Paiva Escobar, Juan Pío y otros (Ac. y Sent. N° 76) s/ Homicidio Doloso y otros

d) La Defensa de Juan Pío Paiva y María Victoria Cáceres de Paiva. Expresa (fs. 44/51): "... Excelentísimo Tribunal, la apelación especial planteada debe ser declarada desierta, por cuanto que la misma se circunscribe a endilgar hechos contra nuestra defendida Mana Victoria de Paiva, y sin embargo no lo hace contra los procesados Agustín Alfonzo y Antolina Burgos de Casaccia, también absueltos por la sentencia recurrida, por hechos que si bien son similares, sin embargo no son los mismos, ya que si bien estaban en el mismo directorio, tenían posicionamientos diferentes respecto a los hechos investigados, y que sin embargo, como ya lo sostuviéramos, no figuran en el auto de apertura a juicio y no fueron declarados como objeto del mismo... Aun si lo fueran, los hechos y las diversas normativas invocadas como de cumplimiento obligatorio de nuestra defendida, y en el hipotético caso que esto se le atribuyera como objeto del juicio y se consignara en el auto de apertura a juicio con lo cual estaríamos en condiciones de ejercer una defensa puntual, diremos sin embargo que el cumplimiento de tales normativas que guardan relación con la construcción son de exclusiva responsabilidad del constructor, como claramente lo disponen las ordenanzas relativas a la misma... Ordenanza N° 26104/90 que establece el Reglamento General de la Construcción... podemos observar en la misma ordenanza que el sistema de sanciones establecidas se refiere principalmente, o casi exclusivamente al constructor o a la empresa constructora... En los arts. 498, 499 y siguientes sanciona exclusivamente al profesional y a la empresa constructora... Nada dice del propietario, ni de su representante, por lo cual bajo el principio de nullum crime sine lege, este no puede ser sancionado, y mucho menos nuestra defendida que simplemente ostentaba la calidad nominal de miembro del directorio... Mucho se ha hablado de la posición de garante del directorio, invocando el art. 16 del CP y 1102 del CC, para sostener que el directorio ejerce la representación de la sociedad, y eso es cierto, en el caso de las personas jurídicas, pero como estas no pueden delinquir, son los actos de sus directores en cada caso particular los que son juzgados y no el directorio como un todo. Realmente no es el art. 16 el que genera responsabilidad, sino el art. 15 del CP... Cuando la ley dice como en este caso, que obliga al omitente a impedir tal resultado, o cuando el mandato tenga la finalidad de proteger el bien jurídico amenazado de manera tan específica, nos preguntamos, como lo hace el apelante; "lo opuesto sucede en el caso de las omisiones propias, donde lo disvalioso es la omisión al deber de actuar" (fs. 12 escrito de apelación especial). Es el caso que no existen cuestiones que por mandato de la ley debían cumplir los directores para evitar un resultado tan catastrófico, o para proteger el bien jurídico amenazado, que ya no se haya hecho a través de las personas (constructor u organismos técnicos (municipalidad)), que fueron realizados precisamente; por Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia en representación de la sociedad, porque si bien es cierto que el directorio representa a la sociedad, para que esta sea obligada jurídica, administrativa, tributaria o contractualmente debe ser representada por su presidente o vicepresidente con un director titular, suscribiendo los documentos, como se ha dado en el caso de autos. Si observamos la conducta de los directores en su conjunto, quienes sabían del emprendimiento que llevaba a cabo el presidente y uno de los miembros del directorio, y por lo mismo se hallaban persuadidos y plenamente convencidos de que todos sus actos se hallaban ajustados a las normativas pertinentes...".

Más adelante siguen expresando: "... si nos atenemos a todas las supuestas trasgresiones nombradas por el tribunal de sentencia y reproducidas por el apelante, veremos que ninguna de ellas pudieron ser ni de conocimiento ni de responsabilidad de los directores de la empresa, incluido su presidente, ni mucho menos tener la virtualidad de representarse una tamaña tragedia como la que ocurrió, por lo cual no podría existir un mandato jurídico tendiente a impedir tal resultado, ni un mandato específico para proteger el bien jurídico, que en el marco general del sistema, como contratar a un constructor de primera categoría y ponerse al amparo de la municipalidad a través del pago de todas las tasas de inspección, que son los verdaderos actos que inducen a pensar que las normas y medidas de seguridad, conocidas y por conocerse se hallan amparadas en la forma prevista en las normas del país que habitamos... Molesta al apelante la inasistencia de nuestra defendida María Victoria Cáceres de Paiva a las reuniones del directorio, siendo que nunca fue convocada a las mismas, con un orden del día específico en que pudieran tratarse estos temas, y teniendo el convencimiento de que para tomar la misma la iniciativa debía tener un informe del síndico sobre cualquier tipo de irregularidad, por lo que mal se puede venir a inventar un sofisma de esta naturaleza respecto a responsabilidades que no le son propias. Por otra parte, respecto a la conducta de Juan Pío Paiva, en su carácter de empresario exitoso, tenemos que la multiplicidad de disposiciones legales en cada uno de sus emprendimientos comerciales han sido cumplidos puntillosamente, y que las responsabilidades por la construcción o cualquier defecto cae en la esfera de la municipalidad y del constructor como muy bien lo señala la ley... mal podría atribuirse a nuestros defendidos, cuestiones que son propias del área técnica y específica de un arquitecto y que para ello tiene la regulación y control de la municipalidad, a cuyos designios siempre se han sometido...".

Prosiguen: "... Se ha mencionado también las disposiciones del art. 205 del CP, cuyos postulados no se adecuan a las realidades del edificio construido y del funcionamiento y operatividad de las personas que se desempeñaban en el mismo. Hemos dicho hasta el hartazgo que el edificio era de primera categoría, y que el trabajo seguro y confortable de sus funcionarios le otorgaban competitividad, siendo que también trabajaban en el mismo nuestro propio defendido Juan Pío Paiva, sus hijos Víctor Daniel y Viviana Maria, además de los hijos de los demás directores acusados en esta causa, Guillermo Alfonzo y Fernando Casaccia, mal podría representarse entonces ni siquiera un atisbo de peligrosidad, ni mucho menos un evento como el ocurrido, y si, sentirse seguro de que estaba en un edificio de primer nivel, construido por personas idóneas y con el cumplimiento de todas las normativas de seguridad, como desde luego ha surgido del testimonio de la gerente de la empresa Preventec, vendedora de los equipos, Yolanda Vargas, quien declaró como testigo en fecha 20 de setiembre de 2007 y señaló que los mismos superaban en cantidad y calidad a los requerimientos propios de un emprendimiento de esta naturaleza... Según el apelante la pena impuesta a nuestro defendido debe ser aumentada a 15 años de pena privativa de libertad, en tanto que en los fundamentos de nuestra apelación también interpuesta contra la misma resolución sostenemos que debe ser absuelto, pero que aun así, en la medición realizada por el tribunal de sentencia, en caso de admitirse la reprochabilidad de nuestro defendido, debía configurarse la pena mínima, ya que no estaban dadas ninguna de las condiciones establecidas en los distintos incisos establecidos en el art. 65 del CP..." (sic). Peticionan el rechazo del recurso interpuesto con costas al apelante.

e) La Defensa de Víctor Daniel Paiva Espinoza. Fs. 4/5 del expediente: "Contestación de la Defensa Pública a los Traslados de los Recursos de Apelación Interpuesto por el Agente Fiscal E.S., los Querellantes Adhesivos A.N. y R.L.; J.C.A.; E.V., L.O., y C.L.; A.A.D.; G.C., C.C. y R.U.; A.Y.; M.C.; C.V.". Expresan: "... nuevamente nos vemos obligados a aclarar que nuestra parte sostiene que es incoherente analizar la postura de la querella adhesiva en cuanto a la medición de la pena en lo que respecta a nuestro representado Víctor Daniel Paiva Espinoza, siendo que sostenemos una postura contraria, es decir, que como los hechos acusados no han sido probados a lo largo del juicio oral y público, entonces como consecuencia lógica no debe existir pena alguna. Sin embargo, solo a los efectos de dejar plasmados ante VVEE las contradicciones y lo absurdo que puede llegar a ser una condena tan gravosa, por una conducta supuestamente desplegada por Víctor Daniel Paiva Espinoza -que no ha sido objeto del juicio-; es que esbozamos algunas consideraciones. Refieren los apelantes "que la situación de Víctor Daniel Paiva, no está menos comprometida con la generación del riesgo motivado por razones de orden económico o mercantilista, ya que la misma sentencia determina su responsabilidad en la comisión del hecho punible, vinculada a su negativa a realizar trabajos de mantenimiento en la chimenea del "patio de comidas" porque ello importaba paralizar la actividad económica desplegada por un tiempo considerable, durante el cual disminuiría considerablemente el ingreso económico del local. En otros términos, la motivación y los fines del autor se circunscriben al propósito de Lucro, o Utilidad Mercantilista con notable desprecio del valor sustantivo vida y seguridad, los cuales han quedado subordinados al factor Renta". ... nuestra parte se pregunta cómo han sido demostradas esas razones de orden económico o mercantilista a que hacen referencia los apelantes; muy al contrario quedo demostrado en juicio que Víctor Daniel Paiva Espinoza ni siquiera tiene bienes a su nombre, no tiene inmuebles, automotores, no tiene acciones, no tiene cuenta bancaria, incluso las condiciones de vida familiar fueron detalladas con un informe de la Asistente Social, que no se compadecen de la afirmación realizada por estos querellantes que circunscriben su actuar a un propósito de Lucro o utilidad mercantilista, con notable desprecio al valor vida, subordinados al factor renta. Cuál es la renta que tenía Víctor Daniel Paiva Espinoza?, esta defensa no lo sabe. Es por ello que creemos que las simples afirmaciones de una parte, no pueden servir como sustento para la aplicación de una pena privativa de libertad... la simple afirmación de circunstancias que no corresponden a la verdad real nunca puede ser sustento de un fallo condenatorio. Esto debió haber sido probado en juicio, a través de una operación cognoscitiva y volitiva indispensable que debe realizarla el Juzgador para que la decisión que adopte en cualquiera de los sentidos, sea válida y reconocida. Nunca será justa la aplicación del derecho si los hechos no han sido determinados conforme al criterio de la verdad real..." (sic). Solicitan el rechazo de la pretensión de esta querella adhesiva, en relación a una nueva imposición de pena a Víctor Daniel Paiva Espinoza.

B) Defensas. Los representantes de los encausados han contestado el traslado de ley, según constancias obrantes en el expediente caratulado: "Recurso de Apelación Especial Interpuesto por el Abog. C.R.V.G. c/ la SD N° 1 de fecha 02 de febrero de 2008, en la causa: Juan Pío Paiva y otros s/ homicidio doloso y otros", conforme al siguiente detalle:

a) Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina De Las Nieves Burgos de Casaccia. El Abog. J.R.G.D., expresa (fs. 12/14): "... Alega el recurrente que es cierto que el mismo no acusó pero que se adhirió a la Acusación del Representante del Ministerio Público y que: "como se trata de una Querella Adhesiva, con mi adhesión a la posición fiscal mi acusación estaba hecha". No existe Querella que pueda ser admitida en abierta violación al art. 291 del CPP... El recurrente, dice que basta haberse adherido a la Acusación Fiscal, circunstancia absolutamente carente de respaldo legal, ya que el Querellante Adhesivo debió identificar la Representación de que era depositario, el relato circunstanciado del Hecho, sus antecedentes o consecuencias conocidas de lo ocurrido con sus representados o con los parientes de los poderdantes, fundar su Acusación en el detalle de los datos y elementos de prueba para poder tener participación activa en el proceso. En ningún artículo del Código Procesal Penal, se establece que el Querellante Adhesivo solo debe adherirse a la acusación del Representante del Ministerio Público y omitir lo prescrito en el art. 291 del CPP... la falta de acusación en tiempo y forma oportunos es causal de Abandono, conforme lo establece el Código de Forma... El art. 294 inc. 2° dice: "que procede el desistimiento y abandono: "Cuando no acuse o no asista a la audiencia preliminar sin justa causa; 3) Cuando no ofrezca prueba para fundar su acusación". Y este Abogado V.G., no acusó ni ofreció pruebas para fundar su acusación y en consecuencia la Resolución del 8 de Agosto de 2007 que declaró abandonada la Querella representada por C.R.V.G. debe ser confirmada en todas sus partes y como consecuencia natural no puede apelar la Sentencia N° 1 del 2 de Febrero de 2008, al cual hace relación en el penúltimo párrafo de su presentación diciendo que: "... en tal sentido me adhiero íntegramente a la posición asumida por el Ministerio Público,...", sin expresar tampoco aunque mas no sea sucintamente cual es el agravio que le genera la SD N° 1 del 2 de Febrero de 2008..." (sic). Peticionando el rechazo de las pretensiones esgrimidas por el recurrente.

b) Daniel Areco. La Abog. T.A.A., bajo patrocinio del Abog. A.G., expresa (fs. 15/16): "... El Tribunal dentro de sus facultades dispositivas, a pedido de parte, constatando previamente la falta de acusación en que incurrió el Profesional colega correctamente resolvió el abandono de la misma. El recurrente inclusive interpreta la disposición legal del art. 294 inc. 2 como una opción... en el sentido beneficioso para el mismo... dice que, asistió a la audiencia preliminar con lo que se vio subsanada la falta de acusación por escrito y al ser la querella adhesiva, tácitamente se adhirió a la acusación fiscal, cumpliendo entonces, una de las opciones insertas en el punto 2) del art. citado... Los momentos procesales para ambos aspectos jurídicos son bien diferentes... la Acusación debió hacerlo hecho a la fecha fijada por el Juez de Garantía, para que el fiscal presente su Acusación, y; la audiencia preliminar se realiza con mucha posterioridad a la fecha de acusación y ya en el marco de la etapa intermedia. Jamás entonces podemos admitir que la querella adhesiva puede optar por una de las dos opciones que supuestamente le da el punto 2 del art. citado en la ley procesal... el Tribunal aplicó correctamente el art. citado para decretar el abandono de la querella... el citado profesional también recurre por vía de la apelación la sentencia N° 1 del tribunal de Sentencia, y manifiesta que se adhiere íntegramente a la posición asumida por el Representante del Ministerio Público. El recurrente no expresa agravio ni señala en detalle cuales son los puntos de la sentencia con los que no está de acuerdo y mucho menos la ha fundado jurídicamente... no existe petición de revocar dicha sentencia o de confirmar o de anularla, situación que amerita que el tribunal de Alzada declare desierto el recurso interpuesto con la sentencia N° 1 ya citada..." (sic). Peticionan el rechazo de las pretensiones del recurrente con costas.

c) Juan Pío Paiva y María Victoria Cáceres de Paiva. Los abogados L.E.E.F. y R.N.P., al contestar el traslado respectivo, expresaron (fs. 17/18): "... La única verdad contenida en el escrito de apelación encontramos cuando afirma "que debido a que se maneja un tecnicismo extremadamente puntilloso en materia penal", y aunque parezca paradójico á tal afirmación, es de lo que carece el apelante, y lo demostraremos porqué... en virtud a las disposiciones del inciso segundo del art. 294 del CPP que dice: "cuando no acuse o no asista a la audiencia preliminar sin justa causa", significando en primer lugar dos hechos distintos, uno la falta de acusación que es lo que nos atañe, y otro, la inasistencia a la audiencia preliminar que resulta irrelevante. La falta de acusación, por el concepto mismo que entraña, implica acusación con todos los presupuestos y requisitos establecidos para que ella sea válida en los términos del art. 348 en concordancia con los arts. 347, 352, 363 y 400 del CPP. Como bien lo dice el art. 348 "querellante adhesivo. El querellante o quien pretenda serlo en este momento, deberá presentar su acusación dentro del mismo plazo fijado para la acusación fiscal, cumpliendo con los requisitos previstos para ella", y estos requisitos de acuerdo a los cinco incisos del art. 347 debieron ser cumplidos por el querellante adhesivo, siendo totalmente inocuo el hecho de adherirse a la acusación fiscal, a buen entendedor pocas palabras, que siguiendo el texto claro de la ley es lo que ha afirmado el tribunal de apelaciones cuando le envió a la cuneta, cuando por indolencia, se perdieron los derechos de su cliente. Si bien esto basta para rechazar la apelación, el mismo esgrime que se reserva el derecho de fundamentar la apelación especial contra la SD N° 1 de fecha 2 de febrero del año 2008... la apelación es una sola, porque cuando el código remite la fundamentación de la apelación especial de las resoluciones dictadas durante el juicio oral, al momento de la fundamentación de la apelación especial contra la sentencia definitiva, lo que está significando es que se unifiquen los agravios de tal suerte que el tribunal de apelaciones pueda ponderar el respeto de las garantías procesales y judiciales, y la correcta aplicación del derecho en un todo y de una sola vez. No como pretende el recurrente en una suerte de etapas que llevarían el proceso a las calendas griegas, de contramano y en contravención al plazo razonable establecido ya por el Pacto de San José de Costa Rica para la duración de los procesos judiciales..." (sic). Solicitan el rechazo de las pretensiones del querellante, y la confirmación total de los actos impugnados con costas.

d) Víctor Daniel Paiva Espinoza. (Fs. 9/10 del expediente: "Contestación de la Defensa Pública a los Traslados de los Recursos De Apelación Interpuesto Por El Agente Fiscal E.S., Los Querellantes Adhesivos A.N. y R.L.; J.C.A.; E.V., L.O., y C.L.; A.A.D.; G.C., C.C. y R.U.; A.Y.; M.C.; C.V."). Las Defensoras Públicas Abogs. A.A.S. y P.B.K., han contestado el traslado expresan: "... El citado profesional, se alza primeramente en contra de la resolución del Tribunal de Sentencia, dictada en fecha 08 de agosto de 2007, durante la tramitación del juicio oral que se iniciaba en aquella oportunidad, y donde cancela la personería del recurrente en calidad de querellante adhesivo y lo expulsa a salir de la sala de juicio, conforme el mismo lo expresa... Asimismo, el recurrente hace una reserva para apelar la Sentencia Definitiva N° 1, una vez que el Tribunal de Apelación resuelva positivamente su solicitud... Esta parte pasa contestar consecuentemente los dos planteamientos realizados por el citado profesional, en ese sentido quiere hacer notar a VVEE que la resolución del Colegiado Sentenciador en relación al Abandono de querella, se encuentra ajustada a derecho y debe ser ratificada. Efectivamente esta representación no ha presentado formal acusación en contra de los procesados en este caso, por lo que la aplicación de la normativa prevista en el art. 292 del CPP es plenamente factible, cuando pues la misma expresa que: desistimiento y abandono... Se considerará que ha abandonado la querella: 2) cuando no acuse...." La sola mención del profesional de haberse adherido a la acusación fiscal no es suficiente. El mismo debió haber respetado la normativa establecida al respecto de la acusación prevista en el art. 348 del CPP que establece: Querellante adhesivo: El querellante adhesivo o quien pretenda serlo en este momento, deberá presentar su acusación dentro del mismo plazo fijado para la acusación fiscal, incumpliendo con los requisitos previstos para ella. (ver art. 347 del CPP). Es por ello, que creemos que la sola mención de su adhesión o de su asistencia a la audiencia preliminar, pueda ser motivo suficiente para soslayar el incumplimiento de disposiciones legales. El abandono de la querella fue resuelto conforme a derecho, por lo que solicitamos al Tribunal de Alzada su confirmación. Dejamos en claro que los derechos de las víctimas a quienes representa, no han sido conculcados, pues las mismas en tal calidad se encuentran amparadas por el art. 68 del CPP. En cuanto a la apelación de la sentencia definitiva, que pretende el profesional, en primer lugar, creemos que no tiene derecho para hacerlo, pues la personería como acusador particular ha sido cancelada, al inicio del juicio. No tuvo inmediación, no sabe que es lo que fue debatido en juicio, mal puede pretender plantear un recurso contra el fallo. No obstante y en el eventual caso de que VVEE consideren dicha apelación, repetimos que también en este caso, la forma en que ha sido propuesto; no es permitida, ya que se limita a adherirse a otros recursos interpuestos contra el mismo fallo..." (sic). Solicitan el rechazo del recurso interpuesto por el Abog. C.R.V.G.

B) Defensas. Los abogados defensores han contestado el traslado de ley, según constancia obrante en el expediente caratulado: "Recurso de apelación especial interpuesto por el Abog. A.Y.B. c/ la SD N° 01 de fecha 02 de Febrero de 2008", conforme al siguiente detalle:

a) Humberto Fernando Casaccia Romagni. El Abog. J.R.G.D., expresa cuanto sigue (fs. 10/12): "... si la resolución es arbitraria, el apelante debió de hacer una fundamentación específica con digresiones, estableciéndose las transgresiones en la que incurriera el Tribunal de Sentencia para ser arbitraria la SD N° 1, y merecer un enjuiciamiento los Magistrados que la dictaron... no encontramos una crítica fundada acerca de la aplicación de la pena relativa a Humberto Fernando Casaccia Romagni para quien pide 25 años de penitenciaría... Solo dice que Humberto Fernando Casaccia Romagni y Juan Pío Paiva no pidieron la inspección final del supermercado, que de ser cierta esa conducta atribuible a Casaccia, sería una falta administrativa y no criminal como la que él cree. Casaccia Romagni no tenía facultad para pedir la inspección final, ya que no era Presidente, y su sola firma no obligaba a la empresa, y solo bastanteaba cualquier presentación suscrita por el Presidente o Vicepresidente... El escrito del Dr. Y. carece del mismo defecto de la SD N° 1... ya que no contiene una clara y precisa fundamentación acerca de la responsabilidad de éste en el hecho ocurrido el 1 de agosto. En estas condiciones y no ofreciendo el Querellante el detalle de las omisiones de la Sentencia ni las pruebas que hacen o puedan respaldar su pedido de imposición de pena máxima, la resolución en recurso cuyo relativo a Humberto Fernando Casaccia Romagni debe ser revocada parcialmente y declarar la absolución de reproche y punibilidad del mismo, por corresponder así en Derecho" (sic).

b) Daniel Areco. La Abog. T.A.A., bajo patrocinio del abog. A.G., expresa cuanto sigue (fs. 13/14): "... el apelante fundamenta el recurso interpuesto haciendo referencia en la parte que involucra a mi defendido escuetamente en 5 líneas inserta en la pág. 3 de su "expresión de agravio" y en base a ello solicita la elevación de la condena a la pena de 25 años privativa de libertad... el Apelante pretende que el Tribunal de Alzada realice una nueva valoración de las pruebas... lo cual está expresamente prohibido por el art. 467 del CPP... con respecto a que Daniel Areco entornó la puerta de blindex del supermercado, constituye una falacia e invento que el recurrente atribuye a mi defendido no fue acreditado en autos, y desde luego Daniel Areco no lo cometió en razón de que el entornamiento de dicha puerta de blindex se realizó desde la apertura del supermercado como así también en los otros días en horario hábil de trabajo. Es decir, estas puertas de blindex estaban entornadas, sin trancas, sin llaves, sin candado alguno funcionando cuando por el sistema de vai-ven, lo que equivale a decir presionando dicha puerta levemente se ingresa de hacia afuera. Ninguna incidencia ni intención tuvo Daniel Areco, mucho menos, la de impedir la salida de las personas: al no obrar de esta manera Areco tampoco le es atribuible la existencia del dolo eventual en su conducta... Rechazo categóricamente que la sanción penal aplicable sea la del inc 2), num. 2 del art. 105 del CP... no se halla acreditado a lo largo del juicio oral que Daniel Areco haya matado intencionalmente a ninguna persona en el local del siniestrado supermercado por ello deberá desecharse esta propuesta del apelante, y por el contrario al no haberse acreditado hecho ilícito alguno en su conducta deberá disponerse la absolución de culpa y reproche de mi defendido por el tribunal de alzada, resolución mediante... Con costas" (sic).

c) Juan Pío Helvidio Paiva Escobar. Los Abogs. L.E.E.F. y R.N.P., expresan cuanto sigue (fs. 15/16): "... al observar el escrito en la parte que invoca los agravios, se habla de un fallo arbitrario, de la inobservancia de las reglas de la sana crítica, y en forma genérica a las elementos probatorios, y se mezclan supuestas conductas de todos los procesados que fueron condenados para concluir diciendo: "que la conducta omisiva atribuida a los acusados, de violar en forma sistemática las normas y disposiciones legales municipales relativas a la construcción y prevención contra, incendios, desatendiendo reglas elementales sobre el mantenimiento y cuidado del local siniestrado"... Esta forma tan genérica, ligera e irresponsable de pretender argumentar una apelación especial contra una sentencia mal fundada pero fundada al fin, nos parece un despropósito, y mucho más aun pretender el cambio de calificación invocando el art. 105 inc. segundo, que solo puede aplicarse a casos de dolo directo o indirecto, sin invocar claramente los hechos que puedan llevar a configurar dicho tipo penal... El tribunal de sentencia ha calificado ciertos comportamientos como dolo eventual, y aunque nosotros no estamos de acuerdo, el apelante debió destruir el razonamiento del tribunal e invocar los argumentos valederos que puedan justificar el cambio descalificación, lo cual no ha hecho. En las condiciones apuntadas, carente de fundamento jurídico alguno, el recurso interpuesto por esta querella adhesiva debe ser declarado desierto... pedimos... dictar resolución no haciendo lugar al recurso de apelación especial... interpuesto por la querella adhesiva representada por el abogado A.Y.B. Imponer las costas al apelante" (sic).

d) Víctor Daniel Paiva Espinoza. (Fs. 7 y vlto. 8 del expediente caratulado: "Contestación de la Defensa Pública a los Traslados de los Recursos de Apelación Interpuesto por el Agente Fiscal E.S., los Querellantes Adhesivos A.N. y R.L.; J.C.A.; E.V., L.O., y C.L.; A.A.D.; G.C., C.C. y R.U.; A.Y.; M.C.; C.V."). Las Defensoras Públicas, Abogs. A.A.S. y P.B.K., han contestado el traslado de rigor, y expresan: "... el abogado A.Y., ha presentado el recurso de apelación especial respectivo... Este representante se agravia por el fallo del Tribunal entre otras cosas porque manifiesta: "... que, indudablemente, la resolución recurrida constituye un Fallo arbitrario, ya que no surge de la aplicación razonada del derecho a las circunstancias de hechos comprobadas en el juicio oral y publico... Con relación a Víctor Daniel Paiva se ha demostrado que desatendió los reiterados pedidos de los personales sobre la necesidad del mantenimiento y limpieza del edificio siniestrado..." Por lo que concluye su argumentación señalando que debe variarse la calificación legal impuesta por el Tribunal Sentenciador y como consecuencia igualmente la pena impuesta, que deberá ser la de 25 años de privación de libertad. Vemos que para esta querella adhesiva incluso se probó "reiterados pedidos de los personales sobre la necesidad del mantenimiento y limpieza del edificio siniestrado hacia Víctor Daniel Paiva". Nada más lejos de la verdad. Es que esto ni siquiera fue objeto de juicio. Sorprende a nuestra parte que, con anterioridad a la sentencia, los querellantes insistían en su teoría de la llamada vía celular, de padre a hijo, ordenando el cierre de puertas, orden que fue retransmitida por Víctor Daniel Paiva Espinoza, quien sale del local llevándose el dinero, dejando a la gente atrapada, etc. Sin embargo, al no poder probar esos hechos, ahora se agravian -como en este caso- porque habla sido que "no mando limpiar el edificio siniestrado" y como que a su criterio esto fue probado, le corresponde en consecuencia 25 años de pena privativa de libertad. Se pregunta nuestra parte, ¿Acaso es tan fácil solicitar 25 años de cárcel para un individuo?. El Principio de Prevención es uno de los pilares fundamentales de nuestro ordenamiento procesal penal vigente, al igual que los principios de reprochabilidad, proporcionalidad y legalidad. Se refiere básicamente a la finalidad de la pena, esto desde pliego cuando se haya atravesado todo el trayecto que lleva hasta su aplicación. Pero en nuestro caso en particular, aparentemente no interesa como ocurrieron los hechos, sino el "castigo para quienes se presentan como culpables". En el caso que nos ocupa, notamos que la parte acusadora pretende insistentemente la aplicación de una pena, sin importarle si se comprobó o no la existencia del hecho jurídico disvalioso en la conducta de nuestro representado Víctor Daniel Paiva Espinoza. Es por lo tanto que solicitamos una vez más al Excelentísimo Tribunal de Apelación, considere los argumentos de nuestra parte y rechace los esgrimidos por este querellante, por no ajustarse a derecho" (sic).

B) Defensa. Los abogados defensores han contestado el traslado de ley, según constancias obrantes en el expediente: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por los Abogs. G.C., R.U. y C.C. c/ la SD N° 01 de fecha 02 de febrero de 2008" conforme al siguiente detalle:

a) Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina De Las Nieves Burgos De Casaccia. El Abog. J.R.G.D., expresa (fs. 18/21): "... no se infieren los Apelantes en qué parte se apartó el Tribunal de Sentencia al juzgar la conducta de mis Representados, salvo en la imposición de la Pena a Casaccia Romagni con la que nosotros estamos disidentes... hacen una escueta referencia a mis Representados, y no justifica la calidad de Representante de la Persona Jurídica, de Socio Apoderado o Representante Legal de la Empresa que pueda ser atribuida al Matrimonio Casaccia Burgos y encuadrar la situación procesal de los mismos dentro de los prescrito en el art. 16 inc. 1° num. 1, 2 y 3 del CP... no refiere aunque más no sea de manera tangencial cual fue la conducta societaria de mis Representados que pudiera haber tenido incidencia en la generación del siniestro causa de este Proceso... Ni los hoy Apelantes ni los demás Querellantes han debilitado la demostración de que en el sitio incendiado ningún Director de la Empresa tenía una ubicación en Oficina alguna aunque más no sea figurativa, y mucho menos fueron conocidos por clientes y funcionarios de la Empresa. Las Damas del Directorio ni siquiera asistían a las reuniones, y las sesiones societarias se limitaban a recibir informe del Presidente y Gerente General de la Empresa... dicha responsabilidad asumió personalmente Juan Pío Paiva... Ni en el Juicio, ni en esta Expresión de Agravios, los Apelantes trataron ni pretendieron y mucho menos demostraron la corresponsabilidad de mis Representados en la toma de decisiones relativas a la contratación del personal y al funcionamiento y operatividad de Ycua Bolaños V Botánico... No se aporta indicación alguna que conlleve al Tribunal de Apelación a entender que el Agravio de los Apelantes en lo relativo a mis Representados se encuentre fundado en la Omisión de tal o cual probanza o circunstancia discutida y admitida en el Juicio concluido... No se establece en la presentación en qué se funda legal y probatoriamente la Pena solicitada para mis Representados. Debió de encuadrar la conducta de ellos en una Actividad integrante de un engranaje operativo de la Empresa siniestrada a la cual ellos eran ajenos, circunstancia no revertida ni intentada desvanecer por los Recurrentes... la absolución de Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia inserta en el numeral 8) de la SD N° 1 del 2 de Febrero de 2008, debe ser confirmada en todos sus términos y el numeral 5) de la misma SD, que condena a Humberto Fernando Casaccia Romagni a la Pena Privativa de Libertad de Dos Años y Seis Meses debe ser revocada por el Tribunal de Alzada y disponer la absolución de reproche y pena del mismo..."(sic).

b) Daniel Areco. La Abog. T.A.A., bajo patrocinio del Abog. A.G., expresa (fs. 22/23): "... el Apelante fundamenta el recurso interpuesto haciendo referencia en la parte que involucra a mi Defendido escuetamente en 5 líneas inserta en la Pág. 7 de su "expresión de agravios" y en base a ello solicita la elevación de la condena a la pena de 22 años y medio privativa de libertad... muestra su conformidad a la calificación jurídica al que arribó el Tribunal de Sentencia con relación a todos los condenados, y con especialidad a Daniel Areco y en el caso de éste, por existir concurso ideal homogéneo al lesionar una misma norma varias veces, por lo que, al transgredir el art. 105, inc. 1° en dos oportunidades (homicidio doloso en grado de dolo eventual y tentativa acabada de homicidio doloso) el recurrente sostiene que debe aplicarse en el primer caso, 15 años de privación de libertad y en el segundo caso sumarle la mitad... el apelante sostiene que al existir el concurso ideal debe aplicarse la máxima pena prevista y sumársele la mitad... el apelante... se olvida de exponer en forma detallada los fundamentos jurídicos que debe merecer la atención del Tribunal de Alzada para la elevación de la condena a mi defendido Daniel Areco... para la medición de la pena que pudiera corresponderle a Daniel Areco debe acreditarse previamente su conducta criminal. Como ya queda dicho, no ha existido en su actuar ninguna intención dolosa y mucho menos el dolo eventual que le indilga el Tribunal, por ello la medición de la pena no es posible de realizar, mucho menos la aplicación del máximo de la pena peticionada por el apelante..." (sic). Peticionando finalmente el rechazo del recurso de apelación especial interpuesto, con costas,

c) Agustín Alfonso. El Abog. J.B.G., bajo patrocinio de los Abogs. A.C.V. y S.P.R., expresan (fs. 24/35): "... como bien lo menciona el recurrente, el tribunal realizó una correcta valoración de los medios probatorios rendidos... no obstante se agravia por el hecho de que el Sr. Agustín Alfonso no haya sido condenado al igual que los otros miembros del Directorio... el Tribunal de Sentencia ha realizado un exhaustivo análisis respecto a la aplicabilidad del art. 16 en la presente causa y se dio por probado que la representación de la sociedad Ycuá Bolaños V era ejercida por el Señor Juan Pío Paiva, el mismo apelante reconoce que solo se puede exigir responsabilidad a los individuos que funcionan como representantes, pero nunca al cuerpo colegiado al que representan... Los apelantes realizan un simplista y superficial análisis, concluyendo que Agustín Alfonso debe estar condenado, por la única razón, de que otros miembros del directorio de la sociedad, como Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia fueron condenados, olvidando los recurrentes que la responsabilidad penal es personal... bien el CC en su art. 1111 mencionado en la acusación establece los directores son responsables ilimitada y solidariamente, cabe destacar que esta responsabilidad es de carácter civil y no pena... El sistema jurídico penal expresamente prohíbe la interpretación analógica... el Sr. Agustín Alfonso no ocupaba una posición de garante respecto a los hechos concretos que hoy se investigan, no ejerció cargo alguno relativo al manejo de la empresa, no formaba parte de la cadena de mando dentro del supermercado siniestrado, nunca tuvo una conducta omisiva, nunca se representó la existencia de peligro alguno, tenía plena certeza que todos los recaudos de seguridad eran cumplidos al punto que su propio hijo, el joven Guillermo Alfonzo, era funcionario del supermercado... la pretensión del recurrente de aplicar concurso ideal con relación a todos los acusados por el tipo penal de exposición de personas a lugares de trabajos peligrosos resulta improcedente, considerando en primer termino que, por parte del mismo no existió conducta omisiva alguna; y por el otro, el error en que incurre la parte apelante al pretender aplicar la figura del concurso en base a los efectos y no la conducta del ciudadano procesado..." (sic). Solicitan el rechazo del recurso planteado con costas.

d) Juan Pío Paiva Escobar y Marta Victoria Cáceres de Paiva. Los Abogados L.E.E.F. y R.N.P., al contestar el traslado respectivo expresaron (fs. 36/47): "... Objeta el apelante el criterio del tribunal de sentencia en la medición de la pena, de conformidad al art. 70 del CP, que habla del concurso en concordancia con el 65, en sus diversos incisos. Es el caso que nuestra parte también objeta dicha decisión, pero con argumentos muy contrarios a los de la contraparte, que propiamente no los articula como debiera hacerlo y como lo hizo el tribunal de sentencia, y si lo hemos hecho nosotros en nuestro escrito de apelación especial... como hemos demostrado que no puede aumentarse la pena mínima por no existir requisitos legales para ello, al aplicar la segunda parte del art. 70, en el sentido de que la pena será aumentada racionalmente, pudiendo alcanzar la mitad del límite legal máximo indicado en el inciso anterior, esta no podría alcanzar sino un máximo de siete años y medio... respecto a nuestra defendida María Victoria Cáceres de Paiva, el apelante muy bien sostiene el principio societas delincuere non potest, y cita a Von Liszt invocando que "únicamente puede exigirse responsabilidad a los individuos que funcionan como representantes, pero nunca al cuerpo colectivo a quien representan" (fojas 08 escrito de apelación especial). Es el caso que el tribunal de sentencia consideró que existía esa responsabilidad individual en el caso del señor Juan Pío Paiva, su presidente, y el señor Humberto Casaccia, director titular, quienes suscribieron los documentos necesarios para llevar adelante el emprendimiento, cosa que no se le atribuye a la señora María Victoria Cáceres de Paiva, respecto a quien ha quedado probado que ni siquiera asistía a las reuniones del directorio, y esta omisión carece de toda punibilidad, ni siquiera puede ser considerada reprochable, como bien lo expresaba el propio tribunal de sentencia... nada de lo que dice el apelante puede afectar al directorio en general, ni a los directores en particular, pues en última instancia como surge de autos, el presidente y uno de ellos han sido los que ejerciendo la representación de la firma comercial han realizado las gestiones administrativas tendientes a concretar la obra en cuestión, y desde el momento de la presentación de los planos a la municipalidad, solicitando la apertura del expediente administrativo, ya quedaba en la jurisdicción de la misma y con la interactuación del arquitecto, como se describe puntillosamente a lo largo de todos los artículos de la ordenanza que regula la construcción, adoptar todas las providencias, suspensiones y rectificaciones para adecuarlas a la normativa institucional. Mucho se ha hablado de la posición de garante del directorio, invocando el art. 16 del CP y 1102 del CC, para sostener que el directorio ejerce la representación de la sociedad, y eso es cierto, en el caso de las personas jurídicas, pero como estas no pueden delinquir, son los actos de sus directores en cada caso particular los que son juzgados y no el directorio como un todo. Realmente no es el art. 16 el que genera responsabilidad, sino el art. 15 del CP... El recurso de apelación interpuesta carece de fundamentos válidos para pretender los cambios que invoca el apelante y debe ser declarado desierto, o en su caso declarar la absolución 06 nuestros defendidos..." (sic).

e) Víctor Daniel Paiva Espinoza. (Fs. 6 y vlto. /7 del expediente: "Contestación de la Defensa Pública a los Traslados de los Recursos De Apelación Interpuesto por el Agente Fiscal E.S., los Querellantes Adhesivos A.N. y R.L.; J.C.A.; E.V., L.O., y C.L.; A.A.D.; G.C., C.C. y R.U.; A.Y.; M.C.; C.V.. Las Defensoras Públicas, Abogs. A.A.S. y P.B.K., han contestado el traslado. Expresan: "... esta querella adhesiva, como varias de las ya mencionadas más arriba, solicitan la imposición de una pena mayor a nuestro representado, por lo que no podemos prorrumpir sino los mismos argumentos ya esgrimidos en otras contestaciones... nuestra parte es categórica al solicitar a VVEE el rechazo de este tipo de pretensiones; y la nulidad absoluta de la sentencia impugnada, pues la misma es incongruente con la acusación, y el auto de apertura ajuicio, por lo que no solamente se debe estudiar la correcta aplicación o no de la pena, sino que eventualmente debe ser estudiado nuevamente el caso por otro Tribunal de Sentencia, o de ser procedente se disponga ya en Alzada la absolución de reproche y sanción de nuestro representado Víctor Daniel Paiva Espinoza, conforme al art. 474 del CPP..." (sic).

