto inexorablemente, a falta de los fundamentos concordantes de los mismos para formar una mayoría en la fundamentación del resultado (Art. 397 CPP).., se debe a mi criterio concluir con la declaración de nulidad de la Resolución recurrida, y proceder a resolverse directamente la confirmación de la Sentencia Definitiva N° 1 del 02 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de Sentencia integrada por Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faria, por cuanto coincido y me adhiero al voto de la Ministra Alicia Pucheta de Correa por sus mismos fundamentos, como ya lo señalara ab initio. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Acumular a la casación interpuesta por el Agente Fiscal E. S. C., los recursos presentados por los querellantes adhesivos representados por: el Abog. F. D. C.; los Abog.s R. A. B. y L. G. y el Abog. J. C. A. F., Abog. A. A. D.; Abogs. G. C. O., C. C. M. y R. U.; Abog. A. Y. B., bajo patrocinio de los Abogs. C. M. L. y A. G. Ch.; Abog. R. L. M.; Abog. M. A. R.; Abog. A. M. A. y J. L. T.; Abogs. C. L. y E. V.; Abog. L. M. J. C. y Abog. M. A. A. Declarar la inadmisibilidad de los recursos presentados por el Abog. F. D. C.; los Abogs. R. A. B. y L. G. y el Abog. J. C. A. F. por las razones expuestas en exordio del presente fallo. Declarar admisibles, para su estudio y resolución de fondo los recursos planteados por el Agente Fiscal Abog. E. S.; Abog. A. A. D.; Abogs. G. C. O., C. C. M. y R. U.; Abog. A. Y. B., bajo patrocinio de los Abog.s C. M. L. y A. G. C.; Abog. R. L. M.; Abog. M. A. R.; Abog. A. M. A. y J. L. T.; Abogs. C. L. y E. V.; Abog. L. M. J. C. y Abog. M. A. A. de acuerdo a los fundamentos expuestos precedentemente. Desestimar las adhesiones planteadas por los Abogs. M. A., F. D. C., A. A. D., M. A. R., A. M. y J. L., R. L., E. V. y C. L.; y, G. C., con relación al recurso extraordinario de casación presentado por el Agente Fiscal interviniente Abog. E. S. por los argumentos esbozados en el considerando de la presente resolución. HACER LUGAR a los recursos extraordinarios de casación interpuestos por el Fiscal de la causa y los querellantes adhesivos; y en tal sentido, ANULAR el Acuerdo y Sentencia N° 76 de fecha 01 de setiembre de 2008; y, como lógica consecuencia, extender los efectos de la nulidad resuelta a sus Aclaratorias: Acuerdo y Sentencia N° 77 de fecha 08 de setiembre de 2008, Acuerdo y Sentencia N° 88 del 09 de octubre de 2008, y Acuerdo y Sentencia N° 92 del 24 de octubre de 2008. Confirmar en todas sus partes la Sentencia Definitiva N° 1 de fecha 2 de febrero de 2008, dictada por el Tribunal de Sentencia, integrado por los jueces: Germán Torres Mendoza, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría. Imponer las costas en ésta instancia a los condenados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia Romagni conforme a lo esgrimido en el exordio de ésta Resolución Imponer las costas en ésta instancia en el orden causado en relación a los absueltos Maria Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustin Rafael Alfonso Martínez, conforme los fundamentos expuestos en el considerando del presente fallo. Anotar, registrar y notificar. Sindulfo Blanco.- Alicia Pucheta de Correa.- Gregorio Ramon Rolando Ojeda.- Sec.: Karina Penoni de Bellassai.-