A) Contestaciones del recurso de apelación especial planteado por los Querellantes Adhesivos D.C.B. y F.C.:

A) Agente Fiscal. El único escrito de contestación es el presentado al momento de responder a los agravios esgrimidos por los representantes de la defensa de Juan Pío Paiva.

b) Agustín Alfonso. El Abog. J.B.G. bajo patrocinio de los Abogs. A.C.V. y S.P.R., expresan (fs. 17/27): "... el Tribunal de Sentencia ha realizado un exhaustivo análisis respecto a la aplicabilidad del art. 16 en la presente causa concluyendo que la representación de la sociedad Ycua Bolaños V, era ejercida por el Señor Juan Pío Paiva... el art. 16 exige que la persona física sea representante de una persona jurídica... el Sr. Agustín Alfonso, no ejerció ni por el menor tiempo en calidad de representante de la entidad jurídica Ycuá Bolaños V... la expresión "o como miembro de sus órganos"... se refiere a órganos que han tomado decisión vinculada a los hechos punibles investigados... el Tribunal... ha constatado que la conducta del Sr. Agustín Alfonso no se halla vinculado al hecho punible investigado, como presupuesto esencial de la responsabilidad personal en el orden penal, por lo que correctamente lo declaró absuelto... mi defendido no fue ni es apoderad, ni ejerció la representación legal tal como lo requiere el inc. 2° y 3° del art. 16 del CP... por otro lado, cabe advertir que el agravio expresado por el apelante no puede ser considerado como tal; puesto que, la imposibilidad de recurrir civilmente en contra de una persona declarada inocente, no puede ser considerado como fundamento válido para la interposición del recurso... los abogados recurrentes... no explicaron los motivos por los cuales consideran a la SD N° 1 del 2 de febrero de 2008 "bloqueadora, incongruente, infundada, arbitraria e injusta... no realizan un análisis razonado de la sentencia recurrida... se equivocan al referir que todos los directivos incluido a nuestro defendido deben ser condenados, por la única razón de que Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia fueron condenados, olvidando los recurrentes que la responsabilidad penal es personal..." (sic). Solicitan el rechazo del recurso interpuesto con costas.

B) Defensas. Los representantes convencionales de las defensas han contestado el traslado de ley, según constancia obrante en el expediente caratulado: "Recurso de apelación especial interpuesto por los Abogs. A.N. y R.L.", conforme al siguiente destalle:

a) Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina De Las Nieves Burgos de Casaccia. El Abog. J.R.G.D., expresa (fs. 40/46): "... cabe mencionar que el miércoles 27 de Febrero de 2008, con mucha fanfarria se pidió el allanamiento del Depósito de Evidencias del Ministerio Público... supuestamente por haber sido descubierto el hallazgo de evidencias relativas a la chimenea, extractor de aire mecánico y un cúmulo de Biblioratos y cajas conteniendo documentos del negocio siniestrado... Los apelantes N. y L.. Querellantes Adhesivos contra mis Mandantes, cumplen también la función de Querellantes Adhesivos en la Causa que por este mismo hecho se formara al Arquitecto... son conocedores de la existencia de esos objetos cuya pericia no pudieron ser realizados en el Juicio seguido a mis Mandantes, por que supuestamente se encontraban en poder de Técnicos de la ATF en los Estados Unidos de Norteamérica... conocían perfectamente del lugar donde se hallaban depositados dichos elementos probatorios...".

Prosigue: "... Establecida esta aclaratoria, los Querellantes N. y L., se refieren a mi Cliente como Gerente Informático, y dicen también que cualquiera de los Miembros del Directorio podía requerir o denunciar; incumplimientos ante las Autoridades Administrativas Municipales. Falso. El Estatuto de Ycua Bolaños exige la firma del Presidente o Vicepresidente con uno de los Directores para obligar a la Empresa... En ningún momento la obra o actividad de Ycua Bolaños V, fue suspendida por ocultación deliberada y falsedad para la evaluación de impacto ambiental, otra falacia de los Apelante.

Refiere igualmente: "... En el punto relativo a la Señora Burgos de Casaccia, los Apelantes a nuestro entender debieron desacreditar todos y cada uno de los 7 numerales alfabéticos que benefician a la Señora de Casaccia y no de manera tácita la certeza de los juzgadores de Primera Instancia en apreciar correctamente el estado de inocencia de la misma. Volviendo a Casaccia Romagni, dicen que el tribunal atribuye al mismo una responsabilidad comprometida por haber firmado documentos relevantes... La firma de la presentación de Plano, lleva impreso un sello en el que la Municipalidad establece claramente que el Responsable de los datos insertos en dicha presentación es única y exclusivamente el profesional constructor firmante y no el o los propietarios, y la Planilla de Plan de Emergencia fue implementada por Juan Pío Paiva al contratar Jefe de Seguridad y Personal de Seguridad y el Entrenamiento pertinente a cargo de los Bomberos Voluntarios de Trinidad... La firma de Casaccia no se estampó en ningún documento o planilla de plan para la comisión de ilícito alguno, sino en cumplimiento de Normativas Estatutarias... Invoca igualmente los Apelantes los arts. 1111 y 1117 del CC, y omiten... la circunstancia de que Juan Pío Paiva era Presidente y Gerente General del supermercado siniestrado y era el que operativamente hacía funcionar ese negocio...".

Continúa: "... Los Recurrentes en su mas de 30 fojas de Expresión de Agravios no fundamentan cuales son las razones para una sustanciación de Audiencia Oral y Pública a los efectos de debatir la cuestión que plantean, no detallan las Pruebas que ofrecen... solamente ofrecen Testimonio del Arquitecto Luis Alberto Boh... solicitan se dicte una resolución declarando reprochable y punible de Antolina De Las Nieves Burgos de Casaccia sin especificar cuáles son las probanzas en las que su pretensión y el Tribunal debe fundar para hacer lugar a lo solicitado... limitándose a decir que le corresponde la misma pena al que fuera condenado su Esposo Humberto Fernando Casaccia Romagni... la Expresión de Agravios que atendemos no dice nada acerca de cuál es la conducta activa o pasiva de mis Representados que hayan incidido en el siniestro del 1-A..." (sic). Peticionando finalmente el rechazo del recurso interpuesto.

b) Daniel Areco. La Abog. T.A.A., bajo patrocinio del Abog. A.G., expresa (fs. 47/49): "... el apelante fundamenta el recursos interpuesto haciendo referencia en la parte que involucra a mi Defendido escuetamente en 8 líneas inserta en la Pág. 29, punto 22) de su "expresión de agravio" y en base a ello solicita la elevación de la condena a la pena de 22 años y medio privativa de libertad... el apelante hace un simple cálculo aritmético desprovisto del más mínimo fundamento legal para solicitar el aumento de la condena dada la sentencia recurrida, pero necesariamente debemos admitir en cuanto a la reprochabilidad el recurrente está conforme y de acuerdo a las conclusiones hechas acerca de ello por el Tribunal juzgador que encontró a Daniel Areco reprochable en grado eventual... necesariamente debemos referirnos al equivocado enfoque que hizo el Tribunal para concluir que Daniel Areco actuó con dolo eventual sindicándole como autor del "entornamiento" de la puerta de blindex... mi defendido jamás lo realizo... rechazo categóricamente la operación matemática del apelante, de que, por homicidio doloso le corresponde 15 años de Penitenciaría a Daniel Areco y por tentativa de homicidio 7 y 1/2 años... el apelante ... se olvida de exponer en forma detallada los fundamentos jurídicos que deben merecer la atención del tribunal de alzada para la elevación de la condena a mi defendido Daniel Areco..." (sic). Solicitan el rechazo del recurso interpuesto.

Prosigue: "... el señor Alfonso estaba convencido que se cumplían todos los recaudos necesarios a fin de prestar un servicio acorde a las reglas vigentes... en el directorio se había informado del pago de todas las tasas de habilitación lo cual implicaba sin dudas la inspección y la aprobación final, al igual que se pagaron todas las tasas correspondientes a la prevención de incendios, todo esto hacía suponer a nuestro defendido que se cumplían con todos los requisitos y las normas de prevención y seguridad del local... en la apelación queda claro que los recurrentes pretenden un estudio de la antijuricidad y responsabilidad de la conducta penal de los directores, pero considerando los efectos y alcances de las leyes civiles y específicamente las referidas a cuestiones societarias, la responsabilidad penal no es indiscriminada la responsabilidad penal es personal, la norma que se pretende aplicar debe ser considerada en el fuero civil... se debe destacar que esta facultad de ampliar fundamentación del fallo de primer grado, solo se refiere a los casos enunciados, pero de ninguna forma, para revocar la sentencia absolutoria... la pretensión del recurrente resulta absolutamente improcedente, casi temeraria..." (sic). Peticionan finalmente el rechazo del recurso interpuesto.

d) Juan Pió Paiva y María Victoria Cáceres de Paiva. Los Abogados L.E.E.F. y R.N.P., al contestar el traslado respectivo, expresaron (fs. 75/84): "... podemos señalar que plantean una verdadera inflación legislativa omitiendo sin embargo elementos tan centrales y determinantes que echan por tierra todo su razonamiento, como mera ilustración al tribunal traemos a colación las boletas de pago de diversas patentes, tasas y fundamentalmente en una de ellas habla del pago de la habilitación de actividades, y este pago se efectúa por única vez el 2 de enero de 2002, todo lo cual consta en el expediente judicial de la presente causa, tomo 33. Así mismo tenemos la resolución municipal número 249 del 26 de junio del 2001, en la cual señala que "se aprueban los planos de construcción del supermercado, depósito y oficina con el sistema de prevención", y es cierto que la misma resolución en su considerando contiene la remanida frase: "deberá solicitar inspección municipal", pero lo que el fariseo de A.N. no dice en su escrito, porque no le conviene a sus perversas pretensiones, es que en el mismo cuerpo se hablan de dos factores, uno de ellos condiciona la inspección final a "que las obras culminen, unificadas las cuentas corrientes catastrales" y señala "sujeto a control"... la ordenanza municipal señala claramente que el arquitecto es el único responsable y en otra parte señala que esa responsabilidad ya desde el inicio de la obra hasta la inspección final, por lo tanto no existe duda alguna sobre la responsabilidad de la cual estamos persuadidos, la municipalidad es el contralor y garante oficial...".

Continúan expresando: "... el señor Juan Pió Paiva ha seguido puntillosamente todas las normativas regladas y tácitas para la concreción de un emprendimiento tan exitoso, así contrato a uno de los mejores arquitectos... pagó todas las tasas, impuestos y contribuciones al órgano contralor, que es la municipalidad de Asunción... presentó un protocolo de seguridad y contrató un jefe de seguridad... Y por último contrató un seguro del primer mundo, por una cifra sideral, cinco millones de dólares... el señor Juan Pío Paiva podía ni tan siquiera imaginar que los emprendimientos que llevaba a cabo, podrían tener alguna antijuridicidad... Excelentísimo Tribunal de Apelaciones, vemos con claridad y esperemos que Vuestras Excelencias también que en el caso de autos no existe otra salida que la absolución de nuestros defendidos, ya que de la correcta aplicación de las disposiciones legales a los hechos discutidos en la causa, en el marco de las garantías procesales y el respeto al debido proceso no autorizan otra solución. Como lo dispone el art. 474 del CPP, ya que declarar el reenvío por un prurito formalista, admitiendo todos los errores y violaciones procesales, implicaría someter a los mismos a la tortura de un tercer juicio penal, lo cual es inaudito...".

Prosiguen expresando: "... N. pretende la sumatoria de varias penas, cuando que el código Penal es claro en su art. 70 inc. primero, al decir que "el autor será condenado a una sola pena, que será fijada en base a la disposición que prevea el marco penal más grave", y en el inciso segundo determina que esa única pena "será aumentada racionalmente, pudiendo alcanzar la mitad del límite legal máximo"... el código habla de una única pena y no la de promediar la multiplicidad de penas en función a la multiplicidad de conductas reprochables... Resulta totalmente ilegal la petición de incluir a un testigo en esta etapa procesal, como intenta hacerlo el abogado N. en el punto 3 de su petitorio, por tanto rechazamos dicha pretensión por devenir a todas luces extemporánea e improcedente y así debe declararlo este Tribunal de Apelación...". Finalmente solicitan el rechazo del recurso interpuesto con costas.

e) Víctor Daniel Paiva Espinoza. (Fs. 2/3 del expediente: "Contestación De La Defensa Pública A Los Traslados De Los Recursos De Apelación Interpuesto Por El Agente Fiscal E.S., Los Querellantes Adhesivos A.N. y R.L.; J.C.A.; E.V., L.O., y C.L.; A.A.D.; G.C., C.C. y R.U.; A.Y.; M.C.; C.V."). Las Defensoras Públicas, Abogs. A.A.S. y P.B.K., han contestado el traslado de rigor, expresan: "... esta querella adhesiva plantea igualmente apelación especial contra la sentencia del Tribunal Colegiado, manifestando expresamente que: el fallo en cuestión, será cuestionado solo de manera parcial; (sic) un primer punto refiere a la absolución de tres de los cinco Directores del Supermercado Ycuá Bolaños V que habían sido acusados. Lo que no hace a la defensa técnica de nuestra parte. Y un segundo punto, que si afecta a nuestro representado Víctor Daniel Paiva Espinoza, se refiere al error que se deslizo al momento de medir la pena y reproche de los condenados... nuestra parte ... quiere hacer notar a VVEE que los querellantes adhesivos plantean la mayor fundamentación de sus agravios en contra de otros coprocesados en la causa, mencionando la falta de licencia de lugar, al incumplimiento de la Planilla del Plan de Emergencias por parte de los Directores, etc.; siendo que a nuestro defendido Víctor Daniel Paiva Espinoza, solo dedican 10 renglones de su expresión de agravios, con lo pretenden convencer al Tribunal de Alzada, que eleven la pena impuesta al mismo y solicitan se le imponga la pena de 22,5 años de privación de libertad. En verdad, el recurso interpuesto por esta querella adhesiva en lo que hace relación a nuestro representado no señala expresamente sus agravios; no menciona el perjuicio que le causa la decisión del Tribunal por la sanción impuesta a Víctor Daniel Paiva Espinoza; por lo que mal podríamos entrar a debatir sobre ello... Sostenemos que no debe aplicarse pena alguna a Víctor Daniel Paiva Espinoza, porque no se ha probado en juicio los hechos que han sido objeto de acusación, por lo que como consecuencia lógica no debe existir pena alguna. Recordemos que el Tribunal Colegiado de Sentencia, condeno a la pena privativa de libertad de 10 años a Víctor Daniel Paiva Espinoza, por una conducta omisiva -ex ante- y no por la conducta desplegada el día de los hechos, (1 de agosto de 2004), que desde luego bajo ningún punto de vista la conducta de nuestro representado puede ser punible..." (sic). Peticionan el rechazo del recurso interpuesto.

B) Querellas adhesivas. Los abogados de las Querellas Adhesivas han contestado el traslado de ley, según constancia obrante en el expediente caratulado: "Recurso de Apelación Especial Interpuesto por los Abogs. L.E.F. y R.N.P. conforme al siguiente detalle:

a) Abogado J.C.A.F. Expresa (fs. 55/56): "1. Presupuestos legales para la interposición del Recurso de Apelación. El recurso de apelación contra una sentencia definitiva dictada por un Tribunal de Sentencia cabe contra la parte dispositiva de dicha resolución, por ser esta la única parte que puede causar agravios al apelante... si durante el juicio oral y público se plantea un incidente que resuelto por el Tribunal no aparece fijen la parte dispositiva de la sentencia definitiva, el interesado podrá presenta aclaratoria por dicha omisión incurrida por parte del órgano sentenciante... luego de transcurrido el plazo establecido, queda consentida cualquier opinión... el apelante se agravia de resoluciones dictadas por el Tribunal de sentencia durante la audiencia oral, que inadvertidamente no fueron incluidas en la parte dispositiva de dicha sentencia definitiva impugnada, luego venció el plazo y la defensa no presentó aclaratoria para que se supla dicha omisión, por lo tanto quedó consentida y el presente recurso de apelación debe ser rechazado por improcedente" (sic).

b) Abogado A.A.D. Expresa (Fs. 55/56): "... Apelaciones interpuestas durante la audiencia... 1. Reposición con apelación en subsidio contra la providencia de fecha 06 de julio de 2007, de convocatoria al juicio oral y público... no existe, doble juzgamiento... no cabe la nulidad, que dice, porque es lo único que podía hacer el tribunal, "empezar de cero", como lo hizo... 2. Fundamentación de recurso de apelación... no hubo sentencia. No fue firmada. No fue foliada. No fue registrada, por la interrupción... por ello, debe rechazar por improcedente y falso. 3. Fundamentos... Lo que dijo, el Tribunal en mayoría, está ajustada a derecho y me remito en un todo al mismo... Pío Paiva, tenía conocimiento de todo. Puesto que presenció... 4. Fundamentos de la apelación contra fls. 14. Me remito en un todo a la sentencia y nuestros alegatos. 5. Fundamentos de la apelación Fls. 14 y vlto. En la intermedia perdió once incidentes, con costas, en 1° y 2° instancia. Y hasta la fecha no paga... Fls. 15. hacía el final, dice: "... simplemente dan por acreditados los hechos que se le antojan". Y así por el estilo, es su trato a los jueces. Y nadie se anima, a repeler y sancionar menos. Lo rechazamos y pedimos se aperciba, como mínimo a Escobar. 6. Fundamentación de la apelación... fls. 15 y vlto. Me remito a lo que dijo el Tribunal. Y sobre Víctor Daniel Paiva, no tiene nada que ver con él, ya que no es su defendido. Los requisitos del auto de apertura están cumplidos. 7.

d) Abog. F. C. Expresa (fs. 66/69): "... la controversia jurídico procesal llevada a cabo en el juicio oral... se ha desarrollado con una competa sujeción a las normas y garantías constitucionales que consagran el debido proceso y la defensa en juicio, no habiendo existido indefensión por parte del acusado... ni así también el doble juzgamiento que refiere la apelante, ya que... al inicio del juicio oral, no ha existido ninguna resolución firme sobre el mismo sujeto, objeto y causa del presente proceso... no existe ningún vicio... del procedimiento (In Procedendo)... que pudiera acarrear algún tipo de nulidad..." (sic). Requiere el rechazo de los recursos planteados por su notoria improcedencia.

e) Abog. A. M. A. Expresa lo siguiente (fs. 70/75): "... pasaré a contestar puntualmente cada ítem de la apelación, anticipando mi pedido de confirmación de todas las resoluciones dictadas por el Tribunal Sentenciador: 1. Reposición con apelación en subsidio contra la procidencia de fecha 6 de julio de 2007, por la que se convoca al inicio del Juicio Oral y Público. El proveído mencionado se halla ajustada a derecho, teniendo en cuenta que por disposición del art. 365 del CPP, es la primera providencia que debe dictar un Tribunal cuando recibe la causa... al resolver el Tribunal la nulidad del juicio anterior, obviamente este recurso no tenía más que correr la misma suerte... solicito expresamente la confirmación de dicha resolución... 2. Incidente de nulidad del Juicio Oral y Público... el Tribunal de Sentencias declaró la nulidad del anterior y se realizó un nuevo juicio; no estamos ante un doble juzgamiento, pues el juicio concluye con la Sentencia Definitiva, lo cual no existió en dicho juicio... la explicación que estaban dando los jueces era solamente sobre la reprochabilidad de los imputados... si la interrupción ocurre en cualquier momento y supera el plazo previsto en el art. 374 inexorablemente "... se realizará un nuevo juicio", tal como resolvió el Tribunal de Sentencia, consecuentemente, la resolución por la cual se resolvió no hacer lugar al incidente planteado también se ajusta a derecho, y solicito que este Tribunal de Alzada, lo confirme con imposición de costas. 3. Incidente de Nulidad de la acusación por Lesión Grave... lo que se juzgan son los hechos, y en el caso de autos un mismo hecho constituye la base de la acusación que originó distintos tipos penales, por otro lado tal como se estableció en el AI Nº 337 de fecha 19 de octubre de 2005, referida por el Ministerio Público y que consta a fs. 26 vlto. "...

El Juez de la Etapa Intermedia le ofrece la posibilidad de vuelta a los acusados de prestar declaración indagatoria", derecho de la que no hicieron uso nuevamente, por lo tanto no se puede hablar de indefensión... también solicito la confirmación de la resolución del Tribunal en el sentido de no hacer lugar al incidente de nulidad planteado con imposición de costas. 4. Incidente de Nulidad de acusación por Exposición de Personas a Lugares de Trabajos Peligrosos... lo único que agravia al apelante es que el Tribunal de Sentencias no haya "comprendido", por decirlo de alguna manera, que a su defendido se le tomó declaración indagatoria dos días antes de acusarlo... el art. 350 del CPP, solo dispone que no se podrá presentar acusación sin declaración previa, no establece ningún plazo, en todo caso la defensa, si consideraba perjudicial para su defensa, debió ejercer las acciones recursivas pertinentes, como también sanearlo en la audiencia preliminar, y no lo hizo... también solicito se confirme la resolución del Tribunal de Sentencia con imposición de costas. 5. Nulidad de actuaciones de la Etapa Intermedia... esto debió reclamar al Juez quien supuestamente le negó las evidencias... el Tribunal de Sentencias... en su resolución bien concretamente dejó establecida que los defensores, hoy apelantes, han solicitado copias de las actuaciones obrantes en la carpeta fiscal durante la declaración indagatoria de fecha 28 de diciembre de 2004, consecuentemente no estuvieron jamás indefensos... la resolución del Tribunal Juzgador se halla ajustada a derecho y solicito su confirmación, también con costas. 6. Incidente de Nulidad del auto de apertura a juicio... tampoco es cierto que el auto de apertura no contara con las formalidades establecidas en el art. 363 del CPP... al notar que no podía incluir sus pruebas, la defensa, optó por anular el auto de apertura, lo cual con muy buen criterio el Tribunal lo rechazó, por lo que solicito su confirmación en tal sentido con costas. 7. Incidente de acumulación de causas... solicito la confirmación de la resolución del Tribunal de Sentencias en el sentido de denegar la acumulación, debido solamente a que las etapas procesales actuales no eran lo mismo, este juicio se encontraba mucho más avanzado por lo que no podríamos esperar indefinidamente a que la otra causa lo alcance. 8. Exclusión probatoria de la prueba de informa de ATF... la mencionada prueba es de transcendental importancia, el hecho de que no se haya encontrado la traducción, evidentemente no era ningún impedimento, teniendo en cuenta que se podía traducir durante la audiencia, tal como lo hizo, eso no causa ningún agravio, es más, era una garantía para la defensa... solicito también se confirme la resolución del Tribunal" (sic).

f) Abogs. G. C., C. C. y R. U. Expresan (fs. 76/81): "... En primer término pasamos a contestar las apelaciones interpuestas durante la audiencia: 1) Reposición con apelación en subsidio en contra de la providencia de fecha 6 de julio de 2007 de convocatoria a la Iniciación del Juicio Oral y Público y 2) Recurso de Apelación contra el rechazo del incidente de nulidad del presente juicio oral y público: El recurrente se agravia por la convocatoria a las partes realizada por el Tribunal de Sentencia en virtud al art. 365 del CPP... Si bien es cierto, su defendido ha sido juzgado -respecto a la reprochabilidad- pero no sentenciado, porque, para que exista una Sentencia Definitiva con los requisitos exigidos por los arts. 396, 397, 398 y 399 del CPP, debieron estar incluidas ambas etapas en las que se dividió o cesionó el juicio oral y público... el Tribunal conformado por los jueces Germán Torres, Blas Cabriza y Bibiana Benítez estableció en forma declarativa que "No es que el juicio no haya existido como realidad histórica, sino sus efectos jurídicos son declarados inexistentes. Por lo tanto no existe doble juzgamiento porque su defendido ha sido condenado una sola vez por este Tribunal de Sentencia por la resolución hoy recurrida. 3) Recurso de Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de la acusación por Lesión Grave y Homicidio Doloso contra el acusado Juan Pío Paiva Escobar y 4) Apelación contra el incidente de nulidad de la acusación por exposición de personas a lugares de trabajos peligrosos y su reposición:... En el cuaderno de investigación fiscal consta que el condenado fue llamado a declarar, en todos los hechos punibles que fuera sospechado, antes de la respectiva acusación... en cuanto a la acusación sobre la Lesión Grave, el condenado fue llamado a declarar, en fecha 2 de agosto de 2004, en dicha oportunidad se le informó de los hechos que se le opusieron y fueron los mismos acaecidos el día de la tragedia, es decir se dio la concurrencia de varios tipos penales al mismo tiempo, por lo tanto en dicha oportunidad ejerció su defensa material, estuvo acompañado de su defensor y tuvo suficiente conocimiento de los hechos que se le imputaban... 5) Apelación contra la resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de Actuaciones de la Etapa Intermedia... Respecto a la disposición de las pruebas se cuenta con cinco días hábiles, todas las partes fueron debidamente notificadas. En cuanto al acceso al expediente y a los medios de prueba sostenemos que no se pudo probar, el procedimiento básico es la presentación de dos testigos o un acta notarial que haga plena fe de las denuncias presentadas. 6) Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de Auto de Apertura a Juicio y su reposición... el auto de apertura a juicio oral y público... cumple con todos los elementos que establece el Código Procesal Penal. Cumple a cabalidad con las exigencias del art. 363. La exigencia del inciso primero respecto a los hechos objeto del juicio están redactados y agregados debidamente admitiendo todos los hechos... se agravia el recurrente en relación al inciso tercero en la que se prevé la admisión parcial de los hechos por los que se abre a juicio, supuesto que no corresponde a nuestro caso, pues basta leer dicha resolución donde consta que fueron admitidos la totalidad de las acusaciones en cuanto a su relación fáctica, a la pretensión punitiva y la calificación jurídica respectivamente.

En ningún caso nos encontramos ante la violación del art. 17 de la CN del imputado porque el mismo tuvo acceso a través de su Defensa Técnica, a todas las presentaciones de las partes, participó de la audiencia preliminar, donde los acusadores presentaron oralmente los hechos por los cuales solicitaban sean incluidos para ser comprobados en el juicio oral y público... 7) Apelación que no hizo lugar al Incidente de Acumulación de Causas: La acumulación de causas era imposible puesto que esta causa se encontraba en estado más avanzado que las otras... se encontraban en estadios procesales distintos y la acumulación resultaba improcedente. 8) Apelación contra la resolución que no hizo lugar al incidente de exclusión probatoria por la nulidad del informe de los técnicos de ATF: El Ministerio Público presentó el informe de los técnicos de la ATF, en tiempo y forma al Juzgado, en original y en dos idiomas, español e inglés, debidamente rubricadas, que posteriormente desapareció del expediente judicial... con el objetivo de no perder una prueba de vital importancia, el Tribunal ordenó la realización de una traducción al español de la versión original en inglés. No hubo violación respecto a la forma de introducción de pruebas documentales e informes, de acuerdo a lo establecido en el Código de Procedimientos Penales" (sic). Peticiona el rechazo de todos los recursos planteados.

g) Abog. L. J. C. Expresa (fs. 82/87): "... 1.- Reposición con apelación en subsidio contra la providencia de fecha 6 de julio de 2007 de convocatoria a la Iniciación del Juicio Oral y Público... pido su rechazo por falta de fundamentación... la providencia que convocó este juicio se ha basado en lo estipulado en el art. 382 del CPP y ya en el juicio este recurso se rechazó en base a que la competencia del Tribunal estaba firme... la deliberación del juicio anterior fue interrumpida y además no hubo resolución, ergo no hubo sentencia ni condenatoria ni absolutoria en el proceso anterior... Este no ha sido un "nuevo juicio" sino una "nueva etapa" de conformidad al art. 374 CPP... 2.- Recurso de Apelación contra el rechazo del incidente de nulidad del presente juicio oral y público... Se basa la defensa en decir que este proceso en un "doble juicio" y esta representación se pregunta ¿cómo es un doble juicio si el proceso anterior no terminó con una sentencia que absuelva o condene a los acusados?... el Tribunal conformado por los Jueces Germán Torres, Blas Cabriza y Bibiana Benítez estableció en forma declarativa que "No es que el juicio no haya existido como realidad histórica, sino sus efectos jurídicos son declarados inexistentes. Por lo tanto no existe doble juzgamiento porque su defendido ha sido condenado una sola vez por este Tribunal de Sentencia por la resolución hoy recurrida. Pido el rechazo de este recurso con costas. 3.- Recurso de Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de la Acusación por Lesión Grave y Homicidio Doloso contra el acusado Juan Pío Paiva Escobar: la defensa pretende una vez más hacernos creer que fueron violados sus derechos constitucionales y atropellado el sistema garantista del nuevo Código Procesal Penal... No ha habido en absoluto indefensión no mucho menos violaciones a principios que verifiquen la violación de las garantías constitucionales. El acusado fue llamado a declarar, estuvo acompañado de Abogado defensor, qué principio se ha quebrantado??? Se tuvieron en cuenta las normas aplicables. Arts. 75, 302, 84 a 87 del CPP. Nunca el proceso fue a espaldas del acusado... en cuanto a la acusación sobre la Lesión Grave, el condenado fue llamado a declarar, en fecha 2 de agosto de 2004, en dicha oportunidad se le informó de los hechos que se le opusieron y fueron los mismos acaecidos el día de la tragedia, es decir se dio la concurrencia de varios tipos penales al mismo tiempo, por lo tanto en dicha oportunidad ejerció su defensa material, estuvo acompañado de su defensor y tuvo suficiente conocimiento de los hechos que se le imputaban... pido el rechazo con costas de este recurso. 4.- Apelación contra incidente de nulidad de la acusación por exposición de personas a lugares de trabajos peligrosos y su reposición: en idéntico sentido al punto 3 anterior contesto esta apelación pidiendo su rechazo.

El auto de apertura recoge la relación de hechos que es la misma que en el homicidio doloso. 5.- Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de Actuaciones de la Etapa Intermedia. 6.- Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de Auto de Apertura a Juicio y su Reposición. 7.- Apelación que no hizo lugar al Incidente de Acumulación de causas... estas tres apelaciones esta representación pide su rechazo por extemporaneidad y en lo referente a la nulidad del auto de apertura a juicio y su reposición el mismo no debe ni mirarse siquiera puesto que tal resolución es inapelable de conformidad al art. 461 in fine del CPP... la acumulación de causas era imposible puesto que ésta siempre estuvo en estado más avanzado que las otras... pido el rechazo con costas de cada uno de estos recursos. 8.- Apelación contra la resolución que no hizo lugar al incidente de exclusión probatoria por la nulidad del informe de los técnicos de ATF... ha precluído la etapa para solicitar esto... esta defensa ha sido la "Defensa" desde que asumió en el año 2004 y en ese entonces porqué no presentó ante el Juzgado correspondiente las consabidas exclusiones que ahora "tarde" pretende ganar?? Pido el rechazo de esta apelación interpuesta por ser manifiestamente dilatoria, infundada y extemporánea" (sic).

h) Abog. M. A. R. contesta las apelaciones de los incidentes formulados por la defensa (fs. 88/90), en los mismos términos que la presentación efectuada por el Abog. L. J. C., en el párrafo que antecede. Peticiona igualmente la confirmación de todas las resoluciones dictadas por el Tribunal de Sentencia, con costas en ambas instancias.

i) Abogs. O. L. T. y S. Y. B. Expresan (fs. 91/93): "... En el primer punto los apelantes se agravian de la providencia del 6 de julio de 2007, que convoca a la iniciación del juicio oral y público, y a pesar de haber sido recurrido, no se ha dado trámite al mismo, y en ese sentido manifiestan los apelantes que fueron coaccionados a asistir a un segundo juicio oral, y que de ello deriva una nulidad insanable. Manteniendo la coherencia que siempre nos caracterizó en la presente casa, dejamos a cargo de VV.EE., resolver conforme a derecho lo manifestado por los abogados más arriba, y de esa forma que las instituciones se hagan cargo de sus errores. En otro punto, expresan sus agravios en relación a la nulidad del presente juicio oral y público, fundamentándolo en las garantías constitucionales tales como: "toda persona tiene derecho a que no se le juzgue más de una sola vez por un mismo hecho", "nadie podrá ser procesado ni condenado sino una sola vez por le mismo hecho". También plantean la nulidad de la acusación por Lesión Grave y Homicidio Doloso, por violación del art. 350 del CPP... En este sentido, si bien es cierto que el acusado Juan Pío Paiva no ha sido llamado a prestar declaración indagatoria por el Hecho Punible de Lesión Grave, también es cierto que el mismo ha sido llamado a declarar más de una vez por el hecho de Homicidio Doloso, y ha sido debidamente informado sobre el hecho que se le atribuye, así como de los elementos de prueba de que disponen y que se encuentran a su disposición. También cuestionan los apelantes sobre el rechazo del incidente de acumulación de causas... si bien lo que plantean los defensores es lógico, los mismos no pueden negar que en la etapa del procedimiento, se hacía materialmente imposible la acumulación de las tres causas, teniendo en cuenta que han pasado más de 3 años de ocurrido el siniestro y todas las causas se encuentran en etapas procesales muy diferentes... también se agravian los apelantes de que en la etapa intermedia no se les han exhibido todas las pruebas y evidencias del presente caso, y que en su oportunidad han hecho las denuncias pertinentes... así como han recurrido a las instancias superiores con el fin de subsanar y depurar cualquier anormalidad, pero que sus requerimientos fueron denegados. Vuelvo a manifestar lo trascripto más arriba y por ellos dejamos a cargo de VV.EE., resolver conforme a derecho lo manifestado por los defensores más arriba, y de esa forma que las instituciones se hagan cargo de sus errores". (sic). Finalmente solicitan se tenga por contestado el traslado, en los términos expuestos.

j) Abogs. E. V., L. O. y C. L. Expresan (fs. 94/106): "... Apelaciones interpuestas durante la audiencia. 1- Reposición con apelación en subsidio contra la providencia de fecha 6 de julio de 2007 de Convocatoria a Juicio Oral y Público y 2- Recurso de Apelación interpuesto contra el rechazo del Incidente de Nulidad del presente Juicio Oral y Público... Esta representación, en ocasión anterior, contestó este incidente, fundamentando nuestra posición en que el juicio oral anterior fue suspendido por más de diez días conforme al art. 373 del CPP... en tal sentido el Tribunal resolvió la nulidad del anterior juicio oral, pero para ello debía existir un órgano juzgador, efectivamente lo fue el Tribunal de Sentencia, que acertadamente dictó la nulidad y la prosecución del nuevo juicio oral, conforme a derecho. 3- Recurso de Apelación interpuesto contra la resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad del Auto de Apertura a Juicio Oral y su reposición... el art. 461 habla expresamente de la irrecurribilidad del auto de apertura a juicio, no obstante todas las defensas apelaron tal resolución y la Cámara de Apelaciones rechazó dichos recursos por inadmisibles, además Juan Pío Paiva recurrió ante la CSJ por vía de inconstitucionalidad la cual también fue rechazada in limine... 4- Recurso de Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de la Acusación por Homicidio Doloso y Lesión Grave contra Juan Pío Paiva Escobar... Los tres acusados indagados con todas las formalidades procesales y acompañados de sus respectivos defensores de aquel entonces. Con respecto a la Lesión Grave: el hecho esta individualizado en la acusación mediante la relación fáctica, hubo muertos y hubo heridos graves. Sobre el hecho por el cual se inició este procedimiento, los acusados tuvieron la posibilidad de defenderse, por tanto no pueden alegar indefensión, es más en la audiencia preliminar el Juez de la Etapa Intermedia les ofrece la posibilidad de volver a prestar declaración indagatoria, a lo cual ninguno de los acusados accedió, entonces no podemos hablar de indefensión porque los hechos eran conocidos por los acusados y tenían la posibilidad de defenderse en relación a los hechos objeto de la acusación... 5- Recurso de Apelación contra la resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de la Acusación por exposición de personas a lugares de trabajos peligrosos y su reposición... no se puede hablar de indefensión puesto que en los tres casos (homicidio doloso, lesión grave y exposición) el acusado tuvo oportunidad de ejercer su defensa, tanto en la etapa preparatoria como en la intermedia. 6- Apelación contra la resolución que no hizo lugar al Incidente de Nulidad de Actuaciones en la Etapa Intermedia... El Juez Silvio Reyes dictó resoluciones que no fueron del agrado de E. F. pero éste no recurrió las mismas ni tampoco recurrió por vía de nulidad durante la Audiencia Preliminar... 7- Apelación contra resolución que no hizo lugar al Incidente de Acumulación de Causas... estas tres causas fueron dispuestas en su división por la Fiscalía General del Estado... a la fecha del desarrollo del juicio oral y público que incluyó como acusado al Sr. Juan Pío Paiva, resultaba imposible llevar adelante tal acumulación, sin afectar directamente garantías de rango constitucional y que hacen a la legítima defensa en juicio... 8- Apelación contra la Resolución que no hizo lugar al Incidente de Exclusión Probatoria por la nulidad del Informe de los Técnicos de ATF...

El Tribunal de Sentencia lo consideró como una prueba documental, no una pericia llevada como tal pero si como un acto investigativo, lo cual no constriñe ningún derecho a la defensa ni el control del mismo, puesto que tiene una vía de impugnación pertinente, el Tribunal no hizo lugar al incidente pero sí resolvió que esta prueba debía volver a someterse a traducción... el recurrente solicita al Tribunal de Apelaciones dicte resolución haciendo lugar a los recursos y solicita se declare la nulidad de la resolución del Tribunal de Sentencia y disponga el reenvío previsto en el Código Procesal Penal. Posición que rechazamos categóricamente conforme los argumentos expuestos" (sic). Peticionan el rechazo de los recursos planteados y la imposición de costas.

k) Abog. R. L. M. Expresa (fs. 107/114): "... Se contesta el traslado: 1- Incidente de Reposición contra la providencia de fecha 6 de julio de 2007, dictada por el Presidente del Tribunal Colegiado: la resolución en cuestión se refiere a la convocatoria a las partes a la iniciación del juicio oral y público en la causa de referencia... el día 7 de septiembre de 2007, se declaró nulo el juicio anterior desde el día 24 de julio hasta el 5 de diciembre de 2006, creemos que ahondar en explicaciones sobre el punto es redundancia. 2- Con relación al Incidente de Nulidad del presente juicio. Supuesto Doble Juzgamiento: Consideramos de que es un tema largamente debatido ya en diferentes estados procesales... el juicio anterior fue interrumpido por factores exógenos que pretenden responsabilizar únicamente a la reacción popular desatada el 5 de diciembre de 2006... el Tribunal de Sentencia nuevo lo primero que resolvió fue declarar la nulidad del anterior juicio y sus efectos jurídicos desde el día 24 de julio hasta el 5 de diciembre de 2006 al declarar su inexistencia... la nulidad pretendida en base a lo expuesto es a todas luces improcedente y desde ya solicitamos se tenga por interpuesta nuestra oposición a dicha pretensión. 3- Incidente de Nulidad de la Acusación por Lesión Grave y Homicidio Doloso contra Juan Pío Paiva Escobar... la persona imputada a quien se lo llama a declarar es sobre hechos claros y concretos ocurridos el día 1 de agosto de 2004... conocía perfectamente de lo que se le responsabilizaba penalmente... además el Sr. Juan Pío Paiva ha sido condenado por los hechos punibles de Homicidio Doloso y Homicidio Doloso en grado de tentativa acabada, no así de Lesión Grave cuestionado en su reposición y apelación en subsidio. 4- Incidente de Nulidad de la acusación por Exposición de Personas a Lugares de Trabajos Peligrosos: manifiesta el apelante que a su defendido se lo llamó a declarar dos días antes de presentar el fiscal la acusación... la declaración indagatoria es un derecho y no una obligación por parte del acusado... el apelante describe tres momentos bien distantes uno de otro sobre una supuesta violación de los derechos constitucionales y procesales de su defendido, sin embargo no aportó ni una sola prueba de descargo en relación al hecho punible por el cual se lo llamó a declarar tardíamente según se aprecia en su reclamo. 5- Incidente de Nulidad de Actuaciones de la Etapa Intermedia: Con relación al supuesto ocultamiento de las pruebas... no nos consta documentalmente y mucho menos personalmente... esto debió ser reclamado en su oportunidad y ante las autoridades administrativas correspondientes, rechazamos dichas afirmaciones y no nos consideramos parte involucrada en su reclamo. 6- Incidente de Nulidad del Auto de Apertura a Juicio Oral y Público AI Nº 1091 del 16 de junio de 2005: El auto de apertura a juicio contendrá la admisión de la acusación, con una descripción precisa del hecho objeto del juicio... todos ellos cumplidos a cabalidad, no solo por la Fiscalía, sino también por los demás querellantes al momento de presentar sus respectivas acusaciones y sostenerlas en ocasión de la audiencia preliminar... la descripción de los hechos se hallan en las acusaciones de cada uno y dichas fundamentaciones fueron demostradas y deliberadas en el juicio recientemente concluido. 7- Incidente de Acumulación de las tres causas abiertas:... nunca y menos en la actualidad las causas estuvieron en etapas igualitarias, es decir, existían los elementos para su acumulación como ser sujeto, objeto y causa pero era y es inaplicable. Considero que debe ser rechazada dicha pretensión. 8- Incidente de exclusión probatoria por la Nulidad del Informe de los técnicos de la ATF: Podemos sin embargo destacar a esta altura del proceso que el trabajo de investigación realizado por los miembros de la ATF fue introducida como prueba documental y no como Pericia.

La misma no se ha llevado a cabo con los formalismos requeridos por la Ley. En tal sentido debe ser rechazada dicha pretensión" (sic). Peticionan el rechazo de los recursos planteados.

l) Abog. J. L. T. Ha presentado un único escrito de contestación respecto a todos los recursos impetrados por los representantes de las defensas, caratulado: "Contestación del Querellante Adhesivo J. L. T. a los Traslados de los Recursos de Apelación Interpuestos por las Defensas de Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia", en el cual no expone contestación o respuesta alguna respecto a las apelaciones en subsidio planteadas por los abogados defensores de Juan Pío Paiva Escobar.

2. Contestaciones de las partes a los incidentes planteados por la defensa de Victor Daniel Paiva:

A) Agente Fiscal. En el único escrito de contestación presentado por el Abog. E. S. C., no se expone respuesta alguna respecto a los incidentes planteados por las abogadas defensoras de Victor Daniel Paiva.

B) Querellas Adhesivas. Han contestado el traslado de Ley, según constancias obrantes en el expediente: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por las Abogs. P. B. y A. A.", conforme al siguiente detalle:

a) Abog. A. A. D. Expresa (fs. 54/58): "... se debe tener en cuenta que todas las reposiciones que planteó la defensa lo hizo sin pedir subsidiariamente apelación. Por lo que a la fecha, ya no lo puede inventar... debió de expresar en su momento la reserva de recurrir en Apelación Subsidiaria. Y no lo hizo, ahora ya no es momento para ello y por eso debe ser rechazado por improcedente... si la defensa anterior de Paiva no ha planteado esta situación, esta no es la etapa procesal oportuna, para que pueda reiniciarse actos investigativos que ya no se admitieron en la etapa procesal correspondiente... ya no corresponde emprender nuevamente lo que ya está precluído... ya está resuelto..." (sic). Peticiona el rechazo de las pretensiones de las defensoras.

b) Abog. J. C. A. F. Expone los mismos argumentos vertidos en ocasión de contestar los agravios esgrimidos por la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 59/60). Peticiona el rechazo de las pretensiones de las defensoras públicas con costas.

c) Abog. A. Y. B. Responde en los mismos términos empleados en ocasión de contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 61/62). Solicita el rechazo de los mismos.

e) Abog. A. M. A. En relación al doble juzgamiento señala idéntico argumento referenciado al contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 66/71) y agrega: "... 3. Nulidad Absoluta del auto de apertura... el AI Nº 1091 de fecha 16 de junio de 2005, sí relata los hechos a ser sometidos a juicio... alegan que como causal de nulidad del auto el hecho de que las actas de defunciones mencionadas en auto de apertura no contemplan los nombres de los fallecidos... acaso las colegas defensoras no pudieron verificar las documentales... se hallan en la carpeta fiscal como también en el expediente judicial... también le agravia que en cuanto a las pruebas, el Juez de la Etapa Intermedia haya ordenado su elevación en forma genérica... circunstancia que no puede agraviar a nadie, el elevarse la causa a juicio desde luego que fueron con todas las pruebas, para ello se hizo la audiencia preliminar, y si la defensa no quería que se eleve la causa en esa forma, pues ese era el momento procesal para cuestionarlas y no las hicieron, por lo que en adelante ya no se puede cambiar, el juicio se llevará a cabo en la forma de la elevación de la causa. Dirán las mismas, como desde luego lo dijeron en el momento de solicitar la inclusión probatoria, nosotras no estuvimos allí, nuestro defendido estuvo sin defensa, por ello no ofreció las pruebas que hacen a su derecho, etc., etc., lo cual no es motivo para retrotraer el proceso a etapas ya pasadas tal y como lo dispuso el Tribunal Sentenciador en la resolución que le deniega el pedido. Es importante que este Tribunal de Alzada, verifique y compruebe que su defendido nunca estuvo sin defensa, ya es una cuestión profesional si su antecesor hizo bien o mal su trabajo, lo cual no amerita retrotraer el proceso para corregirlo... les agravia también que el auto de apertura no contemple la relación de hechos en forma precisa, como también la especificación de las pruebas de las querellas adhesivas... en la mencionada resolución se menciona la adhesión de cada una de las querellas a las del Ministerio Público y aquellas que no eran comunes, pues las trascribía, como el caso de las presentadas por los colegas A. N. y R. L. ".

Prosigue expresando: "... Solicitan además la nulidad parcial del auto de apertura en relación al tipo penal de lesión grave fundado en que su defendido nunca fue llamado a prestar declaración indagatoria. Tampoco es cierto... lo que se juzgan son los hechos, y en el caso de autos un mismo hecho constituye la base de la acusación que originó distintos tipos penales, por otro lado tal como se estableció en el AI Nº 337 de fecha 19 de octubre de 2005, referida por el Ministerio Público y que consta a fs. 26 vlto. "... El Juez de la Etapa Intermedia le ofrece la posibilidad de vuelta a los acusados de prestar declaración indagatoria", derecho de la que no hicieron uso nuevamente, por lo tanto no se puede hablar de indefensión... En cuanto a la inclusión probatoria... ya no era la Etapa Procesal pertinente, no obstante ello y atento a la amplitud de la defensa, el Tribunal Sentenciador admitió gran parte de las pruebas cuya inclusión pedían... consecuentemente no puede haber agravios... Alegan hasta el cansancio que su defendido no era accionista ni directivo, pero se ha probado con abundancia en el Juicio Oral y Público que el mismo era una real autoridad dentro del Supermercado, que sus órdenes se cumplían a raja tabla... por lo que el hecho de no ser accionista ni director no le exime de responsabilidad... Cuestionan, además cada una de las pruebas documentales y periciales, sin embargo el Tribunal Revisor podrá notar que todos y cada una de ellas fueron diligenciadas con las formalidades previstas en la Ley procesal..." (sic). Solicita el rechazo de pretensiones de las recurrentes.

f) Abogs. G. C., C. C. y R. U. Refiere los mismos argumentos vertidos en oportunidad de contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 75/78). Requiere el rechazo de las pretensiones de las defensoras.

g) Abog. M. A. R. Expone los mismos argumentos vertidos, junto con el abogado querellante L. J. C., en oportunidad de contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 80/82). Requiere el rechazo de las pretensiones de la defensa.

h) Abogs. O. L. T. (h) y S. Y. B. En relación al doble juzgamiento y al incidente de nulidad parcial del auto de apertura peticionados, exponen los mismos argumentos vertidos en ocasión de contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 83/84) y agregan: "... En otro punto, las apelantes cuestionan errores formales y la mala elaboración del auto de apertura a juicio oral... no es causal de nulidad los errores de tipeo en la numeración o la falta de individualización de víctimas en el auto de apertura a juicio, ya que en el expediente se encuentran cada uno de los documentos de identidad, certificados de nacimiento y defunción, certificados médicos, así como sendos documentos que acreditan la identidad de las mismas, por lo tanto, el pedido de nulidad en este punto debe ser rechazado, ya que han sido subsanadas y no causan agravio a la defensa..." (sic). Finalmente solicitan se tenga por contestado el traslado, en los términos expuestos.

i) Abog. L. J. C. Refiere los mismos argumentos vertidos en ocasión de contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 85/90). Peticiona confirmar la resolución apelada con costas.

En relación al Incidente de Exclusión Probatoria, refieren: "... se basa en la pertinencia de la exclusión probatoria de los testimonios... atacados de nulidad y denunciados como testigos falsos por el acusado, durante el transcurso del anterior juicio... el juicio oral anterior ya fue declarado absolutamente nulo y tenidos por inexistentes todos los hechos que de él pudieran surgir... manifiesta la defensa, que la misma suerte corren ciertas pruebas documentales... como la pericia de la ATF... esta prueba... fue presentado según acta de juicio oral, por el Sr. Agente Fiscal, en todos sus ejemplares originales en el idioma inglés y español y es la copia en español lo que fue reemplazada por una copia simple... el Fiscal de la causa presentó su acuse de recibo de la presentación respectiva en su momento con cargo del Juzgado... el Tribunal rechazó acertadamente el incidente y ordenó nuevamente la traducción al idioma español...".

Respecto al Incidente de inclusión Probatoria, sostenido por las Defensoras Públicas, expresan: "... estos informes ya debían ser ofrecidas en la etapa procesal pertinente que constituía la Etapa Intermedia, en la audiencia preliminar, ya que fueron hechos que existían y que se conocían durante todas las etapas anteriores y ya preclusas para el momento en el que se trató de introducir... solicita la defensa la inclusión de varios testigos, de los cuales algunos fueron rechazados por el Tribunal de Sentencia ya que no fueron ofrecidos en la etapa procesal oportuna y por lo tanto no fueron admitidos en el auto de apertura a juicio oral... esta representación solicita se ratifique la resolución del Tribunal..." (sic).

k) Abogs. R. L. M. y A. N. P. En relación al doble juzgamiento y la nulidad absoluta del auto de apertura requeridos por las defensoras públicas, refieren los mismos argumentos vertidos en ocasión de contestar los agravios de la defensa de Juan Pío Paiva (fs. 103/111) y agregan respecto al incidente de nulidad parcial del auto de apertura que: "... Victor Daniel Paiva ha sido llamado por el Ministerio Público a prestar declaración indagatoria por los hechos ocurridos... de manera integral o en un todo, a los efectos de organizar su defensa material. Mal podríamos llamarlo a declarar por cada uno de los fallecidos... El hecho generador es un incendio ocurrido el 1 de agosto de 2004 y las consecuencias desatan la transgresión de varios artículos del Código Penal vigente...".

3. Contestaciones de los incidentes planteados por la defensa de Daniel Areco:

A) Agente Fiscal. En el único escrito de contestación presentado por el Abog. E. S. C., no expone respuesta alguna respecto a los incidentes planteados por los abogados defensores de Daniel Areco.

B) Querellas Adhesivas. Han contestado el traslado de Ley, según constancia obrante en el expediente caratulado: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por la Abog. T. A.", conforme al siguiente detalle:

a) Abog. A. A. D. Expresa (fs. 27/29): "... es una aberración jurídica la interpretación que da al art. 452 CPP, dice que lleva implícita la de apelación. Falso. Lo que el artículo dice es reserva de recurrir, eso significa... que debe expresar con la reposición... es decir, reservar la apelación. Si no reserva, no cuaja, como "implícita" menos en lo penal. No reservó derecho, ahora ya es tarde para "expresarlo", y por ello debe ser rechazado, con costas, el ítems I... no necesita Tribunal Superior para la anulación basta la disposición de la Corte. Falso de toda falsedad que haya sido de oficio. Existe una disposición de la Corte. No hubo sentencia alguna por lo tanto debe ser rechazado este ítem... no hubo Doble Juzgamiento. Puesto que se inició de nuevo. Punto..." (sic).

b) Abog. J. C. A. F. Responde los mismos argumentos esgrimidos en ocasión de contestar los agravios de los demás defensores (fs. 30/31). Peticiona el rechazo de las pretensiones de los recurrentes.

c) Abog. A. Y. B. Reseña los mismos argumentos vertidos en ocasión de contestar los agravios de los demás defensores (fs. 32/33). Peticiona el rechazo de las pretensiones de los recurrentes.

Hechos probados por el Tribunal de Sentencia

Para el Tribunal quedó demostrado en grado de certeza afirmativa que:

- El 1 de agosto de 2004, se generó un incendio en el local del supermercado Ycuá Bolaños V. Botánico, situado sobre la calle Artigas y Stma. Trinidad de la ciudad de Asunción, ese día se encontraban en dicho supermercado aproximadamente mil quinientas personas, la temperatura del día era de frío a fresco y en interior del local se sentía un calor casi molesto (p. 602). Ocasionando la muerte de más de 327 personas y otras tantas con 249 en peligro de muerte (p. 692).

- Ninguna persona se pudo percatar del inicio y propagación del fuego, tan solo en su fase de desarrollo total pudieron darse cuenta, explicando que el mismo duró minutos, en este punto el informe de ATF, expresa que el incendio ya se produjo alrededor de las 09:00 horas en el entretecho. (p. 602 in fine).

- El conocimiento del incendio del 1 de agosto de 2004, se registró a las 11:23 horas, desde ese momento empiezan a llegar al lugar dotaciones del Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Paraguay, ambulancias con paramédicos, el sistema 911 de la policía nacional, así como representantes del Ministerio Público y autoridades gubernamentales. (p. 603).

- El ducto en forma de "S" acostada fue la causante del inicio del incendio mortal, por la acumulación de grasa en la misma y la falta de mantenimiento (p. 666).

- El principio de incendio se propagó en el espacio comprendido entre el cielo raso y el techo cubierto de poliuretano rígido, material aislante pero también altamente inflamable y la misma produce gases de gran contenido tóxico como el monóxido de carbono (CO), ácido cianhídrico (HCN), la que buscando oxígeno en el entretecho y una vez expandido en ésta área colapsó, y se produce la primera explosión en el techo del patio de comidas, formando una especie de bola de fuego (p. 667).

- Del techo del patio de comidas buscó oxígeno por la rampa y tuvo un recorrido por el estacionamiento (p. 668), fenómeno llamado Flashover, que es una llamarada cuya velocidad o fuerza para su propagación tarda segundos o minutos, que ese fuego tenía una temperatura que oscilaba los 600º centígrados. El Backdraf, es la explosión de gases concentrados (p. 668).

- El fuego en su fase flashover se desarrolló en dos minutos (p. 679).

- Ante el entornamiento de las puertas, las que fueron trabadas por el acusado Daniel Areco, perjudicó la salida y rápida evacuación de personas (p. 671).

- Las puertas fueron entornadas -no llaveadas- por el acusado Daniel Areco (p. 677).

- En un primer momento y a inicios del incendio, la puerta de blindex, que se encuentra situada al costado de la rampa, fue cerrada por el guardia interno Daniel Areco (p. 677).

- Lo han escuchado decir que se trataba de un vyrorei y que iban a solucionar con extintores (p. 677).

- Juan Pío Paiva era Presidente del Ycuá Bolaños V "Botánico" (p. 630).

- Todas las órdenes emanaban de él ya sea en forma directa o indirecta (p. 631).

- Encargó la elaboración de los proyectos arquitectónicos y la construcción de la nueva sucursal de la cadena Ycuá Bolaños Botánico V, al Arq. Bernardo Ismachoviez (p. 633).

- La toma de decisión unipersonal de Juan Pío Paiva se debe a su categoría de socio mayoritario a nivel familiar, que en estas condiciones, una decisión tomada por él no podría reverse, por ninguna otra voluntad contraria a su determinación e igualmente por el respeto y la confianza que le tenían los demás miembros del directorio (p. 634).

- Contrato al Arq. Humberto González Alfonso, como fiscalizador de la obra, y cuya tarea se centraba esencialmente en informarle al señor Paiva Escobar sobre el avance de la obra (p. 634).

- Solamente informó a Juan Pío Paiva sobre la necesidad de la instalación de extractores eólicos en la construcción (p. 639).

- En diciembre del año 2001, se lleva a cabo la inauguración del monumental súper con distintas omisiones (p. 639).

- El edificio siniestrado no tenía salidas de emergencia, las puertas no tenían el sentido de la evacuación (p. 641).

- El plano del emprendimiento Ycuá Bolaños V, quedó aprobado con la firma estampada en la misma por los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia (p. 646).

- Juan Pío Paiva omitió solicitar la inspección final a la Municipalidad de Asunción (p. 648).

En la parte medular en que el Tribunal expresa los argumentos de su resolución, que comienza a fs. xx, ellos dice textualmente: "... Análisis del Tribunal. En éste nivel, los miembros del Tribunal de Sentencia, sobre la base del análisis exhaustivo y congruente de las piezas probatorias, ciñéndose estrictamente a los parámetros normativos de los Arts.: 363, primer párrafo -Admisión de la Acusación del Ministerio Público y del Querellante-, 397 y 400 primer párrafo todos del CP, -en lo atinente a que la Sentencia debe mantener el sentido coherente y congruente entre el material fáctico ingresado válidamente al Juicio, derivado de la Acusación, del Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y las correspondientes ampliaciones y variaciones acontecidas en el devenir del Juicio Oral y Público-, se considera que las proposiciones fácticas establecidas en el escrito de Acusación obrante a fs. 5007/5037 del Tomo XXV del Expediente Judicial, realizadas por las Querellas Adhesivas representadas por los Abogs. A. N. P. y R. L. M., y que fueran admitidas por el AI Nº 1091 de fecha 16 de junio de 2005, obrante a fs. 6749 del expediente judicial, en el num. 9 de la parte Resolutiva del referido auto, serán abordadas por éste Tribunal como base del estudio y la concomitante contraposición de las Defensas Técnicas, de cuyo cotejo según las reglas de la sana crítica racional, se emitirá la posición final de éste Colegiado. Obviamente que las demás posiciones serán analizadas en estricto cumplimiento de las normas de la materia, sino que se puntualizan aspectos relevantes que se añadirán al conjunto fáctico y probatoria para que éste Tribunal emitan un pronunciamiento definitivo cimentando, su labor sobre la base del principio de congruencia, dentro del contexto general y de los matices enfatizados por las querellas adhesivas antes individualizadas, siempre en contraste con la posición de los acusados, más concretamente, de sus alegaciones materiales y técnicas en el decurso de éste juicio. En este orden de ideas, éste Colegiado considera oportuno hacer mencionar a una cuestión procesal vinculado con el rol que corresponde a la Querella Adhesiva, en el procedimiento ordinario, porque erróneamente se viene sosteniendo la existencia de limitaciones genéricas operativas de aquella frente a las potestades que la normativa dispensa a la Querella Autónoma, regida por un procedimiento especial. En puridad, las limitaciones propias de la Querella Adhesiva, en el procedimiento ordinario se concentran en dos aspectos procesales que requieren el acompañamiento de la pretensión del Ministerio Público: a) la necesidad de un Acta de imputación para que se inicie formalmente la investigación se admita la querella Adhesiva -si es que la hay- por parte del Juez Penal de Garantías, y; b) al culminar la investigación es imprescindible que exista una Acusación del Órgano Fiscal, para que se pueda dictar el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público y materialmente se viabilice dicho estadio, claro está, siempre que la Querella Adhesiva haya acusado en la forma y condiciones señaladas en la Ley ritual. Fuera de éstas dos limitaciones de naturaleza procesal y operativa -porque impiden el progreso de la acción solamente-, la Querella Adhesiva, adquiere fisonomía propia y de ahí que contrae responsabilidad, en el caso de que la Acusación se repute como falsa o temeraria, con lo cual se potencializa la función del Acusador particular en el juicio Oral y Público, de sostener una pretención, ya que la válvula institucional que habilita el paso de la Etapa Intermedia a la del Juicio Oral propiamente, es la previa de una Acusación Pública, tal como lo preceptúa el art. 358 del CPP, cuya parte final, textualmente reza: "en ningún caso el Juez podrá decretar el Auto de Apertura a Juicio si no existe Acusación Fiscal".

La interpretación esbozada por éste Tribunal, encuentra simetría interpretativa, cuando acudimos a la Doctrina Nacional e Internacional sobre el tema, para lo cual extractamos de la obra colectiva "La víctima del delito del proceso penal latinoamericano", de Pedro J. Bertolino (Coordinador) y otros, cuanto sigue: "... Si es que el Juez Penal admite la Acusación y dicta el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, el Magistrado deberá considerar los aspectos que conciernen a las dos acusaciones -la fiscal y la del querellante adhesivo-, ya que éste último adquiere total autonomía en cuanto a la relación de hechos, la calificación jurídica y la expectativa de sanción reclamada, en éste sentido, el Juez Penal puede modificar total o parcialmente la Acusación admitida en el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, pudiendo optar por la sustentada por el acusador particular, sin que se entienda que exista un tácito rechazo de la Acusación del Ministerio Público (...)" -Obra citada, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires (Argentina), Año 2003, "Situación de la víctima del hecho punible en el proceso penal paraguayo, por Alfredo E. Kronawetter", p. 479". Consecuentemente, una vez admitida la acusación y derivado el proceso al estadio de la vista oral y pública, la querella adhesiva actúa con propia vida, con total independencia jurídico-procesal, y cualquier interpretación en sentido contrario, no sería de correcta gestión hermenéutica, dado que el art. 10, primera parte del CPP, establece que "las limitaciones a las facultades de las partes serán interpretadas restrictivamente", lo que equivale a decir en el caso examinado, no existe, en puridad, una limitación formal precisa de la Ley ritual, sino una eventual interpretación limitada por el aparente alcance de la nomenclatura "adhesiva" -que no es tal, según apuntamos-, cuando que esa adherencia es al solo efecto de dos momentos procesales concretos y fuera de tal contexto, no existe restricción alguna que pueda inferirse. Es así que éste Tribunal de Sentencias, puede arribar a una conclusión medular, y coherente de los hechos trasegados y que fueren objeto de controversias y exhaustivos debates".

Prosiguen expresando: "... El acusado Sr. Juan Pío Elvidio Paiva Escobar, es un empresario supermercadista exitoso, atendiendo a la cadena de locales y sucursales abierto en ese rubro, que son las sgtes.: Ycuá Bolaños I, II, III "Los Arcos" y V "Botánico". Para la conformación de la Sociedad Comercial, en primer momento se tuvo la participación de miembros de su entorno familiar, y después para mayor expansión, recurrió a la participación de conocidos y amigos que fueron invitados por el Sr. Paiva Escobar, quienes fueron seleccionados de acuerdo al área o ámbito profesional que sobresalían, motivo principal, sumado a ello el aporte patrimonial. Es así, que los acusados Sr. Humberto Casaccia Romagni, era un experto en el área de informática y de las finanzas, su Sra. la acusada Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, avesada en temas administrativas y tributarias, la misma era titular de una empresa consultora, cabe mencionar que el asiento de sus labores lo ejercía en el Ycuá Bolaños III "Los Arcos", al igual que su esposo. El acusado Sr. Agustín Alfonso Martínez, de profesión Abogado, pero dedicado al rubro de la ganadería, amigo de Juan Pío Paiva y socio comercial de la empresa "Ycuá", que se dedicaba a la producción y provisión de carne vacuna a la cadena de supermercados Ycuá Bolaños, el mismo ostentaba el cargo de Vicepresidente del Directorio del Ycuá Bolaños V "Botánico", con 250 acciones de la Sociedad, no tenía oficina en ninguno de los locales de la empresa referida, pero asistía a las reuniones y asambleas ordinarias del Directorio. La Acusada Sra. María Victoria Cáceres de Paiva, esposa de Juan Pío Paiva y madre de Viviana María Paiva Cáceres -esta ostentaba el porcentaje mayoritario de las acciones (1450 acciones), conforme al Acta de constitución de la Sociedad: Industrial y Comercial Sociedad anónima, que fuera establecida por Escritura Pública Nº 53 de fecha 21 de marzo de 2001-. La Acusada Sra. Cáceres de Paiva, era Miembro del Directorio, sin cargo específico en la empresa y por tanto tampoco tenía oficina fija en algún local de la cadena de negocios, acudía al local V "Botánico" en ocasión de las Asambleas, que se realizaba una vez al año, acompañando a su hija Viviana María Paiva, no así en las reuniones del Directorio, según queda desprendida de las Actas de las Reuniones, cuyo ingreso probatorio fue realizado por su lectura. El acusado Sr. Juan Pío Paiva Escobar, era Presidente del Ycuá Bolaños V "Botánico", su aporte era la experiencia en rubro de supermercados, situación que le permitía aventajar y llevar adelante cualquier emprendimiento, buscando mayor expansión en el área, como tal tomó cuerpo en la decisión de la creación de ésta última, cuya proyección y ejecución quedó casi exclusivamente a cargo de su decisión, esto se deduce de la determinación unilateral de contratarle al Arq. Bernardo Ismachoviez, cuya disposición fue comunicada nada más a los demás Miembros del Directorio y Accionistas de manera informal, sin que haya llamado a una reunión.

Igualmente su poder de mando y dirección fe corroborado con los empleados del supermercado como la señora Amada Correa Vda. de Prieto, quien manifestó al respecto: "... el jefe directo es el señor Juan Pío Paiva y recibía órdenes directas a través de Daniel Paiva, señora Huteman y Abente...", Lorena Natalia Cabrera Bordón, "... recibía órdenes directas de la Supervisora, ésta del señor Juan Pío Paiva y Victor Paiva..."; la testigo Yolanda Maricel Florentín Unzain, dijo: "... el señor Juan Pío Paiva era el Gerente General, de él dependíamos todos directa o indirectamente, a su vez teníamos al señor Humberto Casaccia y a través de ellos se distribuía la cadena de mando, administrativo y contable, dependíamos del señor Casaccia y la parte operativa y comercial dependía del señor Paiva, la testigo Lorena Natalia Cabrera Bordón, manifestó: "... órdenes directa, de la Supervisora de caja Hermelinda, Angelina y Mirian de González..., cuando trasmitían órdenes, siempre recibían órdenes de don Paiva y también de Victor...", quienes en oportunidad de deponer ante éste Tribunal, en forma unánime coincidieron en manifestar que todas las órdenes emanaban de él, ya sea en forma directa o indirecta de Juan Pío Paiva, desde el más mínimo detalle hasta la más importante decisión, así mismo manifestaron que acudía dos veces por semana al local del "Botánico V", y que en su ausencia, las consultas de las jefas de Secciones debían ser evacuadas por el Sr. Vicente Ruiz, quien se desempeñaba como Gerente de Salón (fallecido en el siniestro), también el Sr. Victor Daniel Paiva, hijo de Juan Pío Paiva, que si bien tenía horario de oficina en el Supermercado, se encontraba a cargo de la carnicería, rosticería y panadería, era normal que las decisiones, sean tomadas por él en ausencia de su padre, los empleados testigos de la causa, dijeron que "Don Dani" tenía ese poder de decisión y en algunos casos mencionaba que "Son órdenes de papá", tenía atribuciones de trasladar a los empelados de una sección a otra, de contratarlos, así algunos de los testigos como Blanca Ofelia Marecos Quintana, dijo al respecto: "... Victor Daniel Paiva no daba órdenes, sino a través de los jefes directos... la señora Rosa que era jefa de la fiambrería le consultaba cosas a Victor Daniel Paiva...", amada Correa, expresó "... nosotros recibíamos órdenes directas a través del señor Daniel Paiva..."; Nelson Duarte, dijo: "... me contrató Daniel Paiva..."; Arnaldo Cardozo Arambulo, dijo: "... trabajé en Ycuá Bolaños dos años y siete meses, estaba a cargo de Daniel Paiva, él me daba órdenes...", Carmen Ayala Hermosilla, manifestó: "... la máxima autoridad, el que daba las órdenes dentro del supermercado era el señor Daniel Paiva..."; Luis Alberto Cardozo, dijo: "... trabajé en el Ycuá Bolaños un año tres meses, me contrató el señor Daniel Paiva, él era el jefe de la sección carnicería..."; Esther Benítez, dijo: "... todo se le comunica a él cuando había problemas, todo se le comunica al señor Daniel Paiva..."; el acusado Victor Daniel Paiva igualmente filmaba planillas de pagos de salarios, lo cual se constata con un cuaderno semiquemado, rescatando por éste Tribunal en oportunidad de la constitución en el ocal siniestrado, según constancia de acta de Constitución del Tribunal.

Según el Acta de la Conformación del Directorio, el Tribunal se percata, que existen otros socios como los señores: Guillermo Alfonso, con 250 acciones, el Economista Fernando Casaccia, con 200 acciones, Viviana María Paiva -socia mayoritaria- 1450 acciones, el síndico Titular Lic. Francisco Rojas Prieto con 125 acciones, el Dr. Julio César Giménez con 63 acciones y la Sra. Felipa Bareiro de Giménez con 62 acciones, quienes algunos fueron incluidos en la carpeta de investigación fiscal y con actos conclusivos en etapas anteriores a la del juicio oral y público, como es el caso de Guillermo Alfonso y Fernando Casaccia Burgos, y los demás nunca fueron incluidos en la investigación, como lo hizo con los otros socios de la firma, que sí fueron acusados, en forma muy llamativa para éste Cuerpo Colegiado y nos preguntamos ¿Cuál fue el criterio adoptado por el señor Fiscal actuante en ésta causa, para digitar, discriminar y excluir en relación de los demás accionistas?, -los señores Guillermo Alfonso y Fernando Casaccia fueron sobreseídos de la causa-, o es que el Representante del Ministerio Público determinó funciones a cada uno de los socios asignándoles -al parecer una de 1ª y otra de 2ª Categoría, en el orden de incidencia en la empresa, si eso fuera así ¿por qué la mayor accionista no se halla en éste proceso penal? La respuesta a tales interrogantes es Responsabilidad exclusiva del Ministerio Público, ya que no incumbe a éste Órgano Juzgador inmiscuirse en tareas propias de aquél, más no deja de ponderarse ésta circunstancia que conlleva a una suerte de displicencia en su proceder, aunque debamos afirmar que ésta situación no se infisiona, como elemento nocivo para afectar la tarea analítica que desarrolla éste Tribunal de Sentencias, para discernir los puntos concernientes a éste pronunciamiento en lo que hace a la Responsabilidad personal de cada uno de los Acusados en éste juicio (art. 33 del CP), siempre que se cumplan con los presupuestos exigidos por la Ley penal y procesal penal, respectivamente".

A continuación señalan: "... Es así, que encargado por el acusado Juan Pío Paiva, la elaboración de los proyectos arquitectónicos y la construcción de la nueva sucursal de la cadena Ycuá Bolaños "Botánico V", al Arq. Bernardo Ismachiviez, en las circunstancias expresadas precedentemente, cabe agregar a la toma de decisión unipersonal de Juan Pío Paiva, se suma a su categoría de socio mayoritario a nivel familiar, que en éstas condiciones, una decisión tomada por el no podría reverse, por ninguna otra voluntad contraria a su determinación e igualmente por el respeto y la confianza que le tenían los demás miembros del directorio hacia su persona y trabajo. Una mención especial realiza éste Tribunal, con relación al Arq. Humberto González Alfonso, quien fuera contratado por el señor Juan Pío Paiva, como fiscalizador de la obra, y cuya tarea se centraba esencialmente en informarle al señor Paiva Escobar sobre el avance de las mismas, este Arquitecto dijo que no tenía otra persona que lo ayudaba en su labor y que la obra era demasiado grande y lo superó, nunca se había percatado de las condiciones en que se realizaba la construcción, como por ejemplo, que el ducto de la chimenea tenía una posición no permitida por los reglamentos de la construcción y que las chimeneas era falsas, no tenían salida al exterior del techo, cuyo escape daban entre el techo de zinc y el cielo raso, a excepción de la falta de extractores eólicos, cuya implementación necesaria aconsejó, todo esto ya quedó sin chequearse por fiscalizador de obras, quien en su deposición ante el Tribunal dijo entre otras cosas: "... fui designado o beneficiado con la posibilidad de realizar trabajos de mi profesión, soy arquitecto, yo tenía la función de elevar un informe semanal, posteriormente quincenal y más adelante mensual a medida que avanzaba todos los trabajos de la construcción... La construcción estaba a cargo de la empresa Bernardo Ismachoviez..." "... yo llegué al inicio de los trabajos cuando se habían finiquitado todas las firmas entre la cadena Ycuá Bolaños y la empresa constructora, desconocía los términos, pero si sabía que no solo era proyecto, sino construcción y dirección de obras... exactamente, existían un legajo de planos de acuerdo a los rubros, inicialmente se trató con el tema de estructuras, mampostería, hormigonado, todo iba avanzando en base a un cronograma que la empresa iba manejando y era mi función trasmitir al directorio el avance de esos trabajos... tengo entendido que la empresa en ese entonces estaba ya construyendo una segunda mega obra que en su momento marco pauta en la construcción, posteriormente fueron emulados por otras cadenas, t realmente la empresa de ninguna manera yo puedo retacear todo el empeño y profesionalismo que pusieron en cada rubro comprometido... la empresa, por ejemplo para el tema del estudio de suelo contrataba a empresas como la firma BOCIO, una empresa especializada en estudio de suelo y de drenaje porque en el sitio donde ocurrió el siniestro era un sitio de muchos problemas hídricos, de humedad, y ahí se hizo toda una ingeniería de drenaje para llevar adelante el trabajo...

Fuera de los rubros de albañilería que eran supervisados por personales de la firma Ismachoviez, en la mayoría eran empresas que en un tiempo digamos rápido se cumplía con los requisitos sin por ello dejar algún detalle de seguridad o de mala ejecución... la construcción no tuve mucho tiempo de vigencia, en menos de dos años de utilización ya ocurrió el siniestro, y todos los trabajos de mantenimiento eran realizados a través de determinadas empresas que atendía equipos o instrumentales de la obra, a mi me permitió crear una empresa unipersonal, la firma H y M que surgió y terminó con Ycuá Bolaños, que era responsable del mantenimiento de los equipos gastronómicos que eran proveídos por una firma Argentina que no tenía representantes de mantención de mano de obra y me permitió hacer ese trabajo que yo lo hice, cuidando el cumplimiento de garantía de un año que las máquinas tenían con la empresa, y estaba comprometido a cumplir con la empresa, de ahí que surgió esa posibilidad y en ese único ámbito puedo hablar con precisión de lo que sería mantenimiento..." "... Estuve haciendo el mantenimiento hasta el momento del siniestro, porque yo había mencionado que el primer año fue responsabilidad de la empresa, la empresa Ingeniería Gastronómica abonaba los honorarios de las pequeñas firmas que hacían mantenimiento y posteriormente me cupo seguir con la empresa Ycuá Bolaños hasta el tiempo del siniestro..." "... no hubo ningún contrato fuera del contrato del primer año de mantenimiento obligado que tenía la empresa Ingeniería Gastronómica con la cadena... desde el primer día hasta el fin de mis servicios los hice al Sr. Juan Pío Paiva, era la persona que me encomendaba las instrucciones necesarias, yo le entregaba los informes comprometidos... El pago de mis honorarios profesionales lo realizaba el señor Juan Pío Paiva" "... realmente construir un supermercado involucraba demasiadas personas simultáneamente de la empresa, había momentos en que estábamos más de 300 personas trabajando en diferentes rubros, ver un inspector municipal entre ellos era difícil, me consta haber visto una vez lo que sería la visita de inspección preliminar a la cual esta comprometida la Municipalidad una vez que los planos estén aprobados... todos los requisitos estaban considerados, ese proyecto fue previamente analizado por técnicos de la Municipalidad para ser aprobados, la Municipalidad ni aprueba sin tener una adecuación a la ordenanza Municipal..." "... el tema de la parrilla, los ductos eran tareas que competía exclusivamente a la empresa constructora, el mantenimiento que me competía a mí era de las unidades gastronómicas del patio de comidas y de las rosticería... me consta haber presenciado porque eso estaba a cargo de personales de la empresa Ycuá Bolaños, que a través de un plomero o a través de un electricista porque era un trabajo conjunto mantener el extractor de aire y mantener la limpieza de los ductos, que se estaban haciendo... me cupo observar esto probablemente en los inicios, en que me competían a mi atender los equipos al momento de la inauguración, digamos el primer año, porque posteriormente como yo no tenía compromisos horarios ni de permanencia en el local, yo venía una vez a la semana o la quincena para acompañar a los técnicos que venían a hacer el trabajo, esos técnicos eran especializados en cada área, había un técnico en electromecánica y otro en electricidad de equipos..." "... normalmente el mantenimiento se hacían antes de la apertura del local, o en horas de receso de la siesta, las máquinas requerían estar frías o estar estacionadas después del trajín del medio día, que era la hora pico... era en el horario de la siesta o de acuerdo a las necesidades, digamos industria de esa envergadura de una cocina, que generaba mucho calor y mucha grasa, requería de permanente servicio y se le hacía conforme a las necesidades..."

"... en honor a la verdad, yo nunca me percaté del desvío del codo de la chimenea cuando ocurrió la desgracia, yo había explicado en mi primera deposición que estaba comprometido en un emprendimiento de esa envergadura, era parte de un desafío muy grande y llevaba casi todo el día estar en obra, y realmente no alcanzaba a cubrir, mi trabajo era en solitario, yo no tenía asistente, ni tampoco mi trabajo era de índole de dirección de obras, sino exclusivamente llevar un informe de proceso y avance, efectivamente hubieron muchos rubros a los cuales yo no alcancé, no me dieron la capacidad de poder informar, y ese detalle no me percaté... era imposible de observar en razón de que estaba prácticamente entre medio del cielo raso, arriba de los ocho metros de altura..." "... cada máquina por exigencia requería una conexión, un ducto, tanto la panadería, como la confitería, como la cocina, independientes porque o si no las máquinas no podían tener digamos la funcionalidad exigida, en ningún caso me consta, salvo que halla ocurrido dentro de la violencia del impacto que halla ocurrido algún desprendimiento..., todo lo referente a ductos era responsabilidad de la empresa constructora, esa parte de esos equipamientos ya se hizo en tiempo cercano la inauguración, y fui sobrepasado en mis posibilidades de estar en todas partes y de repente pude haber obviado, no por una negligencia premeditada..." "... yo aconsejé la colocación en su debido momento en la etapa de culminación, inclusive es una reglamentación, es una ordenanza que cuando un tinglado tiene una envergadura de esa magnitud y que haya digamos un colchón de aire era una necesidad... en primer término las que tenían salida axiales eran la parrilla de la cocina lo que sería la parrilla del patio de comidas y del ducto de lo que sería la rosticería donde estaban los cocinadores de pollo, fuera de eso, los otros no eran axiales porque no eran exigidos, porque uno no va a estar perforando todo un techo para cada unidad de máquinas, esos eran ductos de oxigenación horizontales, al menos lo que se referían a la parte de panadería, los equipos de gastronomía no requerían fuera de la campana de la cocina, y fuera del ducto de la parrilla, no requerían ningún otro ducto de ventilación, era informar al Sr. Paiva, es decir al presidente que era el vocero de la cadena de cualquier anormalidad de la obra..." "... tengo entendido que un ducto debe mantenerse siempre dentro de las posibilidades de que su tiraje sea axial, vertical, y que las ordenanzas permiten hasta 45 grados de una ramificación que pueda ser tirada, si sobrepasa, si es menos de eso, ya estaría riñendo con alguna ordenanza específica, pero por lo menos con los requisitos de un buen tiraje de su trabajo" "... producto de una ampliación del patio de comidas se procedió a ese desvío, entiendo yo ya después de haber presenciado lo acontecido, por supuesto debe estar dentro del cielo raso, porque no era visto hasta el cielo raso, en planta baja no se veía, sino por dentro ya estaba el desvío..." "... en el ínterin en que estaba haciendo la limpieza, me cupo verle al personal haciendo la limpieza con una escalera, poniendo un líquido que diluía la grasa, era algo que yo conocía porque yo veía, pero no me competía a mí... por fuera, evidentemente era una escalera que permitía llegar hasta un tramo de ese ducto... ese ducto embutido dentro del cielo raso que tenía digamos su forma de acceder, yo desconozco que se haya llegado a hacer un mantenimiento profundo de la situación... la parte que yo he visto era la accesible a la vista desde la planta baja..."

"... la Municipalidad por atribución puede hacer inspección preliminar, de seguimiento y la final, las dos etapas de inspecciones fueron ejecutados, yo he visto la presencia de ellos, la parte del control preliminar y seguimiento, con esas dos inspecciones la Municipalidad cierra la aprobación de los planos, pero la inspección final se hace una vez concluida la obra a pedido del propietario de oficio por la Municipalidad, desconozco que se haya hecho la inspección final... tengo entendido que la Municipalidad es el órgano que debe administrar alguna petición del propietario de la empresa, creo que hay un plazo de posibilidad de hacerlo..." "... la patente es el compromiso del tributo Municipal, obligatorio, es lo que sería pagar por una chapa de un rodado, y la licencia es el otorgamiento del requisito de verificación del cumplimiento de un requisito y se otorga una vez que el local va a ser habilitado luego de verificados todos sus requisitos...". Se procedió a transcribir una parte importante de la declaración de éste testigo, que fuera contratado por el acusado Juan Pío Paiva, para informarle sobre el avance de la obra, y habiéndole informado la necesidad de la instalación de extractores eólicos en la construcción".

A continuación expresan: "... En diciembre del año 2001, se lleva a cabo la inauguración del monumental nuevo super en el Barrio Santísima Trinidad de Asunción, el que fuera abierto al público, con las distintas omisiones con relación a las mentadas disposiciones normativas antes aludidas e identificadas en ésta decisión -aunque constituye un ejemplo cotidiano más del estado de anomia ("falta de una Ley o carencia de una norma. Sinónimo de desorganización social, o desmoralización o degeneración colectiva- Diccionario de ciencias Penales de Rogelio Moreno Rodríguez, editorial Ad-Hoc, Buenos Aires (Argentina) -Año 2001-, lo cual aparece como un detalle formal -en principio- en un país en el que de manera recurrente y sistemática se violan las exigencias legales y reglamentarias en cada ámbito, erigiéndose este "detalle" en la justificación remanida de que si los demás incumplen las reglas, cualquiera de nosotros no puede ser compelido con el rigor o la dureza normativa a su cumplimiento o a responder con sus consecuencias. Lo corroborado por éste Tribunal, es que la apertura del local siniestrado se efectuó con omisiones a exigencias derivadas de varias Ordenanzas Municipales -como los Nºs. 25.097 y 26.104-, ésta última es la del "Reglamento General de la Construcción", que en su art. 340 a. 1, menciona, "... que el conducto tendrá una sección transversal mínima de 0.01 m², lado no menor de 0,10 m, uniforme en toda su altura, de caras internas lisas. El conducto será vertical o inclinado no más de 45º respecto de ésta dirección...", el art. 391 de la misma Ordenanza refiere: "... Las salidas estarán, en lo posible, alejadas unas de otras y las que sirven a todo un piso se situarán de modo que contribuyan a una rápida evacuación del edificio conforme a la Ordenanza Nº 25.097...", el art. 399 de la misma normativa municipal, refiere los anchos mínimos que determinarán el número de personas a evacuar por dicho pasaje realizado el cálculo correspondiente en la misma normativa. En referencia a la Inspección Final, el art. 48 de esa Ordenanza taxativamente dispone: "... una vez terminada la obra dentro del plazo máximo de 30 de días el constructor o el propietario deberá solicitar la inspección final correspondiente...", en relación a éste punto, cabe acotar que si bien el plano de construcción fue aprobado por la Municipalidad, ésta Institución también había establecido que la misma estaba supeditada a la inspección final y a la aprobación de los sistemas de prevención contra incendios. En el art. 49, le obliga al propietario de la obra en forma directa, a solicitar la inspección final en caso de que el constructor no lo haya hecho, vencido el plazo establecido en el art. 48 de citada ordenanza. La Ordenanza Municipal Nº 25.097 de Reglamento General de Seguridad y Prevención contra Incendios, en su art. 1º refiere: "... los requisitos exigidos en las edificaciones estableciendo normas generales y particulares de seguridad y prevención contra incendios, que deben ser observadas en los lugares destinados al ejercicio de aquellas actividades por la naturaleza de su fabricación, transformación... utilizar productos que independientemente... sean capaces de originar explosión, combustión, portadores de llamas o de gases peligrosos...". Art. 4º, "... La habilitación de las edificaciones comprendidas en el art. 1º, no podrá autorizar sin verificar previamente a través de una inspección final, que en la ejecución de la obra, incluyendo las instalaciones contra incendios, sean efectuados de acuerdo a los planos, y que se han observado las medidas de prevención y seguridad establecidas en ésta ordenanza...".

Art. 6º, impone que, "... anualmente las edificaciones comprendidas en el art. 1º, y así como los negocios, industrias, comercio, oficinas de atención al público en general... sitios o lugares que involucren la permanencia y movimiento de personas y locales de reuniones públicas, serán objeto de inspección por el cuerpo de bomberos, a efecto de determinar si las medidas de seguridad establecidas en ésta Ordenanza siguen vigente...". En cuanto a la responsabilidad personal del acusado Juan Pío Helvidio Paiva, el art. 9º de la Ordenanza Nº 25.097 dice: "... la solicitud deberá ser firmada por: -el propietario o su representante legal...". En cuanto a las salidas el art. 13 de ésta misma Ordenanza señala que "... el tiempo de evacuación en ningún caso deberá ser superior a los tres minutos...". Haciendo referencia a las puertas, el art. 31 de la Ordenanza precitada, dispone que "... Las puertas de emergencias, en todos los casos deberán abrirse en el sentido de las salidas y serán accionadas mediante leve presión. El mecanismo de cerradura será del tipo antipático y no deberá sufrir daños mecánicos por efecto del calor...", se hace notar en este punto que el edificio siniestrado, primero no tenía salida de emergencia, las puertas no tenían el sentido de la evacuación como es el caso de la salida peatonal (Avda. Stma. Trinidad y Artigas) y la de la portería, situación ésta que han transgredido la disposición reglada en la Ordenanza más arriba citada. El art. 56, habla de los extinguidores, y dice que los edificios deberán estar previstos de extinguidores de incendio según el tipo, capacidad y el material a ser protegido... y el art. 60 habla de que éstas deberán ser inspeccionadas periódicamente..., cuyas exigencias fueron incumplidas. El art. 96, menciona se deberá establecer turnos de vigilancia periódica (en los edificios)... con sistemas de detección y alarma. Los mismos estarán en la obligación de entrenar al personal e integrar brigadas de prevención para la conservación, mantenimiento y operación de los sistemas de equipos en general, instalados en los mismos...; el art. 127 dice igualmente al respecto que: "... deberán establecer turnos de vigilancia periódicas. Los mismos estarán en la obligación de entrenar al personal e integrar brigadas de prevención. Deberán realizarse prácticas de evacuación con una periodicidad de una a cada 6 meses, con la supervisión del cuerpo de Bomberos...", que estas disposiciones citadas fueron objeto de un Protocolo de Seguridad, que fuera firmada por los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia, sin embargo no fue implementada en la Empresa Ycuá Bolaños V. En la realidad de nuestra incipiente institucionalidad, no se trataría del primer caso, pero estamos juzgando éste caso y a éste caso se ceñirá lo probado y valorado. No está demás señalar que una de las funciones de la labor jurisdiccional es la de brindar certeza y seguridad en el sentido, que bienes jurídicos protegidos serán eficaces al momento de constarse la conducta disvaliosa con aquellos.

El empeño de éste Colegiado, en su ambición de aplicar correctamente la Ley, al caso particular, también lo despliega sin miramientos al medio circundante, en el que precisamente mucho de los habitantes incumplen la Ley -aquí no hay distingos ni justificaciones de ninguna laya-, seguramente porque el mensaje de una sociedad anónima, es que la Ley rige pero no se aplica y que, por ende, no le "alcanzará", en ésta breve reflexión -es un postulado del art. 20 de la CN- surge como imperativo innegable que éste Órgano Juzgador señale claramente una posición en el sentido que una desobediencia a las exigencias legales y la consideración de que las mismas son letra muerta, es incompatible con un Estado de Derecho, ya que un temperamento difuso o inficionado con groseras manipulaciones axiológicas, es lo que llevó a la consumación -en la República del Paraguay- a una de las más grandes tragedias como la del Ycuá Bolaños, enlutando a tantas familias, muchas de las cuales quedaron desvastados, en un abrir y cerrar de ojos, madres que se quedaron sin esposo, sin hijos, sin hermanos, o hijos sin padre ni madre".

Párrafo seguido sostienen: "... Retomando el relato, se tiene entonces que los planos de la construcción fueron firmados en forma conjunta con los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar y Humberto Casaccia Romagni, éste ha manifestado que su firma no significa responsabilidad alguna, ya que cualquier socio podía firmarla y como él siempre se encontraba más disponible, -ya que regularmente asistía o hacía oficina de lunes a sábado en el Ycuá 3 "Los Arcos". Lo relevante aquí es que, el plano de la construcción, que fuera introducido al juicio como Prueba Documental, contiene la firma estampada del acusado Humberto Casaccia, siendo así no puede al igual que aquel que firma un contrato, no puede alegar desconocimiento de su contenido, siendo el plano un documento técnico, que indica en ese papel todo lo que va a plasmarse en la obra, ninguna de las personas que tuvieron la posibilidad de interiorizarse o asesorarse ya sea con el propio Ismachoviez o González Alfonso, sobre lo que podría considerarse como una omisión "ex ante" de la conducta que produjo resultados, que lesionaron bienes jurídicos. Las Ordenanzas Municipales, referenciadas precedentemente forman parte del derecho positivo nacional -Art. 137 de la CN- y conforme a los arts. 166 de la CN, (éste precepto fundamental se refiere a la política administrativa y normativa de las Municipalidades) y el 168 num. 6) de la CN (dentro de sus atribuciones el Municipio como persona jurídica dicta ordenanzas, reglamentos y resoluciones), por lo que ésta referencia jurídica es fundamental para señalar la existencia de una omisión ex ante, como punto de partida constatable para las demás secuencias de nuestra argumentación. Es importante para éste Tribunal, antes de continuar con lo esbozado en el párrafo precedente referirnos, a la Ordenanza Municipal, que la Defensa Técnica del acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, ha pretendido refutar en cuanto a su alcance jurídico, principalmente, en lo atinente a la conjunción "O" de la redacción que aparece en el art. 48 De la Ordenanza Nº 26.104 Reglamento General de la Construcción, que fuera transcripta, sosteniendo con dicha postura, la figura de "error de prohibición", mencionando que su defendido Juan Pío Paiva, no es constructor, que para ello ha contratado a uno de los mejores arquitectos del país, y que ha realizado un contrato de "llave en mano". Para éste Tribunal de Sentencia, quedó probado que el señor Juan Pío Paiva, es conocedor del rubro Supermercados, tal como su propia defensa técnica, lo expusiera en oportunidad de sus alegatos finales, es socio propietario de cuatro locales en el mismo rubro, por lo que se tiene como cierto que el mismo no era ni es un "improvisado" en el área. No está demás señalar que el Supermercado Ycuá Bolaños Botánico V, no fue su primer emprendimiento, ni ordenó su primera construcción. En tal sentido, hacemos hincapié, que el conocimiento de los deberes legales, para la relevancia de naturaleza penal, no se ciñe a niveles extremadamente técnicos, sino al profano, al lego, que es el destinatario que comúnmente debe enfrentar la coyuntura del incumplimiento de la Ley, sin perder de vista que la persona que se maneja en un determinado ámbito, con una frecuencia en el ramo, la exigencia de un conocimiento de sus deberes y obligaciones estrechamente vinculadas a su quehacer de larga data, aumentan proporcionalmente a los aspectos objetivos que se tienen por probados y que fueran advertidos precedentemente. A éste aspecto, nos enseña Enrique Bacigalupo en su obra "Lineamientos de la Teoría del Delito", que "... en éstos casos, a los fines del problema del conocimiento exigido por el dolo, será suficiente con el conocimiento del lego...".

En la dogmática penal sigue teniendo vigencia la expresión acuñada, hace ya mucho tiempo del (conocimiento paralelo en la esfera del lego), que describe el conocimiento que el dolo requiere respecto de estos elementos (...)" -Obra citada, Editorial Hammurabi, Año 1994, buenos Aires (República Argentina), ps. 84-85. Profundizando éste análisis, cualquier persona que contrata los servicios de un Arquitecto no puede quedarse mudo o ciego aceptando lisa y llanamente sus ideas, sin objeciones, quien mejor que el propio dueño para saber lo que realmente le conviene o es bueno para la empresa, ¿o es que solo se cuidó en los planos que se encuentre asegurado las vías de acceso y salida para evitar hurtos? El acusado Juan Pío Paiva no pudo desconocer o que no sabía qué tipo de construcción realizaba el Arq. Bernardo Ismachoviez, los antecedentes de las restantes obras de iguales características y fines aseveran el conocimiento de lo que quería y de las exigencias legales y reglamentarias relacionada a su actividad dentro de lo que se puede entender como un "conocimiento paralelo en la esfera del lego". Además, no puede escapar que, toda obra encargada su proyección a un profesional, consta de una primera parte (la confección de un bosquejo o plano preliminar), la que es explicada y advertida en cuanto a sus alcances por parte del profesional al titular, fundamentalmente para efectuar las transformaciones que estime pertinente, luego de la aprobación del dueño, pero con el conocimiento de lo que pretendía, como obra edilicia susceptible de ser utilizada como un local de multitudinaria asistencia. Recuérdese que la magnitud del emprendimiento y el multimillonario gasto para él o los dueños, es un aspecto que no puede pasar por alto, fundamentalmente a las cuestiones vinculadas al emprendimiento que fuera encargado a un profesional, pero aprobado por el propietario. Ese conocimiento del emprendimiento y la experiencia en otros emprendimientos, vinculados a su quehacer de varios años, tornan insostenibles la contraposición argumental de que desconocía los aspectos relacionados a la construcción y que tales cargas recaían exclusivamente en el profesional del ramo. Lo cierto y lo acreditado para éste Tribunal, según se apuntó, es que el plano del emprendimiento Ycuá Bolaños Botánico V, quedó aprobado con la firma estampada en la misma por los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia".

Siguen mencionando: "... Conforme a la Escritura Pública Nº 53 de fecha 21 de marzo de 2001, la Constitución del Directorio, quedó establecida de la siguiente manera: Juan Pío Helvidio Paiva Escobar: Presidente.- Agustín Rafael Alfonso Martínez: Vicepresidente.- María Victoria Cáceres de Paiva, Humberto Fernando Casaccia Romagni, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, Guillermo Alberto Alfonzo Segovia: Directores Titulares.- Francisco Armando Rojas Prieto: Síndico Titular.- Catalina Armoa Rodríguez: Síndico Suplente.- El art. 16 del CP dice: "... Actuación en representación de otro. 1º La persona que actuara como: 1. Representante de una persona jurídica o como miembro de sus órganos... 2... 3..., responderá personalmente por el hecho punible aunque no concurran en ella las condiciones, calidades o relaciones personales requeridas por el tipo penal, si tales circunstancias se dieran en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre...". Conforme a la disposición normativa citada precedentemente el Acusado Juan Pío Paiva, según Escritura Pública Nº 53, ejerce el cargo de Presidente del Supermercado Ycuá Bolaños V, la misma es de carácter Comercial e Industrial Sociedad Anónima, en virtud a dicha Escritura, ejerce la representación de la Empresa Ycuá Bolaños V Botánico, el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, por lo que ciñéndonos al respetado pensamiento del Profesor Nelson R. Pessoa, cuanto sostiene que: Representante puede ser "... únicamente la persona física imputable. Será socio de una sociedad de personas toda persona física que forme parte de la misma, conforme a lo que dispongan los estatutos de la persona jurídica o la Ley según sea el caso..." (Código Penal Comentado, ps. 117/119, Asunción (Paraguay), Año 2000). En igual sentido, José Casañas Levi, en sus Lecciones Preliminares de Derecho Penal, realiza una cita ampliatoria con relación al mentado art. 16 del CP, puntualizando que: "... En el sentido del art. 16 del CP, es aquel que, conforme a los requisitos establecidos en la Ley, tiene la facultad de actuar por otro. Por dicho motivo, sus actos tienen consecuencias penales para el mismo..." (Obra citada, ps. 168/215, Asunción, 2003). La omisión realizada en éste caso por el acusado Juan Pío Paiva constituye la más grave y determinante de su conducta, ya que la Ordenanza Municipal Nº 26.104/90, De la Inspección Final, en su art. 48 dice: "... Una vez terminada la obra dentro del plazo máximo de (treinta) 30 días el constructor o el propietario deberá solicitar la inspección final correspondiente...". La oración expresada en la redacción del susodicho precepto de la Ordenanza, el operador deóntico "deberá" tuvo que en forma obligada por dicha norma, solicitar la inspección final a la Municipalidad de la ciudad de Asunción, ya que la conjunción "o" establece la responsabilidad de que sea cumplido por uno o por el otro lo exigido por la disposición. La conjunción, precisamente expresa la idea de conjunto en el disfrute de un derecho o en la carga de un deber. Si no fuera así, estaríamos frente a una disyuntiva que permita interpretar que estamos frente a una alternativa. De la lectura del texto legal, no surge una disyuntiva, ni siquiera una alternativa, sino ciertamente una conjunción equivalente a una carga frente a una responsabilidad puntual -como la esbozada en el art. 48 de la Ordenanza- con relación a los destinatarios del deber que fueran explícitamente asignados. Esta tesitura se refuerza todavía más, a riesgo de ser redundantes, si vinculamos el contexto del mencionado precepto en el art. 49 de la misma Ordenanza que dice: "... Si el constructor no formulara el pedido en el plazo estipulado, vencido el mismo, podrá hacerlo el propietario directamente adjuntando los documentos necesarios...".

La redacción del art. 49 ofrece si una alternativa, de que en caso de que el constructor no realizara el pedido de habilitación en el plazo legal, lo podrá hacer el propietario en forma personal, pero la redacción está efectuada en el sentido de la habilitación de la obra o emprendimiento para su funcionamiento. Lo claro que se tiene es que el art. 49, está redactado en sentido facultativo, pero es producto de una circunstancia posterior al deber de solicitar la inspección final para la habilitación del emprendimiento humano. Esto queda definido de la siguiente manera: ¿Existe necesidad de una interpretación abrogante dada la existencia de una facultad del art. 49 y de un deber u obligación del art. 48? No existe contradicción de dos disposiciones relacionadas a un mismo objeto, que permita la exclusión de una frente a la otra o viceversa, ya que evitando mayores profundizaciones al punto -porque es innecesaria-, basta atender que la numeración es sucedánea de la siguiente cronología: El deber es conjunto e indistinto y en caso de vencimiento del plazo para el ejercicio del deber como regla, lo puede hacer el propietario. No existe duda razonable, entonces, que el deber primero recae en el constructor o en el propietario, pero si aquel no lo presentó en el plazo del art. 48, según el art. 49 lo podrá hacer el propietario. De la télesis interpretativa, se tiene que la potestad para ambos (constructor y propietario, respectivamente) y que surge del art. 49 es para la verificación final partiendo de una hipótesis prediseñada: que el constructor no haya presentado los documentos y solicitado la verificación final dentro del plazo de treinta días. Esta labor no se contrapone con la hipótesis -punto de partida- de la gestión vinculado al hecho que estamos desmenuzando, cual es, el deber de presentar los documentos respectivos y requerir a las autoridades pertinentes la Inspección Final dentro de los treinta días, tal como lo menta el art. 48 de la Ordenanza. Si lo prefiere, a falta de impulso o iniciativa del constructor, el propietario, es un problema de transmisión mútua de obligaciones contractuales, más la obligación central y originaria subyace claramente como lo tipifica, reiteramos, el art. 48 de la Ordenanza. ¿Y por qué era necesaria la Inspección Final? Para que el emprendimiento pueda ser objeto del contraexamen por expertos y determinar si estaban dadas las condiciones legales para su habilitación -se utiliza la expresión "legal" en el sentido de norma, sintetizando el variopinto que incorpora tal nomenclatura-. La expresión Habilitación también llevado a diversas disquisiciones sobre sus alcances y efectos, por lo que éste Tribunal de Sentencia también considera imprescindible ceñirse a tal expresión y desmenuzar sus implicancias jurídicas. En este sentido, la Ordenanza Nº 23/96 "De Licencias Municipales", en su art. 1 expresa la definición de Licencia, en el siguiente art. 2, define la Patente Municipal: "... Art. 1. Se entenderá por licencia la autorización otorgada por la Municipalidad de Asunción para habilitar un local de uso público, utilizar instrumentos o aparatos o ejercer una actividad lícita, en su jurisdicción territorial y de acuerdo con las regulaciones municipales vigentes..." "... Art. 2. Se entenderá por patente municipal al documento donde conste el pago de impuesto de patente de comercio, industrias, profesiones u oficios...". En ese temperamento la norma no ofrece vaguedad interpretativa ya que ella misma define y la distingue una terminología de otra y en éste caso Licencia alude al lugar físico, es decir el local de uso público en el cual se ejerce una actividad comercial, industrial, profesional u oficio, mientras que la patente municipal refiere a la actividad propiamente dicha sobre la cual se tributa. En el art. 7 de la misma Ordenanza citada, establece que "... la constancia de pago de patente no prueba la autorización ni sustituye a la licencia...".

Siguiendo con la misma línea de razonamiento, la Ordenanza Municipal, arriba citada, en su art. 5 expresa: "... las licencias no podrán ser invocadas para omitir el cumplimiento de otras obligaciones similares, ni para excluir ni para disminuir la responsabilidad civil o penal en que hayan incurrido los titulares en el ejercicio de las actividades autorizadas...". Es decir aunque una persona que haya obtenido la licencia -que no es el caso que nos ocupa-, de ninguna manera aún en su cumplimiento puede excusarse o eximirse de responsabilidades tanto en la esfera civil o penal como lo refiere la norma antes transcripta. Dentro del bagaje de exigencias normativas impuestas por la Ordenanza Municipal antes individualizada, en su art. 9, establece que la información requerida debe constar en los informes técnicos para proceder a los trámites de habilitación. A éste respecto, dice: "... El informe técnico que se requerirá en los formularios oficiales deberá proporcionar, como mínimo, las siguientes informaciones: y se consigna en el numeral 1..., 2..., 3 establece lo siguiente: "... El certificado de aprobación de plano de prevención contra incendios, el de habilitación expedido por el Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social o el de Justicia y Trabajo, según el caso, el del Registro Único de Contribuyentes y el de la actualización de pago del impuesto inmobiliario y certificado de no adeudar impuestos...". De lo aseverado hasta aquí, quedó probado para ese Tribunal la existencia de un vínculo indisoluble, que surge del texto de la normativa particularmente expuesta, con los nieves de seguridad y prevención de incendios de establecimientos, fijándose como requisito previo e inexcusable la concesión de la Licencia o Habilitación de cualquier local de uso público, claro está, sujeto al cumplimiento de las exigencias propias a cada caso".

Prosiguen: "... Según lo expresado por los peritos en sus conclusiones finales, en los que señalan, entre otras cosas: "... que efectuado la sumatoria del ancho total de la salida existente, se determinó que él poseía 4,66 mts., de ancho total de salidas libres de emergencia. Esta cifra se considera muy por debajo de las dimensiones exigibles. El acceso principal que conduce al estacionamiento en planta baja con un ancho total de 4 mts., que se ve reducida por las dimensiones útiles de la rampa y de la escalera, respectivamente...", lo cual no se compadece de las normativas municipales vigentes, en cuanto a las salidas de emergencia, la cual tendría que haber tenido una señalización clara y específica e independiente de las entradas y salidas normales al edificio, esto contribuyó a dificultar la rápido evacuación del local el día del siniestro. Otro punto de preponderante incidencia en la creación del estado de peligro, inseguridad y la falta de previsibilidad de eventos que pudieron poner en riesgo la presencia de personas en el ocal es lo que se estableció en la Res. Nº 249 de la Municipalidad de Asunción, de fecha 26 de junio de 2001, en virtud al cual el Director de la Oficina de Desarrollo Urbano de la Municipalidad de Asunción, Arquitecto Rodrigo Castillo Fracchia, ha resuelto aprobar los planos de construcción del Supermercado, Depósito y Oficina con el Sistema de Prevención contra Incendios, que si bien el plano en su primera fase fue aprobado por el órgano competente, no es menos cierto que se realiza en la misma resolución una observación inserta en el considerando de la misma que dice: "La construcción deberá respetar exigencias previstas en reglamentaciones municipales vigentes. Culminada la obra, unificadas las Ctas. Ctes. Ctrales. E implementando el sistema de prevención contra incendios deberá solicitar Inspección Final. Sujeto a control.", obrante a fs. 497 y a fs. 6612 del Tomo III y XXXIII, respectivamente, del Expediente Judicial; asimismo consta a fs. 182/85 del Tomo I de la Carpeta fiscal. En la construcción lógica de lo escudriñado y razonado, sostenemos que es punible la conducta de no evitar el resultado, pues en el caso particular y concreto, objeto de análisis y juzgamiento, "el no hacer", es equiparable a la producción activa del evento. Ahora bien, la discusión entre los ámbitos de responsabilidad por acciones u omisiones dolosas y culposas, constituye, en apariencia, una fuente de discusión respecto a si la norma penal positiva determina los niveles de dolo o de culpa, ya que con ésta postura, se quiere colegir -de manera tergiversada-, que la parte general del Código Penal debe clasificar los tipos de dolo y de culpa, cuando que en realidad sólo hay dos niveles de conductas (acciones u omisiones) y que son el dolo y la culpa. Ahora bien, el Código Penal en su parte Especial incorpora ciertas pautas que se ciñen a estándares normalmente aceptados que fueran formulados por la Dogmática Penal o lo que en sentido forense se denomina Teoría del Delito. Como simple ejemplo de que el código Penal se ajusta en forma coherente y sistemática a una Dogmática Penal Contemporánea y compatible con los estándares constitucionales de la Legalidad del Delito y de la Sanción, traemos a colación lo preceptuado por el art. 105 que reza: "Homicidio Doloso. 1) El que matara a otro será castigado con pena privativa de libertad de cinco a quince años (...)", y en otro apartado del mismo Capítulo del Libro Segundo, expresa en el mismo art. 105, cuando dice: "... 2) La pena podrá ser aumentada hasta veinticinco años cuando el autor: 1)... 2)... 3)... 4)... actuara en forma alevosa, aprovechando intencionalmente la indefensión de la víctima (...).

Lo importante aquí -sin ánimo de anidar conjeturas harto sostenidas por la doctrina contemporánea de la materia- es que de la lectura de las dos trascripciones del mismo precepto, se tiene que los niveles de sanción responden a una forma ordinaria y diferenciada en la valoración de la acción dolosa. En otras palabras, el matar presume -en el texto del art. 105 del CP- la existencia del dolo y cuando ese dolo se rodea de particulares condiciones pre y post conductuales al tipo legal, pueden agravar la punibilidad frente al modelo básico de conducta. El Código Penal acude, para toda tarea interpretativa, a la Dogmática o Teoría del Delito, la cual cimenta el análisis de lo que puede concitar una conducta dolosa, no sin antes destacar que la conducta dolosa no admite diferenciaciones sustanciales, sino matices o accidentes que para nada varían el encuadre legal, más la constatación de diferencias surgen taxativamente de las normas penales positivas (arts. 1 y 2 del CP), ya sea incorporando tipos agravados o menguados que son autónomos en la regulación normativa, o, aumentando o disminuyendo la sanción cuando la conducta (acción u omisión) está rodeada de peculiares circunstancias que el Magistrado, caso por caso, subsumirá. De esta manera. El dolo surge de una propia categorización que implícitamente se plasma en la Parte General y explícitamente se regla (bajo determinadas condiciones que fija la misma legislación) en la Parte Especial, de cuyo contexto, es permitido construir unas categorías institucionales de la materia proporcionada por la dogmática penal. Valgan estas consideraciones preliminares por parte de este Tribunal de Sentencia, porque considera indispensable dispersar cualquier consideración profana respecto a la inexistencia del dolo directo de primer grado, de segundo grado o indirecto y eventual, como categorías normativas, ya que las mismas siendo proporcionada por la Dogmática Penal, perfectamente son vinculada a la cada Tipo Penal de la Parte Especial sobre la base del texto de la norma en directa confrontación con los elementos de convicción proporcionados por las pruebas rendidas en juicio, de cuya apreciación final -según las reglas de la sana crítica- se ponderará la existencia de la conducta y el nivel de la misma a los fines de la culminación secuencial de las distintas categorías insertas en el art. 14 del CP. Una acotación ilustrativa nos parece importante para descifrar con mayor pulido interpretativo, lo que trasciende en la doctrina respecto al dolo como elemento subjetivo de la conducta típica. En efecto, David Elbio Dayenoff en su obra "Derecho Penal (Parte General)" nos dice: "... Con el conocimiento de los elementos del tipo objetivo sólo se cumple con el primero de los elementos del dolo. Además del conocimiento, se exige que el autor haya querido la realización del tipo. Las diversas respuestas que se pueden dar a la pregunta referente a cuándo el autor quiso el resultado dan lugar la configuración de tres directas del dolo: dolo directo, dolo de consecuencias necesarias y dolo eventual. Se llama dolo directo a aquel que el autor quiere directamente la producción del resultado típico, sea como fin directamente propuesto o como uno de los medios para obtener ese fin. Cuando se trata del fin directamente querido se llama dolo de primer grado y cuando se quiere el resultado como necesaria consecuencia del medio elegido para la obtención del fin, se llama dolo directo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias. En el dolo directo, el resultado se quiere directamente (como fin o como consecuencia necesaria del medio elegido), y esta forma de querer es diferente del querer un resultado concomitante cuando se lo acepta como posibilidad: este es el dolo eventual. Cuando un sujeto programa la causalidad para obtener una finalidad, se representa los posibles resultados concomitantes con su conducta.

En tal caso... si actúa admitiendo la posibilidad de que sobrevengan, el caso será de dolo eventual (Zaffaroni, Manual de Derecho Penal, opus cit.)" -Dayenoff, obra citada, ps. 100/101, Editorial García Alonso, República Argentina, Año 2002. En igual sentido, señala Bacigalupo en su obra ya citada, cuando nos explica que "... afirmar que el auto no sólo ha querido las consecuencias que eran la meta de su acción, u las que eran consecuencias necesarias de ellas, sino también las que se representó como probables, no resulta convincente, pues el autor, en realidad, respecto de éstas no ha tenido una auténtica voluntad de realización. Por otra parte, el elemento volitivo aparece como innecesario, dado que todo el que conoce el peligro generado por su acción y actúa, realiza ya todos los elementos necesarios para haber obrado con dolo. En particular se puede decir que, en realidad, sólo en relación a las consecuencias necesarias de su acción el autor ha tenido conocimiento y voluntad. Con respecto a las consecuencias secundarias de su obrar, por el contrario, el agente sólo tiene conocimiento. Esta situación no es, en verdad otra cosa que la culminación de un proceso lento aflojamiento de las exigencias "volitivas" del concepto de Dolo Eventual de las teorías que consideraron que la esencial del dolo era la voluntad del autor... Desde esta perspectiva la distinción entre dolo y culpa tiene lugar según el elemento cognitivo o intelectual: si el autor tuvo conocimiento de la posibilidad concreta de la realización del tipo habrá obrado con dolo, mientras que si careció de tal conocimiento habrá obrado con culpa. La complicada distinción tradicional entre el dolo eventual y la culpa consciente pierde de esta manera toda significación. En suma: obra con dolo el que sabe lo que hace y conoce el peligro concreto de su acción (...)" -Obra citada, ps. 81 y 82. De acuerdo a os hechos trasegados y probados por este Tribunal de Sentencia, el elemento volitivo de la acción típicamente objetiva, permite establecer que no estamos frente a un dolo directo de primer grado o un dolo directo de consecuencias necesarias o de segundo grado, ya que para la concurrencia de estos matices dentro del elemento subjetivo del tipo que estamos analizando, requiere, fundamentalmente, la voluntad de realizar el tipo descrito en la norma, conocimiento, el agente, que la realización de su conducta es la perseguida, o, cuanto menos, la realización del tipo es tomada en consideración como necesaria o posible. No quedó probado que lo acusados hayan realizado la conducta sobre la base de un objetivo trazado y concurrente con su conocimiento, cual es, la producción del siniestro de proporciones nunca antes conocidas en el país. Esta condición, sin embargo, no excluye el análisis de la esfera del dolo, ya que como bien lo señala Bacigalupo, el agente obra con dolo cuando sabe lo que hace y conoce el peligro concreto de su acción. Quedaría, entonces, el análisis de las conductas de los acusados siempre bajo la órbita del dolo, pero en una coyuntura que no contemple el alcance del elemento volitivo vinculado con el dolo directo de primer grado o de segundo grado (querer y tener la voluntad de realizar el tipo cuando esta realización es directamente perseguida por su voluntad y constituía la meta de su voluntad, o, representarse como necesario o posible), para lo cual nos ceñiremos, estrictamente, al ámbito de lo que se conoce como dolo eventual. En el Dolo Eventual, el autor prevé el resultado típico no como el producto de su intención directa (elemento volitivo), pero reconoce como una consecuencia probable de su conducta, aceptando su eventual producción o realización (elemento cognitivo)".

Asimismo sostienen: "... Concomitantemente debe añadirse la inacción ya que se probó que: a) el acusado Juan Pío Helvidio Paiva ejercía la posición de garante en consecuencia de lo establecido en el art. 16 inc. 1º num. 1 del CP, y b) bajo esa condición específica incumplió disposiciones normativa referidas a los sistemas de prevención de incendios -ducto de la chimenea en forma de "S", su falta de limpieza y mantenimiento, la falta de señalización y salidas de emergencia, la falta de adiestramiento a los personales de la empresa sobre sistemas de evacuación en caso de siniestros, la falta de sistemas de aireación ya sea en el techo o en las paredes del local-. Estas condiciones objetivas que se traducen, esencialmente, en la probable y concreta realización o eventual producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos, con el aditamento de acontecimientos relevantes que se ha experimentado como previos (recuérdese aquellos principios de incendios de fechas anteriores que fueron sofocados por los propios empelados, tal como lo afirman los testimonios de Loren Natalia Cabrera Bordón, expresó: "antes del 1 de agosto, hubo un principio de incendio... se cayó el techo en la rampa, en otra ocasión se cayó el vidrio de la rosticería, pero no solía ver a los guardias cerrar las puertas cuando hay apagón...". Blanca Ofelia Marecos Quintana dijo: "... ya hubo un principio de incendio en la cocina, hubo despido de gas, apagaron los cocineros y empleados de la cocina... no había extintores en el lugar... después de ese incendio en la cocina nadie tomó medidas contra incendios...", Lauro Diosnel Cardozo Matto, dijo: "... no recuerda con exactitud, en que lugar ocurrió el principio de incendio, dijo que en el patio de comida donde está el quincho de la parrilla recuerda que en aquella oportunidad el personal de don Victor Paiva, le manifestó que se tenía que hacer limpieza de la chimenea por el hollín..., por lo que tenía que estar parado por aproximadamente de ocho a quince días para que se llegue a hacer buen mantenimiento y el señor Victor Paiva dijo por el personal que le sugirió "itavyningó pea" y dijo que no podía dejar de trabajar porque él perdería mucho dinero... ese día que hubo el principio de incendio el señor Victor Daniel Paiva, me llamó yo estaba en el salón y me comentó que lo que estaba ocurriendo y que cierre las puertas las de enfrente porque habían personas haciendo compras que no deje que entren o salgan personas del super, dijo que al respecto le llamó al jefe de guardia un tal Cabral, quien dio la orden de que se cierren las puertas y todos los personales acataron esa orden...", Amada Correa, manifestó: "... antes ya hubo humareda, la explicación que recibió es que se descompuso el extractor de humo...", Carmen Ayala Hermosilla, dijo: "... anteriormente se cayó el cielo raso de la rosticería estaba cerca del patio de comidas..."; Zunilda Rocío López de Cañete, expresó: "... hubo un derrumbe en la rampa y derrumbe del techo de la rosticería..."; y Mirian Antonia Flores Benítez, dijo: "en el patio de comida estuve una mañana, mi compañera corrió del patio de comidas, agarró todo el humo... ellos apagaron entre ellos, los guardias de seguridad y los que están, el electricista y eso, esta fue la tercera vez que se quemó el super y ellos pensaron que ellos nomas iban a solucionar, una vez en el patio de comidas, en otra ocasión es la chimenea que se quemó... se cayó el cielo raso donde estaba el coreano hacia la rampa, nadie vino a intervenir... estuve dos veces y vi cuando se cayó el techo de la rampa...", de cuyo contexto, principalmente con las pruebas testimoniales precedentemente individualizadas, podemos sostener con certeza que no existían razones para que los acusados tuvieran una confianza seria y ciega en que no se produciría un siniestro.

Esa experimentación, no puede ser omitida al evaluar, si el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar pudo haberse representado un incendio y el resultado de muertes acaecidos, por su posición especial derivada de su condición de Presidente del Directorio, que en ese status lo hace garante de la evitación de riesgos, que para el público concurrente al local le resultó, un terrible final. En igual sentido, el acusado Victor Daniel Paiva, tuvo la información de la necesidad o indispensabilidad de la limpieza del ducto de la chimenea, que requeriría un tiempo de aproximadamente ocho a diez días, según lo manifestado por Lauro Diosnel Cardozo Matto y por no parar el funcionamiento de su patio de comidas, dio una respuesta negativa en forma tajante. Es de rigor elemental, jurídico y científico de toda labor judicial el de plasmar lo enfatizado por las distintas directrices emanadas de la teoría del delito, con la adaptación del postulado teórico a la Ley penal. He aquí la función aproximativa entre la dogmática penal y la teoría del hecho punible -como señalamos precedentemente-, secuencia ésta que se refracta en el principio de legalidad. En otros términos, dicho emprendimiento no es otro que la subordinación a la Ley y la verdadera significación del acatamiento a la regla y condicionar la actividad del individuo al encuadramiento del orden legal. La trasgresión a ese sometimiento, revelándose contra la obligatoriedad de su reconocimiento, estimula y perfecciona el camino a la sanción. El Código Penal regla los delitos de omisión impropia, equiparándola a la acción con la omisión, en cumplimiento con el principio citado, lo cual compromete los méritos de éstos tipos de delitos tomando en consideración y como circunstancia excluyente la posición de garante del que ha omitido una conducta impuesta por una norma pre-establecida (Ordenanzas Municipales), en consecuencia la fundamentación material de la figura delictiva encontrará su explicación el plano ex ante del desvalor de la acción, porque determinadas formas de comisión del delito comportan una peligrosidad objetiva de la acción, que hacen que la conducta se muestre altamente capaz, para llegar a afectar el bien jurídico protegido, quedando expedito el acceso a la sanción. En el caso analizado, la conducta del acusado Juan Pío Paiva se encuadra perfectamente a la de una Omisión Impropia, que lo hace responsable en la producción del resultado: desenlace del siniestro de trágicas consecuencias. El ordenamiento penal se expide también en aquellos supuestos que conllevan riesgos que deben ser sancionados, como ser ciertas omisiones que significan producción de riesgos y la indiferencia ante el mismo. En estos tipos delitos -impropio de omisión- viene a representar el reverso en su cotejo con el delito de comisión, en el caso concreto se trata de encontrar respuesta al interrogante que plantea la seguridad de Imposición o caracterización de previsibilidad, cuando surge la necesidad material y jurídica de evitar que el resultado se concrete en los hechos, con todas las consecuencias que originará y que bien pudieron ser evitadas. El hecho o circunstancia, de no hacer lo que la norma exigía, tiene su correspondencia en los propios designios de la Ley, que concluyentemente lo señala como propios de omisión, específicamente señalados en los arts. 1 in fine y 14 inc. 1º num. 1, ambos del CP, que establece que las conductas pueden ser tanto de acción como de omisión".

Continúan: "... En éste caso particular la omisión se trata de aquellas denominadas impropias, mencionando Bacigalupo, que el único elemento del delito impropio de omisión que no está contenido en el tipo de comisión es la determinación del círculo de autores, esto es el garante. El acusado al estar colocado en posición de garante, -era Presidente de la Empresa Ycuá Bolaños V, por mandato del Acta de Constitución de la Sociedad- tenía la representación de dicho cuerpo colegiado, y por ende responsable de su acción u omisión conforme se desprende del art. 16 del CP, dispositivo que es determinante en cuanto a su responsabilidad como Representante de una persona jurídica (Ycuá Bolaños V Botánico S.A.), al cumplir las exigencias legales de la inspección final de la obra, cuya omisión se tradujo en un resultado, que le es imponible. Este resultado fue producto de la inacción, lo realizó el autor, que de no haberse verificado hubiera sido determinante para que el hecho final no sucediera. Esta operación de la supresión mental hipotética, es tan elemental que permite concluir que la omisión conduce al resultado, que bien pudo ser obviado de haberse adoptado los recaudos que no llevarán a la producción efectiva del delito de omisión impropia. En conclusión, el delito impropio de omisión no se construye de manera graciosa o arbitraria, por deducciones apriorísticas, sino que la misma es producto de la reconstrucción fáctica y que responde afirmativamente a lo que señala precipuamente la norma: la demostración reprochable del autor que vulneró una o varias reglas mientras tenía el deber o la obligación de cumplirlas para evitar el resultado reprobable. Conforme a las consideraciones precedentes, este Tribunal Colegiado llega a la plena convicción de que el acusado Juan Pío Paiva ostentaba la posición de garante, en relación a bienes jurídicos tutelados, ya que de haberse verificado no hubiera sobrevenido el perfeccionamiento o consumación de la tragedia. El garante debe propender a vigorizar el resguardo de un bien jurídico ante la presencia de riesgos que conllevan peligro y que atentan contra la integridad del bien, ser previsor ante la evidencia de existencia de un foco de peligro y buscar minimizar con el otorgamiento de una garantía de seguridad e invulnerabilidad. Resulta concluyente expresar por ello que la reprobación de conducta obedece a una causal perfectamente individualizada y consistente en la creación de un peligro real y concreto. Una vez establecida la posición de garante, conforme a las pruebas que fueran producidas en el Juicio Oral y Público se tiene que el acusado antes citado, distorsionó su papel, creando un riesgo jurídico que no debió suscitarse, y llegó a crear riesgos que bien pudieron haberse evitado, que a su vez aparecían como no permitidos, creando peligro para las personas que fue el detonante de haberse cobrado tantas víctimas. En consecuencia se trata de un ilícito de peligro concreto, que queda conformado por el solo hecho de poner en peligro bienes, los que resulta de la aplicación del dolo eventual y la muerte adquiere una dimensión de concreción de ese estado de riesgo, si bien el titular del local no tuvo la representación de la posibilidad del incendio, aceptó la posibilidad de que ello pudiera ocurrir a través de la representación de la violación de las Ordenanzas Municipales, por haber omitido el deber de cuidado a que estaba obligado por su condición de garante. He aquí que existe una relación de causalidad entre la conducta precedente -ex ante- y el resultado que insalvablemente se produjo, con lo cual el nexo causal queda plenamente configurado en los fundamentos anexados y reseñados precedentemente".

Seguidamente sostienen: "... Según las conclusiones periciales, el local siniestrado Ycuá Bolaños V, ya no ofrecía las condiciones mínimas de seguridad que requiere un lugar que alberga y moverá una cantidad considerable de personas, como efectivamente aconteció en el fatídico 1 de agosto de 2004, más aún que el local en cuestión poseía secciones de panadería, rosticería, patio de comidas en donde se realizaban cocciones de los alimentos, consecuentemente significaba la utilización de materiales de combustión ya sea de gas, eléctrica y carbón vegetal (parrilla) que indefectiblemente debe concentrar alta temperatura de calor, situación que ameritaba provisionar de elementos de prevención y extinción de fuegos de la más alta tecnología, un sistema de escape de éstas concentraciones de temperatura que de directo al aire libre, sin atajos o situaciones que pueda entorpecer el libre discurrir de los elementos calóricos concentrados en los lugares precedentemente citados. Tenemos en éste caso la situación concreta del sistema d chimenea que en forma de "S" acostado, estaba instalado en el lugar de la cocción de productos cárnicos y de embutidos, que por su propia naturaleza expedía residuos grasosos que se impregnaron en el ducto de la misma, que con el transcurrir del tiempo y de su exposición permanente a esa situación, concluyó en la conformación de gran espesor de grasas acumuladas en el dicto ya que en la forma irregular de su estructura no permitía una salida directa al exterior del techo, lo que en ocasiones ha provocado el accionar de los sistemas de prevención de incendios, y que fuera solicitado su mantenimiento a uno de los encargados del local, acusado Victor Daniel Paiva, quien tajantemente se negó a realizar la limpieza del ducto, debido a que se necesitaba de días para realizar y la respuesta del mismo fue la de que ello ocasionaría pérdida para el negocio en el patio de comidas, testimonio de Lauro Diosnel Cardozo Matto. El testigo Jorge Luis Aquino, quien fuera empleado del supermercado siniestrado, ocupaba el cargo de fiscalizador de limpieza, dijo que: "... los de mantenimiento, cuyo nombre no recuerda, hacía limpieza de la parrilla, no del ducto...". Esta conducta tuvo su incidencia en la contribución de la iniciación del fuego en la chimenea motivo único y principal del inicio del incendio, ésta puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados traslucidos en su conducta de evitar el mantenimiento de la chimenea es la que hace merecedor de la atención de su conducta en relación al resultado final, cual es la del siniestro que ocasionó la muerte de aproximadamente más de 327 personas, según han sido corroborados conforme a los Certificados de Defunción y de Actas de entregas de cadáveres.

El Tribunal considera que el acusado Victor Daniel Paiva no tuvo la intención directa de causar la muerte de tantas personas, pero su conducta omisiva tuvo una alta probabilidad de que teniendo conocimiento de la falta de limpieza y la necesidad del mismo por la acumulación de grasas en el ducto de la chimenea de la parrilla podría propiciar un foco de incendio, que igualmente contribuyó para la consumación del detonante del evento, que hoy nos toca juzgar, es por su acción dolosa eventual, respecto al resultado de muerte y de igual valor de otros bienes jurídicos tutelados, ya que su experiencia en el ramo lo hace conocedor de todo lo que concierne al servicio gastronómico, en el presente caso, el acusado no pudo haber ignorado que su omisión superaba los límites del riesgo permitido, toda vez que -como consta en los hechos invocados y probados- el carácter extremadamente riesgoso de un incendio, en un local que se dedicaba a la venta de artículos de fácil combustión, la falta de salidas de emergencia, las puertas no contaban con salidas en sentido de evacuación (peatonal y portería), la puerta de blindex situada al costado de la rampa, no tenía salida directa a la calle, por lo que tampoco podría considerarse como salida de emergencia, la falta de implementación del protocolo de seguridad, para el adiestramiento del personal, para evacuación en caso de siniestro, el ducto cuya posición de "S" acostada estaba prohibida por la Ordenanza Municipal de Reglamento General de la Construcción, la cual fue la causante del inicio del incendio mortal, conforme a los testimonios ya transcriptos más arriba, se constata que existía principios de incendios y que nunca fueron tomadas las medidas necesarias de prevención; en ese sentido cabe apuntar lo manifestado por la testigo Yolanda Lucía Vargas Verón, quien señaló al Tribunal que es Gerente de la firma Preventex S.R.L., que fue la empresa que tuvo a su cargo la prevención contra incendio, dijo: "... que la cobertura es amplia, empezó en el 2001 y fue entregado en abril de 2004, el contrato fue firmado por el Señor Juan Pío Paiva, dijo que los equipos necesitaban de mantenimiento cada año, el costo de mantenimiento es de 90 dólares americanos por año, no fue aprobado el presupuesto, que la respuesta recibida era que contaban con guardias y que por ello no necesitaban el monitoreo...", si bien conforme a las pericias realizadas el incendio se produjo como consecuencia de gases tóxicos acumulados en el entretecho, los detectores de humo y calor, que fuera instalada por la firma Preventex, estaban colocadas por el cielo raso y detectan cuando perciben humo del techo para abajo, pero sin embargo podrían haberse activado con las primeras salidas de humo, que pudo haber dado aviso de alerta a las personas que se encontraban en el lugar.

Todas éstas falencias sumadas, desembocaron en el principio de incendio, que se propagó en el espacio comprendido entre el cielo raso y el techo cubierto de poliuretano rígido, material aislante pero también altamente inflamable y la misma produce gases de gran contenido tóxico como el monóxido de carbono (CO), ácido cianhídrico (HCN), la que buscando oxígeno en el entretecho y una vez expandido en ésta área colapsó, y se produce la primera explosión en el techo del patio de comidas, formando una especie de bola de fuego que el testigo César Adorno, quien es Comandante del Cuerpo de Bomberos de Asunción (azul), es Ingeniero Electrónico y funcionario de la ANDE, en materia de prevención de incendio, con 10 años de antigüedad, manifestó que el día del siniestro realizaron una inspección ocular ya que días antes realizaron un curso de peritaje y llegaron a la misma conclusión a la de los peritos, en relación al inicio del fuego en la chimenea y su recorrido, manifestó al respecto y explicó al Tribunal, que la mayor cantidad de personas muertas, encontró en la rampa y en la oficina administrativa, que el edificio tenía problemas de salidas, que en el momento en que se produjo el Flashover pudo haber alcanzado a las personas que se encontraban en la rampa, porque conforme a su experiencia tuvo el siguiente desarrollo: del techo del patio de comidas buscó oxígeno por la rampa y tuvo un recorrido por el estacionamiento, explicó que se trataba del fenómeno llamado Flashover, que es una llamarada cuya velocidad o fuerza para su propagación tarda segundos o minutos, que ese fuego tenía una temperatura que oscilaba los 600º centígrados, que todo puede ocurrirle a la persona si es alcanzada o se encuentra en el camino de la llamarada o Flashover (quemarle, matarle) y que el Brackdak, es la exposición de gases concentrados. Los peritos químicos propuestos por la Defensa Técnica del acusado Juan Pío Paiva, peritos Arturo Aranda y César Augusto Miranda, manifestaron que el Brackdak es el humo negro, onda explosiva, que sale con violencia buscando oxígeno y arrojando todo a su paso, éste salió disparando como caño de escape por la rampa hacia el estacionamiento lo que causó el agolpamiento de personas, y el Flashover, es la elevación súbita de temperatura, fuego caliente a temperaturas que oscilaban los 600º centígrados, que motivó el estado en que quedaron las personas, calcinadas, los testigos sobrevivientes que depusieron ante el Tribunal dijeron, que creían en principio que eran "manequis" para explicar la forma rígida en que quedaron los cuerpos totalmente calcinados en segundos y que igualmente pudo observarse por medio de los vídeos de canales de televisión y emergencia 132 del Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Asunción, las personas que se encontraba en el patio de comidas quedaron en forma instantánea inertes y rígidas, y que con la primera explosión vieron caer cuerpos humanos despedazados en sus miembros, percatándose de la caída del cielo raso, ocasionando pánico y la estampida de las personas que corrían en busca de salidas que en su trayecto se encontraron con obstáculos propios de la estructura del negocio, como son las góndolas, carros, mercaderías, cajas de cobro y de personas ya caídas en el piso, son las que causaron mayor estrago, como la bola de fuego tuvo un recorrido de norte a sur (según peritos el clima del día 1 de agosto de 2004 se presentaba con vientos del norte), por lo que las personas que se percataron del fuego y de la explosión atinaron en buscar salida por el lado sur que da con la puerta de blindex situada al frente de la rampa y que conduce al estacionamiento de la calle Artigas.

En éstas circunstancias, debe abordarse lo expresado por el cúmulo testimonial de los bomberos, quienes fueron los primeros en ingresar abriendo un boquete a la altura de la rampa, ya que no podían ingresar por el portón del estacionamiento que da con la calle Artigas, debido al denso humo negro que salía del mismo y que puede notarse en las filmaciones y fotografías que fueron introducidas como medio probatorio en el juicio. En dicho lugar, encontraron -al decir de ellos-, la mayor cantidad de personas muertas, calcinadas y en estado rígido, que esto se produjo debido a lo que se manifiesta precedentemente del recorrido del Flashover (llamarada) producida como consecuencia del Brackdraft (explosión de gases concentrados), cuyas características fue expuesta por el testigo César Adorno, Ingeniero Electrónico, con 10 años de antigüedad en la ANDE, en materia de prevención de incendios, es Comandante del Cuerpo de Bomberos Azul, de Asunción, así como el testigo Cap. Carlos Torres Alujas, Comandante del Cuerpo de Bomberos de la 1ª Compañía, quien acompañó al grupo de ATF (Agencia Americana de Alcohol, arma, tabaco y fuego), en su trabajo".

Más adelante refieren: "... Conforme al testimonio de quien ejerció la Presidente de la Cámara Paraguaya de Supermercados Ing. Angel Villalba, hasta el año 2003, en su declaración afirmó que se recomienda a los dueños de los supermercados "entornar las puertas" ante un tumulto popular "... o cualquier evento o incidentes puedan registrarse en los locales, como por ejemplo apagones de luces (...)", lo que se corrobora con los testimonios de Luis Alberto Cardozo Núñez, Esther Benítez Bobadilla, Mirian Antonia Flores Benítez, Loren Natalia Cabrera Bordón, Zunilda Rocío López de Cañete, Sonia Recalde, en donde se confirma que en el Supermercado Ycuá Bolaños V, al momento de desencadenarse el siniestro uno de los guardias, el acusado Daniel Areco, quien en un aparente intención de evitar la salida rápida de la gente, sin el pago correspondiente por las mercaderías, como consecuencia de un incidente registrado antes de la tragedia del 1 de agosto de 2004, en cuya ocasión salieron clientes sin pagar, el Jefe de Guardias Hugo Cabral había manifestado "... la otra vez cometimos un error durante el apagón salieron personas sin pagar, eso ya no va pasar..." conforme el testimonio de Luis Alberto Cardozo Núñez, por lo que el día de la tragedia y retrotrayéndonos en el instante de la corrida despavorida de los clientes el guardia Daniel Areco en obediencia y a fin de evitar hurtos, entornó las puertas arrimando una con la otra, esto se produciría a segundos de escucharse la explosión y de las primeras personas que se percataron, encontrándose con ese obstáculo criminal de la puerta de blindex situada al frente de la rampa cerrada, lo que contribuyó a retardar la rápida evacuación de éstas personas del local, es así que esa fuerza humana en un ataque de supervivencia, lograron que se rompa y se haga añicos, la puerta de blindex situada al costado de la rampa, lo que conforme al cúmulo de medios probatorios éste Tribunal tiene la certeza positiva, de que la intención del acusado Daniel Areco, no fue la de enjaular a éstas personas para consumirse por el fuego, sino fue la intención de un empleado fiel a los mandatos de sus jefes de "entornar las puertas en caso de incidentes", ya que en ese momento el acusado Daniel Areco no tuvo una intención directa y primaria de perseguir un resultado de muerte, pero sí pudo representarse las consecuencias trágicas de esa acción, por lo que su conducta está subsumida en el tipo de dolo eventual, de entorpecer la rápida salida de las personas que ya se encontraban agolpadas por la puerta de salida, con lo cual desencadenó el resultado hoy conocido. Es así que Daniel Areco una vez vencido por la fuerza avasalladora de las personas, por salir del lugar se dio cuenta, de que lo que estaba ocurriendo no era en realidad un "vyrore'i", como lo escuchó decir segundos antes la testigo Celeste Silva, de allí que el castigo que se le implemente guardará estrecha relación con ésta participación. Ante el entornamiento de las puertas, las que fueron trabadas por el acusado Daniel Areco, perjudicó la salida y rápida evacuación de las gentes que había en el interior del local, con el cual contribuyó que se dieran más víctimas. Esto generó un mayor tiempo de exposición a los gases tóxicos producidos por la combustión de los materiales que recubrían el techo del lugar por la acción del fuero producido, dicha exposición provocó a su vez que gran cantidad de gentes se desmayara y quedara tirada en el suelo, lo que además de impedirle salir por sus propios medios del lugar ocasionó que ante la falta de iluminación se obstaculiza la salida de quienes se hallaban lúcidos y en condiciones de salir por su propio esfuerzo. Todo lo señalado produjo un riesgo para la vida y la salud de los concurrentes que, tal como surge de los informes periciales y testimoniales rendidos en audiencia, se vio realizado en el resultado.

Tampoco este Tribunal encuentra razón suficiente y consecuentemente argumento convincente, lo esgrimido por la Defensa de Juan Pío Paiva, cuando sostuvo que su representado: "... para eso contrató a un Arquitecto, que su cliente no es constructor sino empresario, por lo que confiaba plenamente en el profesional del ramo cumpliera con las exigencias de las Ordenanzas Municipales...". Nadie puede excusarse, alegando el desconocimiento de las leyes, en ningún caso, y, menos todavía cuando se refiere a Reglamentos que conciernen al ámbito en que se desenvuelve como empresario supermercadista, lo que añadido en las circunstancias de que siendo el Ycua Bolaños Botánico V, el último de la cadena creada, -como se acreditó en éste Juicio Oral y Público-, resulta diáfano para las pruebas de que se trata de un improvisado, un lego o un profano en el rubro (recuérdese que el momento de conducta susceptible de cotejar en los distintos niveles de la punibilidad exige, cuanto menos, el conocimiento de las circunstancias y alcances de sus actos equivalentes a las de un profano y en este caso, el acusado reviste unos conocimientos que exceden lo profano), y sobre todo cuando el texto de la norma le obliga a actuar en caso de que no lo hiciere el Arquitecto constructor de la obra. Bajo estos parámetros interpretativos, ceñidos estrictamente a la sana crítica, se concluye, que el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, no tomó ninguna medida que revelara algún esfuerzo por neutralizar los peligros de su decidia-acción, como por ejemplo igualmente el adiestramiento del personal por parte del Cuerpo de Bomberos, en caso de siniestro de carácter obligatorio, en ese tipo de emprendimiento comercial, la falta de mantenimiento a los sistemas de alarma contra incendios, conforme a la testimonial de la Lic. Yolanda Lucía Vargas Verón, Gerente de la firma Preventex -firma que contrató con Juan Pío Helvidio Paiva de la instalación de la cobertura de prevención contra incendios-, el bombero de la 2ª Compañía, Hermes Alejandro Jara Vargas, dijo que: "... las bocas de mangueras estaban secas, las mismas se encontraban en el salón, pero las mismas no funcionaban...", el testigo Luis Alberto Cardozo Núñez, dijo: "... el día sábado 30, sonó varias veces el alarma contra incendio... el día del siniestro una compañera embarazada le dice que el super se estaba incendiando, se va a abrir una canilla contra incendio, el que se encontraba cerca de la portería, pero éste no tenía agua...", la falta de señalizadores de "salida de emergencia", cuyas indicaciones no lo tenía porque en la estructura del edificio no existía este tipo de salida, como manda la normativa municipal, sumado a todo ello los antecedentes registrados en el local como los conatos de incendios registrados en la panadería que fueron sofocados por los propios dependientes de la sección, el derrumbe del cielo raso en la rampa, son incidentes que deducen que habría una necesidad de modificación de los puntos críticos, donde se centraban las actividades concernientes a cocción de alimentos, pero que aún así consintió continuar con el riesgo, pese a las posibles consecuencias perjudiciales que ello pudiera generarle. En el considerando de la cuestión fáctica desarrollada es totalmente inocuo que el autor sea el gestor del incendio sobre su cosa propia, pues esto no hace al fondo de la cuestión suscitada, lo que si se evidencia y patentiza con las pruebas acaudaladas en este Juicio, es que con su conducta puso en riesgo la seguridad general, en detrimento de los clientes y personas que concurrían al local, al que se sumó con el siniestro que terminó por provocar la muerte de varias centenas de vidas humanas, todo esto, como un hecho derivado del principal, cual es, la inobservancia de normativas expresamente insertas y legisladas en Ordenanzas Municipales, que inexorablemente condujeron al resultado que estamos juzgando.

Este hecho incontrastable otorga al peligro creado una jerarquía tal, que lo lleva a provocar el resultado reprochable, establecido expresamente como sanción para el agente provocador del hecho suscitado, consecuentemente el dolo queda probado, el cual, por las características refractadas en el análisis jurídico-fáctico que antecede, permiten sostenerlo sobre la base de la especie del dolo eventual, por la creación de un peligro que desencadenó, finalmente, en el terrible y doloroso suceso del 1 de agosto de 2004. Bien podemos considerar ésta hipótesis, pero tenía la obligación emanada de la ordenanza mediante la conjunción "o" debió pedir la Inspección Final para si posterior habilitación al público. Es temible por lo menos en un arrebato de imaginación decir que, con el cumplimiento de una disposición municipal pudo haberse detectado las fallas o la falta de adecuación del local para su apertura al público, y estar en condiciones de brindarle superioridad a las personas y bienes, y con su constante supervisión, se hubiera constatado, como por ejemplo la forma antirreglamentaria del ducto de la chimenea en "S" acostada, la falta de salidas de emergencia, los dos accesos según los peritos no pueden considerarse como tales, porque no tenían las dimensiones establecidas y uno de ellos no se abría hacia el sentido de la evacuación".

Prosiguen: "... Por todo ello, el análisis de éste Tribunal Colegiado, se centra en la conducta omisiva del acusado Juan Pío Paiva, quien no solicitó la habilitación final del Supermercado Ycuá Bolaños Botánico V, pese a que la Ordenanza Municipal establece que debe solicitarla el constructor o el propietario...", que fue el punto crucial del desencadenamiento de tan cruel siniestro, en el desarrollo de la audiencia del juicio oral y público hemos escuchado hasta el hartazgo, "... estaban cerradas las puertas...", éste punto ha sido como dijimos, muy debatido habiendo disparidad de testimonios al respecto, como por ejemplo la de los testigos que manifestaron que las puertas se encontraban cerradas: Alba Patricia Benítez, mencionó: "... cuando iba a pagar escuchó un ruido fuerte, ya la gente corría, vió que una parte del techo cayó sobre la rosticería, la puerta de blindex estaba cerrada... antes de obscurecer, vió cerrada la puerta, ella tocó la puerta y empujó con otras personas... cuando ingresó estaba abierta no necesitó empujar... cuando empujó la puerta para abrir ya había gente al otro lado que estaban corriendo...", Sergio Ariel Cabral González, manifestó: "... ve que el cielo raso se cae, corre hacia la rampa y ahí ya estaban mucha gente amontonadas, se rompe el vidrio de la puerta... la puerta de blindex estaba cerrada y un tipo estaba ahí, escuchó que se rompían los vidrios...", Delfina Mascareño, mencionó: "... que vió una bola de fuego, empezó a correr a buscar salida, se cayó, escuchó gritos de personas... escuchó que se rompió el vidrio de la rampa... llegó a ver antes del humo que se cerró la puerta pero no llegó a ver quien...", Analía Verónica Vázquez Galvez, dijo: "... paseándose por las góndolas, de repente ve que el patio de comidas se quema, cuando la hermana le dice que corra, van hacia el blindex, la hermana le dice que la puerta está cerrada, el techo cae, corren hacia la puerta peatonal, alguien le empujó, cayó al suelo y la gente le pisaba, salió por el boquete...", María Benítez de Acosta, expresó: "... cuando escuchó el ruido, atropellaron el blindex y pasaron esa puerta y encontraron cerradas las puertas de hierro del estacionamiento...", Edita Candado Candado, dijo: "fue al super con su concubino, y éste le dijo que se cayó frente a él fuego, entonces le dijo para salir de ahí, cuando se acercan a la puerta un guardia le dijo ya no se va poder salir de aca, las puertas ya estaban cerradas, luego muchas personas cayeron sobre ella, pudo salir con la ayuda de un bombero...", Gloria Estela Riveros, manifestó que: "... la puerta de la portería estaba cerrada...". Otros testigos manifestaron no tener inconveniente con las puertas que las mismas estaban abiertas, como Antonio Marecos, manifestó: "... nadie le impidió la salida por la puerta de blindex, no pudo ver si la puerta de reja estaba cerrada de la gente, no escuchó el grito de "abran las puertas"...", Amada Correa, dijo: "... que empezó a buscar salida de la puerta peatonal ubicada en la intersección de Stma. Trinidad y Avda. Artigas, dijo que cinco personas más salieron por el mismo lugar...", Mirian Marcelina Gavilán, manifestó: "... yo corría porque yo sabía la salida, sabía donde doblar, donde ir, me guié por la escalera y logré salir hacia la shell...", Javier Rosalino Duarte Soilan, dijo: "... la puerta sobre la Avda. Stma.

Trinidad... esa puerta no estaba cerrada en ese momento...", Julio Escobar, dijo: "... que era empleado del super, el encargado de abrir y cerrar todas las puertas, que era el único que tenía el manojo de esas llaves que se encontraban en el cajón del escritorio, también llaveado y esa llave tenía consigo, el escritorio se encontraba en el depósito de las mercaderías, dijo que las puertas por esa razón no podían estar llaveadas, porque era el único que poseía esas llaves, su esposa falleció en el lugar...", María del Carmen Cristaldo, mencionó: "... cruzamos la primera puerta de blindex la que está al ingresar ahí, dos estaban abiertas, mucha gente quedó ahí, empezamos a caernos en la grada...", Ricardo Alfredo Ruiz Díaz Flores, dijo: ... las puertas que estaban cerca de la rampa debían estar abiertas porque yo pasé por allí...", Rocío Zaracho, manifestó: "... estuve como en la cuarta caja, de allí partí hacia la puerta que da a la rampa, llegué a pasar la puerta de vidrio que separa la rampa del estacionamiento, no llegué a ver esa puerta porque avancé muy rápido...", así otros testigos, decían que ya sea portones de estacionamiento, puerta de blindex situada cerca de la rampa o la puerta peatonal, se encontraban cerradas y otros que se encontraban abiertas, por ello éste Tribunal Sentenciador, a ésta proposición fáctica lo va a considerar, como un "plus" en la tragedia, un agregado más de los múltiples factores que incidieron en el postrero y trágico acontecimiento, teniéndolo por verdadero y cierto, que las puertas fueron entornadas -no llaveadas-, por el acusado Daniel Areco. En relación a lo mencionado anteriormente, en ese sentido es importante señalar, que conforme al contexto de las pruebas rendidas ante éste Órgano, las personas que encontraron en uno u otro sentido (abierto-cerrado) a los distintos accesos del supermercado siniestrado, tenemos la certeza de que, en un primer momento y a inicios del incendio, cuando de las primeras personas que se percataron de ello, buscaron salida por la puerta de blindex, que se encuentra situada al costado de la rampa, fue cerrada por el guardia interno Daniel Areco, quien fue visto por testigos el realizar éste acto, que pudo retrasar la evacuación de las personas del lugar, ya que ésta puerta de vidrio no aguantó la presión de la gente acumulada en ese sector y fue rota, también ya nos hemos referido que esa actitud por parte del acusado no se corresponde con una intención criminal directa de que ocurra un resultado de muerte de las personas que se encontraban al otro lado de dicho acceso, sino más bien, y en consonancia con incidentes anteriores registrados en el supermercado, como el domingo anterior al día de la tragedia, y que salieron personas sin pagar, se había dispuesto tomar medidas de esa naturaleza, es por ello que el acusado Daniel Areco, tuvo el conocimiento de que con su conducta podía eventualmente producir un resultado, en detrimento de bienes jurídicos, él se representó la posibilidad del suceso, ya que testigos lo han escuchado decir que se trataba de un "vyroreí", que iban a solucionar con los extintores, ya que en ocasiones anteriores, lo habían solucionado de esa manera. Por otro lado, y en relación a lo mencionado anteriormente, la orden preestablecida de cierre de puertas, que fue punto de debate en éste juicio, la parte acusadora no pudo probar ésta hipótesis, con el cruce de llamadas que menciona en su escrito de Acusación, conforme a la prueba documental emanada de la Empresa Telecel, en donde los números telefónicos que usufructuaban los acusados Juan Pío Paiva y Victor Daniel Paiva, no han intercambiado comunicación en el horario sostenido por el Agente Fiscal, sino después de ocurrido el incendio.

Que, todos los elementos citados precedentemente tales como: La omisión por parte del Presidente de la Empresa de ceñirse a las disposiciones de las Ordenanzas Municipales; La falta de adiestramiento a los empleados del supermercado; La falta de implementación del protocolo de seguridad; La falta de salidas de emergencias, con su exclusiva individualización fuera de la que se utilizaba como entrada y salida del edificio, ya que los accesos con que contaba el supermercado (peatonal verificada en la intersección de la Avda. Stma. Trinidad y Artigas) no podía ceñirse a los reglamentos de salida de emergencia ya que sus puertas no se abrían en el sentido de la evacuación y el otro acceso, tampoco puede considerarse como salida de emergencia porque no tenía salida directa a la calle; La falta de mantenimiento de los detectores de humo y calor; La falta de mantenimiento del ducto de la chimenea de la parrilla; El entornamiento de la puerta que dificultaba la evacuación rápida de las personas del local. Todos éstos aspectos -por usar una expresión en un sentido lamentable por las consecuencias finalmente acaecidas- contribuyeron en la producción y consumación del resultado, siendo esta el producto de la sumatoria de los presupuestos señalados para el "resultado" del caso, por lo que seguidamente, nos avocaremos al análisis de los distintos elementos intervinientes en el siniestro para discernir su potencialidad y vinculación en la generación del peligro previsible, acontecido finalmente".

Continúan: "... Como lo han manifestado los peritos, el fuego en su fase flashover se desarrolló en dos minutos, lo que también fue corroborado por los testigos: María Estela Morínigo de Palacios, dijo: "... el humo caliente derritió su vehículo..." "... percibió un día antes mucho calor dentro del super...", María del Carmen Cristaldo: "... se dirigieron al empaque, no pudieron dejar porque allí fue la primera explosión, empezaron a ver brazos y piernas de chicos que se encontraban almorzando, se rompió el blindex del patio de comidas, hubo mucho humo y viento... la otra explosión vino del estacionamiento...", Francisca Beatriz Samaniego de Meza, dijo: "... estaba en la carnicería con una amiga, escuché una fuerte explosión, busqué salida, la segunda explosión vino del estacionamiento con mucho humo, adentro había fuego...", Claudia Elizabeth Vera Vda. de Largo, manifestó: "... fue de compras con su marido y su hermana, en segundos fue todo lo que pasó, el fuego vino de la cocina...", Cristhian Aurelio Velásquez Rodríguez, expresó: "... llegué a las 11:00 horas, escuché un ruido del patio de comidas, vi humo negro y el fuego medio blanco, momento en que el techo se vino abajo...", Antonio Marecos, mencionó: "... tiene amputado la pierna, hubo explosión, el techo cayó, escuchó un ruido que se derretía algo en 5 a 7 segundos y después hubo la primera explosión...", Mirian Antonia Flores Benítez, expresó: "... cajera del supermercado, escuchó la explosión y vio fuego del patio de comidas, hubo humareda...", Fabián Estanislao Arrúa Adorno, mencionó: "... a las 11:20 horas, estuvo en la pollería, escuchó un ruido fuerte y vió una bola de fuego enorme y un ruido más fuerte, que se caía el techo...", Norma Edith Benítez Vda. de Velásquez, dijo: "... escuchó un gran ruido, luego escuchó una explosión en el patio de comidas, ella se encontraba con su marido y su hijo de un año, buscaron la salida de Artigas, uno luchaba contra la gente, ya dirigiéndose hacía la puerta vió que estaba cerrada la de blindex, ahí rompieron la puerta, quedó atrapada por la gente, luego ya no vió fuego, pero sí humo negro...", Cinthia Marlene Montiel Estigarribia, dijo: "... era empleada del super, ese domingo le sorprendió el calor en el lugar pensó que se debía a la cantidad de gente, estando limpiando escuchó una explosión fuerte y corre hacía la puerta de la portería, una segunda explosión le tiró a sus compañeros por la pared...", Cristhian Gabriel Escobar, manifestó: "... era empaquetador, ese día sintió mucho calor en el super, escuchó un ruido fuerte en el patio de comidas, ahí ve que se cae el cielo raso en la rosticería, ahí se va corriendo hacia la puerta de blindex de la rampa, ve que la gente estaba agolpada por esa puerta, no podían salir porque estaba cerrada, empujan la puerta, después viene una explosión de hacia la rampa y se rompe el blindex...", Luis Fulgencio Garay Ramírez, dijo: "... ingresó con su esposa por el portón de Stma.

Trinidad, vió gente amontonada detrás de la puerta, cedió la puerta la avalancha de gente, vino sobre ellos, momento en que se tira con su esposa a un costado, en eso viene una segunda explosión, ve personas en llamas bajándose por la escalera... las personas que salieron impulsadas por el fuego las que quedaron apilonadas por el portón de hierro, en ese momento él estuvo resguardado en el suelo...", Alcides Ramón Giménez, dijo: "... ingresé a las 11:05 por Artigas con una moto... sintió mucho calor en el super, luego escuchó un ruido raro, mira el techo que se abre como un boquete en el cielo raso y ve fuego... corre con su señora hacía la puerta de blindex de Artigas, no pudieron llegar a la puerta debido a la aglomeración de gentes frente a esa puerta, se caen y viene el fuego, hubo una explosión que desplomó el cielo raso...", Sandra Torres González, mencionó: "... que a las 11:15 horas se fueron a la caja, que se encuentra cerca del patio de comidas, ahí su marido le dijo el super se quema, ¡corré!, ve que se quema la parrilla, rompe el vidrio y ve la bola de fuego, ve que el fuego abre el techo, que el humo con su fuerza le separa de su marido...", Julio César Weisense, manifestó que: "... sintió un temblor y le empujó por varios metros, quedó en el suelo...", Gloria Beatriz Morel Yegros, manifestó: "... escuché una explosión, que me tiró al piso, escuchó como una metralladora, se va la luz y escucha cierren las puertas, que las gentes nos están robando, entre la primera y segunda explosión se fue la luz, luego ve una bola de fuego, ve a las personas quemándose y había mucho humo denso...", Andrea Soledad Ortíz, expresó: "entre las 11:15 y 11:20 horas escuchó un ruido fuerte, salieron al pasillo central y vieron que la chimenea de la rosticería temblaba todo, todas las personas corrían y empezaron a golpear la puerta de blindex de la rampa, que estaba cerrada...", Mirian Marcelina Gavilán Ramírez, dijo: "... que ese día se encontraba trabajando en la rosticería, reemplazando a otra compañera..., a las 11:00 horas, viene Amada Correa para comunicarse con Hugo Cabral, él no estaba, seguidamente le llamó a Daniel Paiva en la carnicería pero tampoco lo encontró... ella le preguntó a Amada que pasaba y ésta le dijo: hay problemas de incendio, ahí otra compañera de nombre Gladis, salió corriendo y del susto también salió corriendo, pasó por el patio de comidas, ahí fue cayendo cosas blanquitas del techo, al pasar todo, explotó...", Librada Ramona Heyer, dijo: "... que al ingresar al super ese día sintió mucho calor, le picaba toda la cara... estaban en la caja 1 hacia la rampa, ella no se sentía bien, escuchó ruido como de lluvia, mira arriba y ve en el patio de comidas se abre el techo y había fuego de lluvia, le dice a su hija ¡fuego!, entonces empiezan a correr hacia el blindex, se caen y sobre ellas gentes, dice que hacia la rampa ve también llamas...", José Jara Carreras, manifestó: "... escuchó un ruido como un viento fuerte, él estaba de espalda al patio de comidas, luego mira y ve la bola de fuego a 10 mts. de él, corre hacia la puerta de vidrio y a él le tira el fuego sobre la góndola de bojouterí, se cae y ve que se desploma el techo encima, entonces se ve atrapado y desmayado, luego se despierta y ve que todo el super estaba oscuro, ve cosa negra que estaban quemados y eran hombres...", lo que sumado al pánico, se encontraban en el lugar más de 1500 personas, los obstáculos en el lugar: personas, carros, góndolas, apagón, un cóctel diabólico, para el amontonamiento de personas en el lugar de salida, que más se ha buscado (acceso Artigas, puerta de blindex de la rampa), quedó claro para el Tribunal que las muertes acaecidas en ese día 1 de agosto de 2004 en el interior del Supermercado Ycuá Bolaños V Botánico, fue a causa de la bola de fuego, que en su búsqueda de bocas de oxígeno, tuvo un recorrido del patio de comidas a la puerta de blindex, de la rampa acceso Artigas, alcanzó a las personas que se encontraban en

su camino cuya temperatura llegó a los 600º, que calcinó a las personas en segundos y los ha calcinado, lo que explica que muchas personas que se encontraban en el patio de comidas han quedado con la comida a llevarse en la boca, y también explica como objetos que siendo evidencias, (hoy ya no existen y que ha merecido un pedido de explicación al encargado de las mismas, al Agente Fiscal de la Causa y la remisión de oficio a la Comandancia de la Policía Nacional para obtener información de la desaparición de los mismos) que no han sufrido ningún tipo de daños, conforme al albúm de foto individualizado como Nº 17, según puede observarse con las fotos Nºs. 4-8, 4-9, 5-1/2/3 y por orden de ubicación las fotos Nºs. 235 y 236, que fuera introducida como prueba documental. Por tanto, el Tribunal de Sentencias concluye que se han probado la existencia de los hechos punibles de Homicidio Doloso (art. 105 inc. 1º del CP), Homicidio Doloso en Grado de Tentativa (Art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 26 y 27, todos del CP) y exposición de personas a lugares de trabajo peligrosos (Art. 205 del CP)".

Sostienen: "... Punibilidad: En la punibilidad se analiza la necesidad de aplicar la sanción, constituye la misma una política criminal del Estado, proyectándola en la Ley, es por ello que antes de analizar si existe "esa necesidad de aplicar la sanción", el Tribunal ha debatido el caso concreto en atención a los elementos que conforman la estructura del hecho punible, así en cuanto a su primer elemento Conducta: tenemos que los testigos: Blanca Ofelia Marecos Quintana, Silvia Estela Diez Gómez, Amada Correa, Bernardo Ríos, Nelson Duarte, Carmen Ayala Hermosilla, Mirian Gavilán Ramírez, Ricardo Alfredo Ruiz Díaz Flores, Zunilda Rocío López de Cañete, Mirian Antonia Flores, Liliana Patiño Duarte, Beatriz González Burgos, Hermelinda Ramírez Vera, Fernando Ariel Ortíz, Julio César Escobar, Loren Natalia Cabrera, Javier Duarte Soilán, todos empleados del supermercado siniestrado, han coincidido en forma unánime, que nunca han recibido ningún tipo de instrucción en casos de incendio, algunos eran empleados desde la inauguración hasta el luctuoso acontecimiento y en todo ese tiempo no se realizó ningún tipo de adiestramiento para actuar en caso de emergencia, otros testigos como: Felipe de Jesús Palacios Jiménez, Claudia Elizabeth Vera Vda. de Largo, Francisco José Sánchez Savorgnan, Francisco José Sánchez, Wilson Angel Mateo Yegros, Carmen Ayala Hermosilla, Jorge Ramón Mario Medina, María Inés Peralta, Luis María Acha Stewart, Beatriz González Burgos, Victor Galeano Hermosilla, dijeron en forma coincidente que nunca han visualizado carteles indicadores de salidas de emergencia, testigos como Arnaldo Cardozo Arambulo, dijo: "... nunca nos enseñaron como actuar en caso de incendios, habían extinguidores y alarmas, pero en ese momento no funcionaron...", Carlos Alfredo Coronel Mendoza, mencionó: "... había un extintor en el patio de comidas..., yo no utilicé pero sí un bombero pero no funcionó... en el estacionamiento había mangueras... no funcionaban dichas mangueras..."; Luis Alberto Cardozo, dijo: "... salgo corriendo y le doy una patada a la manguera de incendio que estaba en una esquina del supermercado en donde estaba el registro de tarjetas, doy la patada y abro la canilla de incendio y no salió ninguna gota de agua...", de lo manifestado por los testigos tenemos que la conducta de Juan Pío Paiva se subsume en una omisión (Art. 14 inc. 1º num. 1, segunda hipótesis del CP), en el tipo penal acusado de exposición de personas a lugares de trabajo peligroso (Art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º del CP), todas éstas omisiones son requisitos exigidos por la Ordenanza Nº 25.097 (de seguridad y prevención de incendios), todo ello sumado al incumplimiento de la Ordenanza Municipal Nº 26.104, específicamente en sus arts. 48, 49, así como la Res. Nº 394, por la cual se aprobara el plano de la construcción, pero sujeto a la aprobación de medidas de prevención contra incendios y sujeto a control, conducta que se desencadenó como consecuencia de su actuación primigenia en la creación de la puesta en peligro, de un bien jurídico tutelado, que ya fuera expuesto en el decisorio antes desarrollado, con sus fundamentos lógicos y jurídicos del tipo objetivo de Homicidio Doloso, lo que produjo un resultado que causó la muerte de más de 327 personas y otros tantos que estuvieron expuestos en iguales circunstancias, es decir, la pérdida del bien jurídico más preciado cual es la vida y su puesta en peligro, descripto en el art. 105 inc. 1º del CP (Homicidio) y el art. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 26 ambos del CP (Homicidio en Grado de Tentativa), por lo que la conducta es típica, en cuanto a su elemento objetivo, tenemos al: Sujeto Activo, vienen a ser los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, cada cual con sus diferentes aceptaciones, en cuanto a su modo, forma y grado de participación.

Sujeto Pasivo, lo constituyen todas las víctimas fatales y las que estuvieron en riesgo de sufrir la misma consecuencia y que se hallan descriptas en la primera parte de esta Resolución. En cuanto al proceder del agente en referencia a su posición ex ante, del resultado, fue la desencadenante de la privación del bien jurídico tutelado por la norma: vidas y de otras que estuvieron expuestas a correr la misma suerte. Resultado: en éste nivel, fue la omisión dañina que causaron y pusieron en peligro real el bien sobre el cual descansa todos los demás valores de la existencia humana: Vida. Causalidad, las alternativas que ofrece el riesgo creado, centrado en su posición de garante está fundamentalmente apoyada en la conducta precedente, de omisión en el cumplimiento de las normas de las Ordenanzas Municipales, afianzando tal posición cuando dicho riesgo se adecua o se ubica dentro de los parámetros que la norma señala como condición, en éste caso para su habilitación final, lo cual lo sitúa en una relación de causalidad entre ésta conducta precedente y el resultado que fue finalmente insalvable seguro de producción, como lo fue el siniestro y consecuentemente las muertes de las víctimas, he aquí el otro elemento objetivo del tipo de la de Imputación Objetiva del Resultado. La Tipicidad, como elemento del hecho punible se compone además de un aspecto subjetivo, que completa el tipo penal, siendo la subjetividad una característica intrínseca de la conducta humana, por lo que el elemento subjetivo de dolo, que en sus formas pueden ser: 1) Dolo Directo de primer grado, en el cual predomina el elemento volitivo del autor, 2) Dolo Directo de segundo grado o de consecuencias necesarias, en este caso el autor sabe con una alta certeza que su conducta realizará el tipo penal y predomina el elemento cognoscitivo, 3) Dolo Eventual, es la forma más leve del tipo subjetivo y consistente en que el autor "ve como probable" el hecho de que con la realización de su conducta se produzca el resultado previsto en el tipo penal y lo acepta. El Tribunal por Unanimidad, declara someter la conducta de los acusados citados precedentemente, dentro de ésta última forma de dolo cual es la eventual. Para ello debemos recurrir necesariamente a la psicología, que como ciencia verifica el estado mental del ser humano, el trabajo es escudriñar determinados aspectos de la personalidad de los acusados, lo que sencillamente el Tribunal quiere saber es qué pasaba por la cabeza de los agentes en el momento de acaecer el hecho y no qué pasó por sus mentes en las diferentes etapas o fases de su desarrollo psíquico. Aquí el autor se representa la probabilidad del resultado y lo acepta. En efecto de los casos anteriores (Dolo Directo o Indirecto), donde se podría afirmar que voluntad y conocimiento se compensan debido a la intensidad que adquiere uno u otro, en el dolo eventual ni concretó la certeza de realización del tipo ni este constituye el fin perseguido por el autor. En los autos sometidos a nuestro entendimiento, el Tribunal concluye que el aspecto subjetivo del tipo, debe ser aplicado el de Dolo Eventual, pues jamás los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, pudieron haberse representado, conocido e ideado la muerte de más de 327 personas y otros tantos con peligro de muerte, en cuyo caso estarían los mismos en un estado mental psicótico, lo cual importaría un análisis psiquiátrico por una enfermedad mental que excluiría la punibilidad de los acusados, ya que no ha sido un material probatorio aportado y producido en juicio.

De ahí que, concluimos que obraron con Dolo Eventual, porque han tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues tenían el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente al dolo en su aspecto genérico, por eso decimos de que éstos agentes sometieron a las víctimas a situaciones peligrosas y que no tenían la seguridad de controlar, aunque no perseguían el resultado típico, en consecuencia el Dolo Eventual no se excluye simplemente por la esperanza que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el Autor pues en dicho supuesto, en realidad la omisión de Juan Pío Paiva y Victor Daniel Paiva y la acción de Daniel Areco, no es sino en cada aspecto una manifestación de su indiferencia de unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbables. Afirmamos con certeza afirmativa, emanada de las pruebas rendidas y valoradas integral y armónicamente, que hubo Dolo Eventual de Homicidio, porque éstos acusados, se representaron como probable la realización del tipo penal, pese a esa representación no adoptaron ninguna medida para neutralizar el riesgo creado, y no había razones serias para que confiara en la no producción del evento (incendio) al no haber tomado las medidas para que éste no ocurriera, en consecuencia son responsables por las muertes sobrevinientes, siendo ésta razón suficiente para dar lugar al Dolo Eventual como excluyente ponderación de haber estado incurso, los acusados citados en la responsabilidad emergente de tal caracterización, por motivos que se exponen fundadamente para que quede acreditada la calificación de Homicidio Doloso del tipo Eventual. Estas apreciaciones caracterizadoras, son de aplicación al Dolo, que resulta de la previa omisión en el cumplimiento de las normas de las Ordenanzas Municipales, agravado con el resultado final. Es así que teniendo los acusados noción del resultado que no pudieron desechar, ya que la contingencia representada tenía visos de posible realización, nada hicieron para modificar el curso del acontecimiento, el riesgo creado con prelación debió obrar para frenar el propósito generador de futura muerte, con los acontecimientos de principios de incendios que fueron sofocados gracias a la intervención de los propios empelados (panaderos), aún así hicieron caso omiso y persistieron en su actitud que desencadenaría en el resultado final".

Refieren: "... En el caso concreto de este juzgamiento aparece como razonable y jurídicamente aceptable, al existir una representación de probabilidad de resultado, como correspondiente al tipo penal, que la omisión o mejor dicho el de no haber actuado para poner coto o fin al riesgo creado por sus respectivas conductas, los acusados persistieron exteriorizando su propósito de continuar en su posición indiferente ante la alta probabilidad de acaecer los hechos suscitados el 1 de agosto de 2004, ya que se concluye que el resultado es producto de aquellos conatos suscitados con anterioridad, en ese sentido testigos como: Blanca Ofelia Marecos, Amada Correa, Lauro Diosnel Cardozo, Esther Benítez Bobadilla, Carmen Ayala Hermosilla, Zunilda Rocío López de Cañete, Mirian Antonia Flores Benítez, Liliana Patiño Duarte, Loren Natalia Cabrera Bordón, Angelina Quintana Pereira, que hablan de incidentes anteriores, coincidiendo que ya hubo principios de incendios anteriores al 1 de agosto, en la cocina, parrilla y panadería, y admitiendo razonablemente como posible la conformación del tipo y actúa al manifestar su adhesión al peligro creado, por lo que los acusados no podrán alegar a su favor, ni dispensarse alegando la falta de representación de resultado, a pesar de que los mismos afirmaron que nunca existió un verdadero ánimo de causar víctima alguna, en ese sentido la Defensa del acusado Juan Pío Paiva en un análisis simplista, ha manifestado en reiteradas oportunidades que nadie construye una empresa de esa naturaleza para matar gentes, sin embargo, los acusados al no prever un peligro de lesión para el bien jurídico y que no obstante, han permitido con su inacción el desencadenamiento de los acontecimientos que hoy suscita su juzgamiento. En este devenir de explicaciones, plasmadas en esta resolución de marras, requiere una significativa importancia discriminar la conceptualización psicológica de lo que es la conciencia en su aspecto perceptivo y representativo, en los elementos que confluyen en el momento del acontecer histórico. El autor tiene raras veces una conciencia de esa índole sobre la antijuridicidad de su vida cotidiana. Es decir el dolo y el conocimiento de lo injusto requieren desde el punto de vista de la psicología dos formas distintas de conciencia: 1º Aquel que exige necesariamente la representación o percepción actual en el momento del hecho y 2º Aquella conciencia que se conforma solamente con un saber inactual pero actualizable. Que, teniendo en cuenta la determinación de la existencia del tipo objetivo y subjetivo que conforman la tipicidad, debe realizarse por parte de éste Cuerpo Colegiado el análisis en cuanto a la Antijuridicidad, la conducta omisiva de los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y de acción en relación al acusado Daniel Areco, son consideradas antijurídicas, porque estas conductas no están permitidas por la norma establecida en el art. 105 inc. 1º del CP, las conductas fueron subsumidas en este primer inciso, por las consideraciones siguientes: que la relación de los hechos históricos introducidos en el Auto de Apertura y lo debatido en juicio, se ha correspondido con el aspecto más leve de las formas del Dolo, cual es el de Eventual, que son criterios diseñados en la Doctrina Penal, conforme a ello no podemos encuadrar la conducta de los citados acusados a la hipótesis agravante del inc. 2º del art. 105 del CP, y en relación al Dolo Eventual, ya se encuentra fundamentado y a fin de evitar repeticiones, en este punto, nos remitimos a lo ya expuesto precedentemente.

Para conformar el injusto, no es suficiente saber que una conducta es típica, es necesario también que la misma sea además antijurídica y de establecer la conducta antinormativa, así la antijuridicidad contiene elementos condicionantes y esta es cuando la conducta es típica y el segundo elementos es la ausencia de causas de justificación como: La legítima Defensa (Art. 19 del CP), Estado de Necesidad Justificante (Art. 20 del CP); Muerte Indirecta por Estado de Necesidad en el Parto (Art. 109 del CP), se considera pues que un hecho es antijurídico en general, cuando atenta contra lo que el orden jurídico valora positivamente, en este caso lo constituye "La vida". En el caso que nos ocupa no hay causa alguna de justificación de la conducta de los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, la antijuridicidad de sus conductas conllevan necesariamente a la tipicidad del mismo, por lo tanto la actitud omisiva de Juan Pío Paiva y Victor Daniel Paiva y activa de Daniel Areco, constituyen contraria a la disposición reglada, no existen razones que motiven permisos del orden jurídico respecto de conductas típicas para los mismos, ya que en algunas circunstancias el o los autores están autorizados por el mismo orden jurídico a actuar típicamente con la finalidad de proteger un bien jurídico de igual valor, por esta vía se llega a establecer el hecho típico antijurídico. En ese sentido el Código Penal establece, en su art. 14 inc. 1º num. 4º: "Hecho antijurídico: la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación", por lo que se concluye que la conducta desplegada por los acusados son contrarias al derecho y fue una omisión impropia por parte de Juan Pío Paiva y una omisión propia por parte de Victor Daniel Paiva, y una conducta activa por parte de Daniel Areco, construyéndose de esta manera el injusto penal reprobable, que ha causado daño y lesión al bien jurídico establecido en la normativa citada y no se halla probada causa de justificación alguna".

Prosigue: "... Determinación del Tipo de participación de los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, en el Tipo Penal de Homicidio (Art. 105 inc. 1º del CP), y Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia en el Tipo Penal de Exposición de personas en lugares de trabajo peligroso (Art. 105 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º del CP). Los citados acusados, son autores del tipo individual, inmediato, en base a las siguientes consideraciones: La teoría seguida por el Código Penal es la que establece que es "autor" el que tiene el dominio del hecho, en su art. 29, inc. 1º se habla del autor individual: "... será castigado como autor el que realizara el hecho obrando por si...", Juan Pío Paiva, desplegó una conducta omisiva en el cumplimiento de su obligación que la ostentaba en su calidad de garante, habilitando un lugar destinado a la concurrencia de personas y que no ha pasado por su verificación final por parte de la Municipalidad, entidad que debió supervisar sus planos, en especial lo relacionado a la prevención contra incendios, ya que en este punto, si se detectan falencias graves, que en cualquier momento podrían surtir los efectos, que hoy lastimosamente se concretaron y que pero aún pudieron preverse, igualmente otras falencias como la falta de implementación del Protocolo de Seguridad por parte del que tenía a su cargo la parte operativa y ejercía la Presidencia con el mayor paquete accionario de carácter familiar en la Empresa Ycuá Bolaños V Botánico, ambos documentos suscriptos por Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia de ahí que estos acontecimientos lo determinamos como un "ex ante" es decir, "un hecho antes de", lo cual fue decisivo para llegar al "ex post" el cual constituye, "el después" traducido en la muerte de más de 327 personas y otras tantas con 249 en peligro de muerte, por lo que en el hecho punible de homicidio el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, tuvo dominio del hecho ya que su omisión fue la determinante para la consumación del homicidio y de la tentativa del mismo. De igual modo, es importante hacer mención de lo relacionado con la tentativa, figura regulada en el art. 26 del CP, así como lo han establecido en su escrito de acusación las Querellas Adhesivas y sus respectivas exposiciones de alegato inicial, representadas por los Abogs. A. N., R. L. y M. A. Lo que se quiere dejar en claro, desde la visión global que se formara este Tribunal en cuanto a la ponderación de los elementos y medios probatorios rendidos a lo largo de este juicio oral y público, es que la inclusión de la figura antes reseñada no involucra un desarraigo con las reglas de congruencia, ya que lo trascendente en el juicio -por estricto acatamiento con los principios de oralidad, publicidad, inmediatez, contradicción y continuidad-, es el dato o los datos del material fáctico que sirve de base al contradictorio. Entiéndase bien, entonces, que hacemos mención del aspecto fáctico y no de lo normativo en puridad, ya que este último estadio, es el que corresponde como tarea fundamental al órgano jurisdiccional, cumpliendo así, sin cortapisas, el principio de que el Juez conoce el derecho (iura novit curia). Siendo más explícitos, este Tribunal de Sentencia ponderó todos los elementos que surgieron como material fáctico -objeto del procedimiento en sí- y con sus vaivenes en más o en menos por la complejidad de la causa, ciñe su decisión estrictamente a tales parámetros. Esto encuentra respaldo en la misma doctrina, cuando leyendo a Julio B. J. Maier nos aclara que "... La regla no se extiende, como principio a la subsunción de los hechos bajo conceptos jurídicos. El Tribunal que falla puede adjudicar al hecho acusado una calificación jurídica distinta a la expresada en la acusación (iura novit curia).

Lo que interesa, entonces, es el acontecimiento histórico imputado, como situación de vida ya sucedida (acción u omisión), que se pone a cargo de alguien como protagonista, del cual la sentencia no se puede apartar porque su misión es, precisamente, decir sobre él. Sin embargo, aunque de ordinario la regla sólo pretende que el fallo no aprecie un hecho distinto al acusado, ni valore circunstancias no introducidas por la acusación, una variación brusca de la calificación jurídica puede sorprender a la defensa en algunos casos (...)" -Derecho Procesal Penal-Fundamentos-Tomo I, Editores Del Puerto, Buenos Aires (República Argentina), Año 2002, p. 569. En este juicio no existe variación jurídica y menos introducción de circunstancias que tornen imposible una estrategia ex ante de la defensa para controvertir, cual es, la base del contradictorio en el sistema acusatorio. Nos estamos refiriendo a un aspecto de la Parte General del Código Penal que no afecta ni los hechos, ni el derecho, ya que, lo fundamental aquí, es que el acontecimiento histórico global que estamos juzgando no se aparta de las calificaciones originarias o sustentadas válidamente a lo largo de este debate, sino tan sólo añade una forma de participación que, en puridad, no altera -al constatarse la concurrencia de tal causal- la punibilidad. Recuérdese que, por regla, en el Código Penal se sanciona con igual intensidad la consumación y la tentativa. Al no existir una eventual agravación en este nivel, y, reiteramos, mucho menos algún agregado fáctico que altere sustancialmente lo juzgado hasta aquí, no existe estado de indefensión y la determinación que adopta este Tribunal es perfectamente compatible con los postulados constitucionales y procesales de nuestro ordenamiento jurídico (derecho a la defensa). Retomando el análisis de la calificación jurídica con relación al acusado Victor Daniel Paiva, con su conducta omisiva al desatender el pedido realizado por un empleado del super, según manifestaciones de Lauro Diosnel Cardozo Matto, testigo quien dijo haber escuchado de un empleado que le había informado de las condiciones y la necesidad del mantenimiento y limpieza de la chimenea, y que tendría una duración de 8 a 10 días, a lo que en forma tajante le respondió, que no podía perder días de producción y dinero, por lo que desestimó cualquier trabajo en relación a éste punto, igualmente Victor Daniel Paiva tuvo conocimiento de los incidentes anteriores registrados en el local del super, y que podía tomar decisiones en ese aspecto, es decir, que Victor Paiva tuvo igualmente dominio del hecho, al no ordenar la realización d el atarea de limpieza del ducto de la chimenea, que fue la detonante del siniestro, conforme a las conclusiones periciales relativas al caso.

El acusado Daniel Areco, se desempeñó como guardia interno del super, se encontraba al mandato del jefe de guardia Hugo Cabral, quien falleciera en dicho local el día del siniestro, el testigo Luis Alberto Cardozo Núñez, manifestó ante el Tribunal, que el domingo anterior al día del siniestro se registró un apagón en el supermercado y que no le consta en esa oportunidad si hubo orden de cierre de puertas, y que a raíz de ese incidente Hugo Cabral le había comentado: "... la otra vez (por el incidente del apagón registrado el domingo anterior) cometimos un error durante el apagón, salieron personas sin pagar, ya no va a suceder eso...", otros testigos como Victor Daniel Galeano Hermosilla, quien dijo: "... a esta persona puedo conocer casi con exactitud quien fue la que cerró aquella puerta de la Avenida Artigas, la puerta de blindex... puedo decir que es el señor Areco..."; Celeste Silva, ingresó ese día al super 15 a 20 minutos antes del incendio, por el portón de Artigas, sintió un temblor y vio humo en el techo, la gente empezó a correr y ellos le llevan hasta la puerta de blindex que da con la calle Artigas, esa puerta estaba con una hoja abierta y a punto de ser cerrada por un guardia moreno de cabello negro, el guardia Daniel Areco respondió que era un "vyroreí" que se iba a solucionar con los extintores, ella le dijo con las demás personas que les deje pasar y que no cierre las puertas, más de la mitad ya estaban cerrando y después ya no pude ver más del humo..."; Julio Daniel Salvatierra, fue empleado del super, ingresó ese domingo a las 08:10 horas, trabajaba como carritero, ese día estaba en la Caja 3... cerca de la puerta de blindex le vi a Daniel Areco antes de que se rompa la puerta, seguía la energía eléctrica, estaba en cuclillas para abajo...", al iniciarse el incendio y cuando se dieron cuenta las primeras personas que no dudaron en buscar la salida optando por la puerta de blindex ubicada en la rampa, y como ya también lo explicáramos precedentemente, que el Tribunal tiene la certeza que en un primer momento este acusado no pensó que se trataría de un incendio de gran magnitud, ya que se habían registrado con anterioridad incidentes de la misma naturaleza y que no pasó a mayores, por lo que el mismo, dijo a la testigo Celeste Silva que se trataba de un "vyroreí", y que lo solucionarían con los extinguidores. Daniel Areco tuvo dominio del hecho, ya que fue probado que él entornó las puertas, y en el hipotético caso de haber recibido una orden de cerrar las puertas en caso de incidentes, de cualquier manera sólo en ese momento él tenía el dominio del hecho, en este caso, la acción del agente no está condicionada por la investigación de otra persona en cuanto al dominio del hecho".

Prosiguen: "... Calificación Jurídica. Sobre la base de las consideraciones fácticas y jurídicas esgrimidas, corresponde subsumir, las respectivas conductas de cada uno de los acusados, haciéndolos compatibles esas acciones y omisiones fácticas desplegadas por los hoy sometidos a este proceso penal: al art. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29, y 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 29, 26 y 27 todos del CP, en relación a los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco. En este apartado, el Tribunal confiere a la conducta de los referidos acusados, a la calificación jurídica de Homicidio en grado de tentativa acabada y no la de Lesión Grave como fue la establecida en el Auto de Apertura de Juicio y que en el incidente promovido por la Defensa Técnica de Juan Pío Paiva, fuera resuelta en el Acta del Juicio por voto en mayoría de los Miembros. En razón que a esta altura de la información tenida por el Órgano Juzgador, deduce que las 249 personas que sufrieron heridas, pusieron en riesgo sus vidas y en algunos casos que llegaron al extremo de mutilaciones, de quemaduras de tercer grado, cuyo tratamiento fue explicado por médicos que depusieron ante el Tribunal, es de por vida, y lo que podría explicarse que las mismas pudieron salir del siniestrado lugar, sobre todo después de observar los vídeos introducidos por su exhibición en el proceso probatorio, concluimos que solo "una providencia sobrenatural o milagroso" los pudo dejar convida. El Juez al calificar la conducta, la relaciona con su grado de participación y los hechos que rodearon al mismo, de ahí que entre el art. 10, inc. 1º en concordancia con el art. 26 (Homicidio en grado de tentativa) y el art. 112 (Lesión Grave), no existe una diferencia para que el Juzgador opte por una u otra, dependiendo en algunos casos optar por las más coherente con el hecho juzgado, que en este caso es el de Homicidio en grado de tentativa, por estimar que el actuar o no actuar (acción u omisión) del agente sería determinante para causar la muerte de una persona, por lo que resolvemos atendiendo aquellas circunstancias trágicas en que se encontraron estas personas en dicho lugar, con el fuego con más de 600º centígrados de calor, inhalación de gases tóxicos, derrumbe del techo, estuvieron en peligro latente de muerte y debe ser considerada el tipo penal más congruente, que es la d Homicidio, pero en grado de tentativa. En cuanto a los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia, el Tribunal subsume la conducta de los mismos al art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º del CP, Exposición de personas a lugares de trabajo peligroso, el primero de los nombrados por su posición de garante ante la sociedad a la cual representaba y le s por tanto ineludible su responsabilidad penal, a tenor de lo dispuesto por el art. 16 inc. 1º num. 1 del CP, pues Ycuá Bolaños V Botánico, es una persona jurídica, dentro del rango de las Sociedades Anónimas, cuya presidencia conforme a la Escritura Pública, ya individualizada en autos, la ejercía el acusado Juan Pío Paiva Escobar, por tanto representaba a dicha sociedad en ese carácter, siendo responsable penalmente de las consecuencias de lo que acontecía con y dentro de la empresa. En cuanto al segundo de los nombrados Humberto Casaccia, su responsabilidad penal se circunscribe al haber estado al tanto del plano de la construcción del edificio Botánico V, por haberlo firmado para la presentación ante la Municipalidad y suscribió el Protocolo de Seguridad, cuya existencia lo sabía, como miembro del directorio nunca exigió su implementación, e igualmente era el Director Administrativo de la empresa Ycuá Bolaños V, suscribía los cheques en forma conjunta con el Presidente Juan Pío Paiva, cuya conducta omisiva convirtió a la Empresa en un lugar inseguro y por ende peligroso para la presencia de personas en el local.

Siguiendo con la construcción secuencial de la teoría del hecho punible, nos encontramos con el tercer elemento del mismo cual, es la reprochabilidad, siendo esta la capacidad de comprensión y respeto que tenga el sujeto de la prohibición o mandato legal, o la reprobación basada en la capacidad del o los sujetos de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento, la personalidad del autor responsable de su responsabilidad cuando esté en posesión de suficiente desarrollo o salud mental, y libre de toda coacción física o psíquica, comete un acto ilícito habiendo previsto o podido prever el resultado de su acción, dado el juego regular de o sucesos según la experiencia, esta responsabilidad penal habilitante de la sanción, lo pone en directa vinculación con el dolo, cuya construcción, fundamentación y explicación ya está dada en el cuerpo de la presente Sentencia. Los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia Romagni, son personas que tienen la capacidad suficiente para comprender su actitud omisiva, para los dos primeros y activa para el último de los nombrados, gozan de salud mental lo que les permiten conocer las consecuencias de sus conductas cuando estas atentan contra el orden normativo establecido en la presente Sentencia. El primero de ellos, es un conocedor experimentado en el ramo de supermercados, el Ycuá Bolaños V fue la última de las cadenas formadas bajo su ideación, concreción, dirección y lo que le permitió generar empresas exitosas en todos sus emprendimientos, lo que cualquier persona que no tenga la suficiente inteligencia y experiencia no lo podría desarrollar, es decir que el acusado Juan Pío Paiva era una persona con suficiente capacidad de comprensión de dirigirse conforme a la Ley. En relación al otro acusado Victor Daniel Paiva, es una persona con desarrollo psíquico completo, el Tribunal ha notado que es un sujeto con una cierta preparación académica, que le permite orientar su conducta en el tiempo y en el espacio, crearla y orientarla conforme a los mandatos de la Ley. En cuanto al acusado Daniel Arco, es una persona que ha demostrado actitud para entender y dirigirse conforme a la norma, está ubicado en el tiempo y en el espacio, comprendía perfectamente su mundo circundante. Los acusados antes nombrados debieron en consecuencia haberse comportado conforme a la norma, según lo dispuesto en el art. 14 num. 5 del CP y siendo la reprochabilidad el condicionante para la medición de la pena, cuya comisión del hecho punible se halla probada, es decir, cuanto más sea apto para conocer y dirigirse conforme a la norma, mayor será su responsabilidad penal, esto incide en la correcta medición de la pena, de acuerdo a lo establecido en el art. 65 del CP, antes de medir a cuanto asciende el grado de reproche de los citados acusados y analizados los presupuestos, este Tribunal concluye que al ser la conducta omisiva de Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y conducta activa de Daniel Areco, por lo que es típica, antijurídica, reprochable y en consecuencia punible, aca debe analizarse la necesidad de aplicar la sanción, la cual constituye una política criminal del Estado, proyectándola en la Ley y el fin de las penas consagradas en el art. 3 del CP y 21 de la CN que reza: "las penas privativas de libertad, tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad" -prevención especial al individuo infractor y prevención general dirigida a la sociedad-, el art. 2º inc. 1º del CP dice: "No habrá pena sin reprochabilidad", norma que actúa como función limitadora o excluyente, pues si no existe reprochabilidad no hay posibilidad de aplicar pena, con lo cual se limita el poder sancionador del Estado en cuanto a su reacción ante el hecho ilícito.

En cuanto a la conducta subsumida en el Tipo Penal de Exposición de Personas a lugares de trabajo peligroso, se ha establecido conforme a la teoría probatoria que los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia Romagni, desplegaron una conducta omisiva al no realizar en el caso del primero como Presidente del Supermercado Ycuá Bolaños V Botánico y que con ese rango ejercía la posición de garante ante la Sociedad a la cual representaba conforme a la Escritura Pública de constitución de la sociedad, cuya construcción fue encargada en forma unipersonal por Juan Pío Paiva y aprobada en forma conjunta por ambos acusados citados más arriba, lo cual se comprueba con el plano de la construcción que fuera suscripto por los mismos, cuya habilitación al público, estaba supeditada a la Inspección Final, por parte de la Municipalidad de Asunción, con cuyo cumplimiento pudo haberse evitado los hechos punibles hoy acusados y juzgados. Otra situación es la no implementación del Protocolo de Seguridad, la cual contenía disposiciones relativas al adiestramiento del personal del supermercado en caso de incendios, la que igualmente fuera rubricada tanto por Humberto Casaccia como la del Presidente, acusado Juan Pío Paiva a quien testigos como: Amanda Correa, Yolanda Maricel Florentín Unzain, Luis Alberto Cardozo Núñez, mencionan como el que tenía a su cargo la parte operativa de toda la Empresa, que el poder de decisión emanada de su persona en forma exclusiva. Otro hecho, cuya omisión, fue un ingrediente más a la exposición de personas a lugares peligrosos, que no contaban con los mecanismos de seguridad mínima como el local lo requería, que los artefactos instalados eran prácticamente de demostración, ya que nunca se supo con certeza si los mismos funcionaban o no, ya que el Presidente y de quien emanaba todas las disposiciones en el Botánico V, provenían del hoy acusado Juan Pío Paiva, nunca ha suscripto el contrato de mantenimiento de lo que la tecnología requería, tal como lo señalara la testigo Yolanda Lucía Vargas Verón, Gerente de la Empresa Preventex. Igualmente la falta de instalación de extractores eólicos, pese a que el Fiscalizador de la obra Arq. Humberto González Alfonso, lo ha manifestado personalmente al acusado Juan Pío Paiva de que era necesario su instalación, por la función que desempeñan estos apartados en estos menesteres, a pesar de ello, se comprobó que no fueron instalados estos aparatos, en ese aspecto el perito Químico Ing. Emilio González Bogado, quien explicó al Tribunal, que la falta de extractores eólicos, fue determinante para producir el Brackdak, el humo o aire caliente, tendría que moderadamente, salir por ahí. Es decir, que estos extractores pudieron ayudar a evitar la concentración de gases y de calor en el entretecho del supermercado. Por tanto el Tribunal de Sentencias concluye, que los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia Romagni han desarrollado conducta de carácter omisiva en el hecho punible de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso (Art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º del CP). En cuanto al sujeto activo, surgen como los responsables de desplegar como ya lo dijimos una conducta omisiva los acusados citados precedentemente, como sujetos pasivos, están las tantas víctimas que acudieron al local del Ycuá Bolaños V ese día 1 de agosto de 2004, donde unos tantos fallecieron y otros con suerte pudieron salir con vida. El objeto o bien jurídico protegido por la norma descripta en el art. 205 del CP, es la seguridad de las personas, el resultado fue peligro desatado en el local del Ycuá Bolaños Botánico V, desencadenando un incendio que provocó la muerte de más de 327 personas y otras tantas en peligro de serlo, por la falta de previsiones que los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia omitieron realizar y que lo señaláramos más arriba.

El nexo causal justamente es la relación de causa como ya mencionamos, la falta de previsión para brindar la seguridad al local expuesto a albergar a públicos sin tener la habilitación para tal efecto, y el resultado, el incendio que ha provocado la muerte de 327 personas".

Sostienen: "... En relación a la acusada María Victoria Cáceres de Paiva (Miembro del Directorio, sin cargo en la Dirección de la Empresa). La misma es esposa del acusado Juan Pío Paiva, poseía 25 acciones de la Empresa Ycuá Bolaños V Botánico, en el proceso de producción de las pruebas, o ha existido testigo alguno que la hayan involucrado de manera directa o indirecta en decisiones algunas tomadas por la Dirección de la citada Empresa, es más, en las Actas de las Reuniones del Directorio y en especial de las del Ycuá Bolaños V, no aparece que se hayan tomado decisiones con la presencia de la misma, decisiones estas que tengan incidencia en el hecho acusado de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso. El Ministerio Público, ni las Querellas Adhesivas, han presentado elementos probatorios verosímiles, incontrovertibles concomitantes, ni siquiera indicio alguno, para que el Tribunal Sentenciador pueda tener una certeza positiva de que la acusada precedentemente citada haya tenido una Conducta (acción u omisión) penalmente relevante, que haga variar o que rompa el estado de Presunción de Inocencia del cual goza y se halla amparada la acusada, consecuentemente no tenemos otra vía que ratificar este estado de inocencia de rango Constitucional y Procesal que la protege. La parte acusadora tienen la carga procesal insoslayable, de ofrecer elementos de convicción que han de sustentar la acusación formulada en contra de la misma, porque a la justiciable (acusada), no le corresponde en nada demostrar su inocencia, ni aportar siquiera elementos de descargo, teniendo en cuenta que este estado de inocencia no se demuestra, porque de ella se goza ad initio en todo proceso penal, y así el Tribunal Colegiado en forma unánime, ratifica este estado, ya que al desvanecerse uno de los elementos de la estructura del hecho punible, en este caso la conducta, ya no podría existir la punibilidad, por lo que en consecuencia, absolviéndola de reproche y pena. La Acusada Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, era Miembro del Directorio, de hecho era responsable del Área Tributaria y Contable del Supermercado Ycuá Bolaños V, Botánico, poseía 25 acciones, que si bien llevaba la contabilidad de la Cadena de Supermercados de la citada firma, realizaba oficina en el local del Supermercado Ycuá Bolaños III "Los Arcos", en forma anual asistía a las reuniones previas a la de la Asamblea Ordinaria del Directorio del Botánico V, pues ella acudía a dar el informe correspondiente del balance y pagos tributarios del año fiscal. Que la parte Acusadora en su exposición fáctica de la Acción Incoada no han mencionado en forma detallada circunstancia alguna que haga reprochable a la citada acusada y que demuestre a este Órgano Juzgador su responsabilidad en tan lamentable suceso y que guarde relación con el Hecho Punible por el cual se halla acusada (Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso, Art. 205 del CP), de igual forma no existe por lo tanto una conducta que sea jurídicamente relevante y de la cual deba en consecuencia ser merecedora de una sanción penal. En estas circunstancias al no existir el primer elemento de la teoría del hecho típico acusado, (Conducta humana), que esté descripta en la Ley penal, nos conduce inexorablemente a ratificar su estado de presunción de inocencia, absolviendo de culpa y pena, a la acusada Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, así han emitido sus votos los Miembros del Tribunal en forma unánime. Por último, en cuanto al acusado Sr. Agustín Alfonso Martínez, quien ostentaba el cargo de Vicepresidente de la Comisión Directiva de la Empresa Ycuá Bolaños V Botánico, no le cupo ejercer efectivamente el cargo de la Presidencia, ya que conforme al Estatuto, el mismo tendría acceso a la titularidad de la Presidencia en caso de vacancia por ausencia del Titular.

En toda la etapa procesal de producción probatoria, en este Juicio Oral, no se ha demostrado que el Presidente de la Empresa, Juan Pío Paiva haya solicitado permiso en el cargo y que lo sustituya el acusado Agustín Alfonso Martínez, acta alguna no se ha presentado que demuestre lo contrario, a ello debe sumarse que durante el debate de este Juicio, se ha mencionado que el acusado antes citado, fue el único que votó en contra de que sea el Arq. Bernardo Ismachoviez, el responsable de la construcción del Ycuá Bolaños III "Los Arcos". Quedó también demostrado del conjunto de pruebas introducidas y al ser valoradas por este Colegiado, que el acusado Agustín Alfonso Martínez el día 1 de agosto de 2004, no se encontraba en la capital, sino en el Chaco en compañía de otras personas quienes son: Carlos Florentín Pascotini y Gonzalo Zalzamendia que vinieron a deponer en el Juicio Oral y Público, corroboraron la versión brindada por el acusado Alfonso, es decir, que el mismo centraba su ocupación en otras actividades comerciales, como ser la desarrollada ese día, que tiene que ver con la actividad ganadera, pues una de las empresas proveedoras de carne "Ycuá" de la cual era accionista y es la que proveía de productos cárnicos a la Cadena de Supermercados Ycuá Bolaños, con ello se puede significar que su poder de decisión o incidencia en toma de decisiones, era nula en el Botánico V, en razón de que solo poseía 250 de las acciones y ejemplo de ello es la designación unipersonal que realizó el acusado Juan Pío Paiva, recaída en la persona del Arq. Bernardo Ismachoviez para la construcción del Ycuá Bolaños V Botánico. Su cargo era de expectativa, más bien latente y potencial, que solamente en caso de ausencia del titular por cualquiera de las circunstancias (ausencia, permiso, enfermedad u otras causas), podría eventualmente asumir la titularidad, si bien la parte acusadora ha manifestado que el mismo tenía vos y voto en las reuniones del Directorio, porque en acta documental alguna, no aparece ninguna decisión trascendental o de importancia que tenga que influir en el estado de peligrosidad del edificio siniestrado, si bien ya todo lo relacionado con la estructura del edificio, ya se decidió en la determinación del principal acusado señor Juan Pío Paiva como queda plasmado en la presente Resolución. Igualmente se debe resaltar, que el acusado Agustín Alfonso Martínez no acudía al local del Ycuá Bolaños V, sino en ocasiones de reuniones del Directorio y de la Asamblea e iba solo a la oficina del Presidente, acusado Juan Pío Paiva, ya que él no tenía oficina en ese edificio ni en ningún otro local de la Cadena de Supermercados Ycuá Bolaños, cabe sumar a todo esto, fue el único accionista que sin asumir responsabilidad en la tragedia desatada el 1 de agosto de 2004, realizó donaciones en forma fehaciente.

Por tanto concluimos en relación a él que sigue igualmente la misma suerte de las dos personas acusadas señoras María Victoria Cáceres de Paiva y Antolina Burgos de Casaccia, ya que tampoco ha desarrollado conducta en ninguna de sus dos formas -activa u omisiva- que merezca ser considerada importante penalmente, es así, que al faltar la primera y la que desencadena los demás elementos de la estructura del hecho punible como ser: la tipicidad, antijuridicidad y reprochabilidad, ya no podría derivarse en la punibilidad de su conducta y que es la cuestión que nos ocupa, por lo que permanece inalterable su estado de inocencia, al no ser destruido por los Acusadores ya que ningún material probatorio aportado ha establecido la certeza positiva de que haya tenido responsabilidad penal en el hecho punible del cual se halla acusado, es más, aparece con mayor nitidez su inocencia, porque si se ha aportado material probatorio que desvanece la hipótesis primigenia introducida por la parte acusadora (como son su viaje al Chaco, oposición a la designación del Arq. Bernardo Ismachoviez, sin oficina en local alguno, falta de decisión y ejecución de decisiones tomadas en el Directorio y que haya asumido en forma real y fehaciente la Presidencia del Directorio), por tanto el Tribunal unificadamente concluye declarar su Absolución de Reproche y Pena".

Continúan: "... Que habiendo el Tribunal determinado la existencia del tipo objetivo y subjetivo que conforman la tipicidad, pasamos a analizar el examen en cuanto a la Antijuridicidad, la conducta omisiva de los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia es considerada antijurídica, no está permitida por el precepto legal descripto en el art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º del CP, ya que siendo el primero titular de una empresa y teniendo el poder de decisión no realizó medidas de prevención que pudieran evitar la puesta en peligro de bienes jurídicos superiores en la escala de valores, el segundo igualmente una responsabilidad comprometida por haber suscripto documentos relevantes y que significaron el punto crucial en el desencadenamiento final, tal como lo dijeran los peritos era de carácter "accidental previsible", ambas conductas fueron contrarias a las exigencias del ordenamiento jurídico claramente establecida en la norma penal, se considera pues que un hecho es antijurídico en general cuando atenta contra lo que el orden jurídico valora positivamente, en este caso no hay causa alguna de justificación de la conducta de ambos acusados, la antijuridicidad del hecho conlleva necesariamente la tipicidad del mismo, por lo tanto la conducta omisiva en este caso analizado la misma antinormativa. Al establecerse el primer elemento de la antijuridicidad, cual es la conducta típica, cabe analizar en este estado el componente del segundo elemento, es decir, si existen algunas causas de justificación excluyente, establecidos como permisos del orden jurídico respecto de conductas típicas, esto viene a ser, que en algunas circunstancias el o los autores están autorizados por el mismo orden jurídico a actuar típicamente con la finalidad de proteger un bien jurídico, por esta vía se llega a establecer el hecho típico antijurídico. En ese sentido el Código Penal establece, en su art. 14 inc. 1º num. 4: "Hecho antijurídico: la conducta que cumpla con los presupuestos del tipo legal y no esté amparada por una causa de justificación". En ese mismo temperamento, podemos señalar que las causas de justificación pueden ser de carácter penal y extrapenal, las primeras son las que se encuentran en el Código Penal y leyes penales, las que pueden ser: La Legítima Defensa (art. 19), Estado de necesidad justificante (art. 20); Muerte indirecta por estado de necesidad en el parto (art. 109), que son los tres únicos casos de causas de justificación en el Código de fondo. Tampoco existe causa de justificación por una circunstancia de Error de prohibición (art. 22) como lo intentó fundamentar la Defensa del acusado Juan Pío Paiva, ni existe un Error sobre circunstancias del tipo legal (art. 18), por lo que se concluye que la conducta desplegada por los acusados son contrarias al derecho y fue una omisión impropia que construyó el injusto penal reprochable, que ha causado daño y lesión al bien jurídico establecido en la normativa y no se halla probada una causa de justificación. Continuando con esa construcción secuencial, nos encontramos con el tercer elemento que analizar dentro de la estructura del hecho punible cual es la reprochabilidad, siendo esta la capacidad de comprensión y respecto que tenga el sujeto de la prohibición o mandato legal, o la reprobación basada en la capacidad del o los sujetos de conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento, la personalidad del autor responde de su responsabilidad cuanto este en posesión de suficiente desarrollo o salud mental, y libre de toda coacción física o psíquica, comete un acto ilícito habiendo previsto o podido prever el resultado de su acción, dado el juego regular de los sucesos según la experiencia, esta responsabilidad penal habilitante de la sanción, lo pone en directa vinculación con el dolo, cuya construcción, fundamentación y explicación ya esta dada en el cuerpo de la presente Sentencia.

Los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia Romagni, son personas que tienen la capacidad suficiente para comprender su actitud omisiva, gozan de salud mental lo que les permiten conocer las consecuencias de sus conductas cuando estas atentan contra el orden normativo establecido en la presente Sentencia. El primero de ellos, es un conocedor experimentado en el ramo de supermercadistas el Ycuá Bolaños V, fue la última de las cadenas formadas bajo su ideación, concreción, dirección y lo que le permitió generar empresas exitosas en todos sus emprendimientos, lo que cualquier persona que no tenga la suficiente inteligencia y experiencia no lo podría desarrollar, es decir que el acusado Juan Pío Paiva era una persona con suficiente capacidad de comprensión de dirigirse conforme la Ley, en relación al otro acusado Humberto Casaccia Romagni, es un profesional universitario en el área de las Finanzas y de la Informática, por lo que está descartado que tenga deficiencia intelectual en la comprensión de su mundo circundante, su capacidad psíquica le permite conocer y dirigirse conforme los mandatos de la Ley. Ambos debieron en consecuencia haberse comportado conforme a la norma, según lo dispuesto en el art. 14 num. 5 del CP y siendo la reprochabilidad el condicionante para la medición de la pena, la cual está asimilada como una especie de "baremo" para medir la responsabilidad de un sujeto cuya participación en la comisión del hecho punible se halla probada, es decir cuanto más sea apto para conocer y dirigirse conforme a la norma, mayor será su responsabilidad penal, esto incide en la correcta medición de la pena, de acuerdo a lo establecido en el art. 65 del CP, antes de medir a cuanto asciende el grado de reproche de los citados acusados y analizados los presupuestos este Tribunal concluye que al ser la conducta omisiva de Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia, típica, antijurídica, reprochable es también punible, en la que se analiza la necesidad de aplicar la sanción, constituye la misma una política criminal del Estado, proyectándola en la Ley y el fin de las penas consagradas en el art. 3 del CP y 20 de la CN que reza: "las penas privativas de libertad, tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad" -prevención especial al individuo infractor y prevención general dirigida a la sociedad-, el art. 2º inc. 1º del CP dice: "No habrá pena sin reprochabilidad", norma que actúa como función limitadora o excluyente, pues si no existe reprochabilidad no hay posibilidad de aplicar pena, con lo cual se limita el poder sancionador del Estado en cuanto a su reacción ante el hecho ilícito.

Por consiguiente, debemos analizar el grado de reproche de los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia Romagni, en cuanto al Hecho Punible de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligrosos (Art. 205 inc. 1º, num. 1 y 2 e inc. 2º del CP), del que fueron hallados responsables en la comisión de ese ilícito, por consiguiente a los efectos de la correcta medición de la pena, debemos tomar en cuenta las siguientes circunstancias con respecto a cada acusado: El art. 65 del CP, establece en su inc. 1º: "La medición de la pena se basará en la reprochabilidad del autor y será limitada por ella; se atenderán también los efectos de la pena en su vida futura en sociedad" y en su inc. 2º: "Al determinar la pena, el Tribunal sopesará todas las circunstancias generales a favor y en contra del autor...". 1) En cuanto a los móviles y fines del autor: en este punto cabe resaltar que no se trasluce una intención directa que pueda establecer un móvil o una finalidad perseguida por los autores del Hecho Punible establecido en los arts. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 26 y 29 inc. 1º del CP, ya que los acusados: Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, que fueron hallados culpables del Hecho Punible contemplado en el art. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º y 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 26 y 29 inc. 1º, todos del CP, y en relación a los acusados Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia Romagni, quienes fueron hallados culpables del Hecho Punible de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso (Art. 205 inc. 1º, num. 1 y 2 e inc. 2º, en concordancia con el 29 inc. 1º, ambos del CP), no persiguieron primigeniamente la realización del tipo ni buscaron el resultado final -muerte y contra la seguridad de las personas frente a riesgos colectivos-, ya que el tipo subjetivo que acompañó al tipo penal establecido por el art. 105 inc. 1º del CP (Homicidio) fue el de Dolo Eventual cuya característica es precisamente el de no buscar la realización del tipo ni busca el resultado sino se traduce en un "me da igual", acompaña en cierto modo una representación de alta probabilidad de que el hecho punible acaezca, y en el 205 inc. 1º, num. 1 y 2 e inc. 2º del CP, el Dolo determinante del tipo subjetivo, cuya característica preponderante es un alto grado de conocimiento, ya que con las conductas omisivas desplegadas por ambos, conocían que incumplían Ordenanzas Municipales referentes a Medidas de Seguridad contra incendios que estaban supeditadas a una inspección final, por lo que esta circunstancia debe ser establecido en la escala de medición a favor de los mismo. 2) La actitud frente al derecho: en relación a los acusados por Homicidio Doloso, señores Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, sus respectivas conductas riñen con el ordenamiento jurídico en general en especial del primer que no se adujo a contemplar la previsión de las normas de las Ordenanzas Municipales, cuyo cumplimiento estricto hubiera evitado el resultado final. En cuanto a Victor Daniel Paiva, no tuvo ningún interés en realizar el reclamo que le hizo un empleado del supermercado, para la limpieza del ducto de la chimenea de la parrilla, según lo aseverado por el testigo Lauro Diosnel Cardozo Matto para la limpieza y mantenimiento de la chimenea, el cual desembocó en el inicio del fuego, que fue la causante del siniestro con resultado de muerte.

En referencia a Daniel Areco, el haber entornado las puertas de blindex que se encontraba ubicada en el acceso a la rampa que daba con el estacionamiento de la calle Artigas, evitó la rápida evacuación del local, contribuyendo que aumente considerablemente el número de víctimas, en consecuencia todos en su conjunto tuvieron una actitud mezquina, indiferente y obstinada frente a la norma y de lo que podía acontecer, lo que en este punto el Tribunal valora esta circunstancia en contra de los citados acusados, sin embargo ello no puede dar lugar al aumento considerable del marco penal establecido en la sanción final, ya que como dijimos en el análisis desarrollado en el cuerpo de esta Sentencia, jamás podría concebirse que los mismos en un sano juicio mental, pudieran representarse y perseguir directamente el resultado de la fatalidad del hecho juzgado. En este punto se analiza también el hecho punible establecido en el art. 205 inc. 1º, num. 1 y 2 e inc. 2º del CP, cuya autoría fue probada en contra de Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia, valorando esta circunstancia en contra de los mismos por haber tenido pleno conocimiento de que con su conducta omisiva estaban incumpliendo disposiciones normativas. 3) La intensidad de la energía criminal utilizada en la realización del hecho: esta circunstancia no será tomada en cuenta por el Tribunal habida cuenta que la misma conforme a la exposición fáctica, probatoria y jurídica, los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia, no han desarrollado acción directa para la consumación del hecho y que deban ser valorados en uno u otro sentido en este inciso. 4) El grado de ilícito de la violación de no actuar en caso de omisión, de actuar: esta circunstancia si es valorada en toda su extensión y consecuencia en contra de los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia, conforme en el modo en que han tenido participación cada uno, en la consumación del Hecho Punible tanto de exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso como en el Homicidio.

En relación al acusado Juan Pío Paiva es altamente negativo por su condición de garante ante el bien jurídico preestablecido por la norma. 5) La forma de la realización, los medios empleados, la importancia del daño y el peligro y las consecuencias reprochables del hecho: en este punto el Tribunal en virtud a lo que dispone el art. 65 en su inc. 3º del CP, que establece la prohibición de la doble valoración, no podría valorarse la medición para el tipo penal de Homicidio, ya que los puntos a ser analizados pertenecen al tipo legal; si, lo haremos en relación a la Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso, cuyos autores son Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia Romagni, que en cuanto a la forma de la realización, se tiene que los mismos con una conducta omisiva pusieron en funcionamiento la puesta en peligro de intereses de valor humano y patrimonial, en cuanto a los medios empleados no se avisora su utilización para la consumación del hecho punible, la importancia del daño y el peligro y las consecuencias reprochables del hecho, si deben ser consideradas en contra de los citados acusados porque todo en su conjunto han causado perjuicios irreparables con el peligro ocasionado y que pudieron ser evitados por los mismos y consecuentemente, considerado en contra de los mismos en este punto. 6) La vida anterior del autor, y sus condiciones personales y económicas: esta circunstancia es tenida a favor de los acusados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia, atendiendo que los mismos no registran Antecedentes Judiciales ni Policial anterior a esta causa. 7) La conducta posterior a la realización del hecho y en especial, los esfuerzos para reparar los daños y reconciliarse con la víctima: en este punto no podrá valorarse a favor ni en contra de los acusados Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, ya que los mismos no poseen bienes registrables a sus nombres, para poder haber efectivo una reparación del daño. Si esta circunstancia es tenida en cuenta a favor del acusado Humberto Casaccia Romagni, quien ha puesto sus bienes a disposición del Ministerio Público y a favor de las víctimas para la reparación del daño ya en etapas anteriores del proceso, con lo que se deduce su intención de reconciliarse con las mismas, en cuanto a Juan Pío Paiva, si bien solo durante el desarrollo del juicio oral ha pretendido a través de su Defensa Técnica reparar el daño mediante el levantamiento parcial del embargo que recae sobre el monto depositado en el Banco Nacional de Fomento, proveniente del Seguro Mapfre, sin embargo, por una falta de mayor precisión y prolijidad en la presentación fue desestimada en el Tribunal, pero podemos considerarla a favor del mismo en la resolución final".

Seguidamente sostienen: "... 3.-) Sanción Penal Aplicable. El Tribunal por los motivos expuestos no tiene duda de que el hecho de Homicidio Doloso consumado y el Homicidio Doloso en Grado de Tentativa acabada, del cual fueron partícipes en calidad de autor: Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, sea encuadrada en los arts. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 29 inc. 1º, 26 y 27; y el art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º en concordancia con el art. 29 inc. 1º y el art. 70 incs. 1º y 2º, todos del CP; Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, sean subsumidas, en los arts. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º y art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 29 inc. 1º, 26 y 27, en concordancia con el art. 70 incs. 1º y 2º, todos del CP. Son autores del tipo individual inmediato, los acusados: Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco. Por el hecho punible de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso, en calidad de autor del tipo individual inmediato, al acusado: Humberto Casaccia Romagni, cuya conducta es subsumida en el art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, ambos del CP. Ha quedado demostrado que, la conducta de los mismos es reprochable, no existe ninguna causa de justificación, e igualmente ninguna situación en que el Tribunal valore, de que las personas hoy sentenciadas esten en un estado mental insano, pues los acusados son mayores de edad y tienen pleno uso de sus facultades mentales. Conforme a la finalidad de las penas establecidas en el art. 20 de la CN, al Principio de Legalidad art. 1 del CP que dice: "... Nadie será sancionado con una pena o medida sin que los presupuestos de la punibilidad de la conducta y la sanción aplicable se hallen expresa y estrictamente descriptos en una Ley vigente con anterioridad a la acción u omisión que motive la sanción...". Principio de reprochabilidad y de proporcionalidad, art. 2 del CP, preceptúa: "... 1º No habrá pena sin reprochabilidad. 2º La gravedad de la pena no podrá exceder los límites de la gravedad del reproche penal...". Principio de Prevención, art. 3º del CP, expresa: "... Las sanciones penales tendrán por objeto la protección de los bienes jurídicos y la readaptación del autor a una vida sin delinquir...". En la causa que nos ocupa juzgar, convergen varias modalidades típicas (arts. 105 y 205 ambos del CP), por lo que existe concurso, el cual se encuentra reglado en el art. 70 del CP: Medición de la Pena en caso de varias lesiones de la Ley, inc. 1º y 2º. De acuerdo a lo preceptuado en el inc. 2º del citado Artículo, la pena deberá ser aumentada en lo casos de concurso, hasta el máximo de la pena prevista en el marco penal más grave (en este caso el de Homicidio, cuyo marco penal estipulado en su inc. 1º es hasta 15 años), e incluso superarla hasta la mitad más. En caso de autos, la pena máxima aplicable será de veintidós años y seis meses, puesto que la mitad de quince es siete y medio, número que debe ser adicionado al de quince.

Merece una mención por parte del Tribunal en relación a la petición que formularan las Querellas Adhesivas, en cuanto a la calificación de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso (art. 205 del CP), que para los acusados de este delito, les corresponde también el concurso de acuerdo al art. 70 del CP, ya que se trata de una concepción errónea por parte de los peticionantes, de la existencia de una reiteración de conductas o de un concurso ideal entre cada una de las situaciones señaladas en la consumación del hecho acusado, porque siendo que cada uno de los distintos resultados afecta al mismo bien jurídico y que en el delito de marras, si bien se hace referencia una cantidad considerable de víctimas del hecho, esto no debe entenderse como una adición de su marco penal por cada víctima, por lo manifestado anteriormente, se trata de resultados que lesionan a un mismo bien jurídico, consecuentemente no habiendo el legislador decidido agravar la pena cuando ese mismo hecho se plasma en un resultado con varias víctimas, por lo que no corresponde la aplicación del art. 70 del CP. Siendo la pena, una sanción por un comportamiento jurídicamente inaceptable, es decir una consecuencia jurídica derivada de un hecho antijurídico atribuible a un ser humano, siendo su justificación necesaria para mantener el orden jurídico violentado, que establece las pautas de convivencia entre las personas, este Tribunal por unanimidad consideró que la conducta de Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, sea encuadrada en los arts. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 29 inc. 1º, 26 y 27; y el art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º en concordancia con el art. 29 inc. 1º y el art. 70 incs. 1º y 2º, todos del CP, y condenado a la pena privativa de libertad de doce (12) años que la deberá cumplir en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú y la tendrá por compurgada en fecha 25 de enero del año 2017, teniendo en cuenta que el mismo ya estuvo privado de su libertad por Tres (3) años, Un (1) mes y Siete (7) días; el de Victor Daniel Paiva, sea subsumida en los arts. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 29 inc. 1º, 26 y 27, en concordancia con el art. 70 incs. 1º y 2º, todos del CP, sea condenado a la pena privativa de libertad de Diez (10) años, que la deberá cumplir en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú y la tendrá por compurgada en fecha 26 de enero del año 2015, teniendo en cuenta que el mismo ya estuvo privado de su libertad por Tres (3) años, Un (1) mes y Seis (6) días; la de Daniel Areco, igualmente sea establecida en las disposiciones de arts. 105 inc. 1º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 29 inc. 1º, 26 y 27; en concordancia con el art. 70 incs. 1º y 2º, todos del CP, sea condenado a la pena privativa de libertad de Cinco (5) años, que la deberá cumplir en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú y la tendrá por compurgada en fecha 16 de enero del año 2010, teniendo en cuenta que el mismo ya estuvo privado de su libertad por Tres (3) años, Un (1) mes y Diez y seis (16) días; en cuanto a Humberto Casaccia Romagni, su condena sea encuadrada en las disposiciones del Art. 205 inc. 1º num. 1 y 2 e inc. 2º en concordancia con el art. 29 inc. 1º, sea condenado a la pena privativa de libertad de Dos (2) años y Seis (6) meses, quien la deberá cumplir en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú y la tendrá por compurgada en fecha 2 de agosto del año 2010; todos en libre comunicación y a disposición del Juzgado de Ejecución, una vez firme y ejecutoriada la presente sentencia. Haciendo la expresa salvedad, que la presente condena y las fechas de los respectivos compurgamientos, queda supeditada a que la sentencia sea confirmada en las instancias correspondientes, una vez firme y ejecutoriada.

En relación a las Medidas Cautelares, que le fueron impuestas a los condenados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Victor Daniel Paiva y Daniel Areco, por el Tribunal de Alzada, deberán permanecer inalterables hasta tanto quede firme esta Resolución, conforme a lo dispuesto por el art. 252, última parte del CP, que dice: "... vencido el plazo previsto en el inc. 3) en adelante no se podrá decretar una medida cautelar...". En cuanto al condenado Humberto Casaccia Romagni, deberá permanecer las medidas de sujeción al proceso dictadas en autos, hasta tanto quede firme las decisiones tomadas en esta Sentencia. Igualmente el Tribunal por unanimidad, resuelve Absolver de reproche y pena a los acusados María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Alfonso Martínez, conforme a los fundamentos esgrimidos en las cuestiones pertinentes de la presente Resolución y en consecuencia el levantamiento y cesación de todas las medidas cautelares que le fueran impuestas en el presente proceso. Costas. Los arts. 261 y 398 num. 4) del CPP, establecen la imposición de las costas a toda decisión que ponga término al procedimiento y el art. 264 del mismo cuerpo legal, en su párrafo segundo dice lo siguiente: "... Si en una sola Sentencia se pronuncian absoluciones y condenas, el Tribunal establecerá el porcentaje que corresponde a cada uno de los responsables...", por tal razón resuelve por unanimidad imponer las costas a los condenados Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia, conforme al art. 264, primer párrafo del CP y declararlos civilmente responsables. Las costas serán impuestas en el orden causado en relación a los acusados absueltos María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Agustín Alfonso Martínez, en razón de que el Tribunal encuentra que no hubo temeridad ni mala fe por parte de los querellantes adhesivos y en virtud a lo dispuesto en el art. 262 del CPP, el Ministerio Público se halla exonerado de las costas, salvo que haya incurrido en mal desempeño de sus funciones y no habiéndose encontrado mérito para calificar en ese sentido el desempeño del Fiscal actuante, se impone en ese sentido..." (sic).

Conforme al sello de cargo obrante al pie de las presentaciones de las partes, obrantes en los expedientes formados para el estudio en alzada y que rolan por cuerda separada, surgen las siguientes fechas de presentación: El representante del Ministerio Público, Abog. E. S. interpuso el Recurso de Apelación Especial en fecha 15 de febrero de 2008, (fs. 13 del Expte.: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por el Agente Fiscal E. S. c/ la SD Nº 1 de fecha 2 de febrero de 2008, en la causa: Juan Pío Paiva y otros s/ Homicidio Doloso y otros"). Los representantes convencionales de las defensas: Abogs. L. E. E. F. y R. N. P. por la defensa de Juan Pío Helvidio Paiva Escobar (fs. 31 del Expte.: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por los Abogs. L. E. F. y R. N. P."); Abogs. A. A. y P. B. por Victor Daniel Paiva Espinoza (fs. 30 del Expte.: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por las Abogs. P. B. y A. A."); Humberto Fernando Casaccia Romagni bajo patrocinio del Abog. J. R. G. D. (fs. 24 del Expte.: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por Humberto Fernando Casaccia Romagni contra la SD Nº 1 de fecha 2 de febrero de 2008") y Abogs. T. A. bajo patrocinio del Abog. A. G. por la defensa de Daniel Areco (fs. 3 y vlto. del Expte.: "Recurso de Apelación Especial interpuesto por la Abog. T. A."); presentaron su impugnación contra la aludida resolución, en fecha 15 de febrero de 2008. Los representantes convencionales de las querellas adhesivas representada por los Abogs.: A. A. D.; J. C. A. F.; E. V., L. O. y C. L., C. R. V. G., A. Y. B., G. C.; R. U. y C. C. M.; D. C. B. y F. C.; A. N. P. y R. L. M.; y M. C. F.; presentaron su impugnación contra la aludida resolución, en fecha 15 de febrero de 2008, excepto la Abog. M. C. F., quien interpuso el recurso en fecha 18 de febrero de 2008.

A la luz de las citadas constancias y de lo preceptuado en el art. 468 del CPP, surge que los recurrentes han interpuesto el recurso tempestivamente, es decir dentro del plazo legal establecido; excepto la presentación efectuada por la Abog. Querellante M. C. F. que resulta notoriamente extemporánea, ya que el término para deducir oportunamente el recurso venció en fecha 15 de febrero de 2008, por lo que corresponde declararlo inadmisible. Ahora bien, a la luz de los demás requisitos exigidos en el mismo art. 468, así como en lo preceptuado en el art. 467, las condiciones o presupuestos necesarios para admitir los recursos se hallan cumplidos por lo que así deben ser declarados, excepto en lo referente al recurso de apelación especial interpuesto por la Abog. Querellante M. C. F.

Opinión del Dr. Martínez Prieto. De la Nulidad: En virtud de los arts. 466 y 452 -2º párr.- del CPP radica la presente causa en este Tribunal de Alzada

Permanentemente escuchamos que la presente causa, por la magnitud de los hechos que la han generado y en especial por sus consecuencias fatales, se ubica en la calidad de sui generis, -de género o especie muy singular y excepcional- esto es, sin antecedentes, y por qué no, única en la historia del país y para no ir más allá, de la de la región.

Este extremo ha puesto a prueba muchas facetas de nuestro devenir cotidiano relacionados con la administración de la seguridad en sentido lato, seguridad esta que hoy se ha desplazado al plano jurisdiccional para establecer las consecuencias jurídicas del lamentable evento.

Cuando puntualizábamos la cualidad de sin precedentes del presente caso, lo hacíamos, además, como justificación adelantada de algunas digresiones que se expondrán, y que no las asentaríamos -como no lo hemos hecho antes- en procesos de cualidades ordinarias.

A más de dicha posición el coprocesado Victor Daniel Paiva Espinoza, representado por la Defensa Pública, agregó que no puede ser tenido como inexistente todo lo realizado hasta el 5 de diciembre de 2006, resultando la convocatoria a nuevo juicio un acto arbitrario.

En su momento el coprocesado Daniel Areco, siempre en el marco incidental que se reproduce en el recurso, señaló, agregando a los demás argumentos, que dicha potestad nulificante solo puede ser declarada por un Tribunal de Alzada.

En los argumentos expuestos para su consideración ante esta Alzada, se repiten puntualmente dichos agravios, no obstante su innecesariedad ya que el tratamiento del sub examine, como dijéramos, se sustenta en la eventual violencia contra un derecho fundamental que compromete el Debido Proceso, lo que habilita su apreciación de oficio, esto es sin necesidad de petición formal.

A fs. 30 corre el rechazo de la reposición planteada, dictado por los integrantes del Tribunal de Sentencia, lo que en virtud de la norma mencionada al inicio, habilita el tratamiento recursivo de la apelación.

Vayamos al quid.

El art. 17 inc. num. 4 CN refiere: "En el proceso penal... toda persona tiene derecho a:... que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho..." de consumo con el art. 8 del CPP que establece que: "Nadie podrá ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho".

En el mismo orden cabe mencionar que el Pacto de San José de Costa Rica o Convención Interamericana de Derechos Humanos (Pacto) en su art. 8 -Garantías Judiciales- inc. num. 4, manifiesta que: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos".

Indudablemente la norma internacional trae mayores elementos condicionantes para enmarcar el hecho protegido al requerir previa absolución, lo que implica el dictado de una sentencia, que no es el caso de la norma constitucional. Ahora bien, ésta (la constitucional), al no incluir dicho elemento condicionante, la expone con mayores posibilidades de aplicación a casos concretos, debiendo señalarse, no obstante, que básicamente no existe oposición entre las mismas, solo variaciones formales para la determinación del tipo prohibido.

De esta manera tenemos que en nuestra Carta Magna la prohibición beneficia a quien se intenta hacer víctima de doble juzgamiento, mientras que para el Pacto se requiere que haya recaído ya una sentencia en la que resultare absuelto, previamente al siguiente juzgamiento. Dos circunstancias disímiles a las que se agrega la nacional que dispone una opción: "... procesado ni condenado...", d donde se obtiene que "procesado" es una situación ritual temporáneamente previa a la de "condenado" que indispensablemente debe existir para llegar a esta, por lo que lo de condenado devendría inane para que opere el doble juzgamiento.

En el comentario doctrinal de la norma pertinente, Gustavo Esteban Feldman -El Pacto de San José de Costa Rica; Rubinzal-Culzoni Editores-Buenos Aires, 1997- se aleja aún mas de nuestro precepto constitucional cuando dice: -p. 40- "una persona no puede ser sometida a juicio y condenada dos veces por el mismo delito (non bis in idem)", pues reclama para la vigencia de dicha garantía dos condenas por el mismo delito, lo que indicaría dos procesos concluidos, o, en el mejor de los casos, una condena y otro proceso posterior. No queda claro desde ninguna de las transcripciones si la condena debe hallarse firme y pasada en autoridad de cosa juzgada. Otra de las variantes que se plantea es que el Pacto dice que debe haber absolución en la primera, mientras que el comentarista indica que deben coexistir dos condenas. Esta posición vedaría la posibilidad de declararla mientras no culmine el segundo proceso o se dicte, en todo caso la segunda condena, aunque no se requiera que se halle firme, además de no aclarar si ambas deben ser coincidentes o no, ya que las condenas puede exponer diversos sesgos.

Sea de todo ello lo que fuere, tenemos que para el ciudadano afectado, numen paradigmático de la norma, la constitucional es la más benigna ya que solo requiere doble juzgamiento sin necesidad de que recaiga sentencia al lado de la disposición de la Convención Americana que requiere previo al nuevo juzgamiento, absolución por sentencia firme y la del Código Procesal Penal que reclama para su validez, la opción de proceso o condena. Ambas normas nos ayudan a interpretar y entender que cuando se dice juzgamiento, se dice proceso y al sujeto del mismo; procesado, y dicho estado si bien continúa como tal cuando recae sentencia, esta lo convierte en condenado o absuelto -temporalmente pero aun inocente en virtud del principio constitucional y legal de la presunción d inocencia-, cumpliéndose el requisito, en el primer caso para la norma nacional, para la internacional en el segundo.

Al confrontar la norma constitucional con la legal, surge que ambas coinciden en la cita de juicio y proceso, respectivamente, por lo que entonces, aplicando el principio de favorabilidad al involucrado, juicio es sinónimo de proceso -que no se le juzgue es sinónimo de que no se le procese- por lo que, reiteramos, la situación más lábil para el enjuiciamiento/procesado es que no se le inicie más de una vez un juicio o proceso por el mismo hecho de manera a evitar la múltiple persecución de un mismo supuesto delictivo. Esta situación nos impone establecer desde cuándo debe considerarse procesado o enjuiciado a un ciudadano y la conclusión que nos anima es; desde el mismo y preciso momento en que queda anoticiado fehacientemente del inicio del segundo juzgamiento o procesamiento, sin necesidad d la existencia previa de una resolución. Esto es así pues el espíritu constitucional, amén de las normas pactadas internacionalmente que forman parte de nuestro ordenamiento positivo, imponen a la autoridad estatal un límite temporal preciso dentro del cual el ciudadano puede o debe estar sometido a su autoridad. Dentro de los márgenes de este lapso debe cancelarse, finalizar, acabar, terminar, culminar, concluir y/o cesar toda actividad jurisdiccional que imponga a un ciudadano un estado de sometimiento temporalmente indefinido y si acaso el Estado a través de sus órganos de Poder ha sido incapaz de imponer fin al proceso es responsable ante sus mandantes soberanos -el pueblo, la ciudadanía, la sociedad- que le ha confiado la administración de su libertad y el derecho a punirlo en caso de incurrir en conducta réproba u omisa. Nos referimos al plazo razonable, secuencia y estructura temporal del proceso, lapso preestablecido dentro del cual debe iniciarse y finalizar el tratamiento jurisdiccional de que se trate. Este instituto, oportunamente acogido por la legislación nacional busca evitar la angustia indefinida que supone para el ciudadano un proceso de duración, también indefinida, por lo que no existe el menor resquicio para entender que dicho sometimiento -y la angustia- se opera con la primera noticia fehaciente que del mismo tenga el enjuiciado o procesado, provenga esta de sede fiscal en etapa investigativa, cuanto de sede jurisdiccional propiamente. En este punto conviene recalcar que el derecho a punir conferido al Estado en el contrato russoniano debe limitarse a reglas objetivas y no convertirse en una herramienta de permanente coerción ciudadana que posibilite enmiendas y permanentes posturas de reacomodo de la autoridad de ejecución cuando esta las ha planteado en forma errónea o ineficaz.

En síntesis, no se puede pretender que so color de no haberse violentado el doble juzgamiento por no haber recaído sentencia, se pueda reiniciar cuantas veces se quisiera el procedimiento, dejando al anterior pendiente de seguimiento oportuno, imposibilitando por alguna vía su seguimiento o sencillamente permitiendo que fenezca por esterilidad conclusiva. Nos hallamos en la certeza de que tal es el espíritu y la concepción jurídica que culmina en la vigencia de todas las garantías ciudadanas relacionadas con el proceso, el procesado y la no permisión de permanente victimización al ciudadano, cualquiera sea su condición, pues esta (ser procesado, enjuiciado, acusado, etc.) no es herramienta discriminatoria para dispensar la inutilidad del Estado en conferir seguridad.

La determinación que antecede nos anima a tener por valido y como punto de partida para apreciar como doble procesamiento/juzgamiento, la noticia del segundo proceso (al doblemente involucrado, se entiende), sin consideración al estado procesal del primero. En este punto temporal y procesal se opera la prohibición constitucional de coexistencia de la segunda tramitación, careciendo entonces esta de valor, trascendencia y eficacia. Esto es así, pues lo contrario posibilitaría el absurdo racional y procesal de dar inicio a varias tramitaciones que por alguna circunstancia queden suspendidas y con el tiempo olvidadas, pero nunca concluidas, en el detrimento de los derechos fundamentales del ciudadano procesado. No olvidemos que las normas de rango constitucional, amén de establecer un marco operativo fungen de barrera contra la actividad arbitraria del Estado, o sea; la Constitución Nacional es una herramienta para repeler el abuso y la arbitrariedad que podría provenir del poder estatal y de cualquiera de sus órganos.

Al apreciar el tema central de la presente causa, notamos las sensibles oposiciones que han surgido de las tres normas señaladas -en especial la de segundo nivel con la superior-, así como de la doctrina consultada y sin cuestionar la eventualidad de una inconstitucionalidad de la norma internacional respecto de la constitucional, para cuya dilucidación, tal vez, tendríamos que investigar la Convención de Viena sobre la aplicación e interpretación de los Tratados, pasaremos sencillamente a cumplir nuestra principal obligación, cual es la de valorar la causa a la luz de la letra y espíritu constitucionales.

Tenemos entonces la absoluta certeza constitucional de que un doble juzgamiento impone la nulidad de lo obrado y actuado en el segundo proceso, así como la de los actos que le sean consecuentes. Ello no significa que volver a ubicarse, retrotraerse procesalmente en el estadio anterior inmediato a aquel desde el cual se operó la duplicación no implique doble juzgamiento, pues de no ser así, la violencia procesal contra el ciudadano procesado de igual manera podría extenderse sine die, como ya refiriéramos supra. Obiter, el proceso es uno solo, no se lo puede parcelizar retomando estadios ya transitados, preclusos y culminados. Para concluir este párrafo debemos vigorizarlo entendiendo que el sometimiento y la angustia del ciudadano no esta dado solamente en función a la eventual condena, sino en atención al tiempo de sometimiento al proceso y sus imposiciones limitadoras para un desempeño normal en la comunidad; aunque sea absuelto y aunque se le reconozcan conceptos indemnizatorios por dicho estado. La angustia sufrida por el doble juzgamiento es una pérdida total y absoluta e incapaz de ser devuelta.

En el caso de autos y en ejercicio del axioma anterior, el proceso cuya sentencia hoy estudiamos se inició para cada uno de los condenados, Juan Pío Paiva, Victor Daniel Paiva, Daniel Areco y Humberto Casaccia Romagni en 3 de agosto de 2004 -v. fs. 61, 61, 97 y 79, respectivamente-. Este juzgamiento, pasando por las etapas procesales pertinentes, prosiguió hasta la conclusión de las audiencias del juicio oral y tuvo que ser suspendido o interrumpido el 5 de diciembre de 2006 en el instante que se procedía a la lectura y exposición de la estructura sentencial, siendo violentamente agredida por el público presente ante la complaciente, atemorizada, cobarde y omisiva presencia de los encargados de guardar el orden público y proteger a la autoridad judicial. Esta lamentable situación de hecho no puede ni debe incidir en la determinación jurisdiccional, ya que, de hacerlo, sentaríamos un peligroso precedente respecto del cual preferimos y decidimos no hacernos cargo, ni aún pasivamente, situación que podría haberse suscitado en caso que el suscripto se negare -como tantos colegas sin vocación, talento y valentía- a asumir su investidura en este emblemático y particular caso.

Veamos la secuencia de los hechos y su consiguiente tratamiento jurisdiccional, a los efectos de expedirnos sobre su validez.

Sería ocioso y nada agregaría a este estudio, salvo en el énfasis argumental, investigar acerca de la existencia y, en su caso, del estado de la investigación fiscal que debió haberse promovido por la agresión contra el Tribunal de Sentencia operante el 5 de diciembre de 2006, lamentable suceso para la salud jurídico-constitucional del Estado de Derecho. Entendemos que dicha investigación es inexistente, lo que revela, una vez más, el estado de postración de nuestras autoridades, sobrepasadas por circunstancias de hecho como las mentadas.

Como inmediata consecuencia de dichos desmanes que quebraron la solemnidad del acto jurisdiccional el procedimiento fue cancelado, suspendido, interrumpido, alterado o llámese como se quiera; y dos de sus Miembros inmediatamente recusados.

A la vista del AI Nº 380 del 11 de diciembre de 2006 expedido por los Jueces Tomás D. Cárdenas, José A. Fernández y Gustavo Ocampos G., como integrantes de la Primera Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal, tenemos que amén de los representantes de la querella adhesiva, de la misma ha recurrido el Agente Fiscal interviniente, Abog. E. S. C., quien, según las consideraciones previas del referido interlocutorio, invocó como causal de recusación la exposición de opiniones (preopinión) por los referidos Jueces. En este procedimiento recursivo sui generis, los recurrentes utilizan argumentos indignos e impropios de hombres de derecho, pues se solazan con la violencia y la invocan en beneficio propio. En el planteamiento fiscal sube de punto pues la intención radica en el representante de la sociedad en quien recae la doble responsabilidad de someter su comportamiento a la vigencia de la Ley, no la de beneficiarse con su vejamen y "... de que los jueces" "recusados sean apartados de la causa y con ello" "restablezca el orden jurídico gravemente perturbado por" "los Juzgadores",... resultando de esta absurda e increíble exposición argumental que han sido los jueces quienes han perturbado el proceso, dando pie a la violencia contra el proceso y contra sus propias personas e investiduras (¡¡!!). Realmente, a juzgar por dichas absurdas e inatendibles razones, estamos ante un juicio sui generis y sin precedentes en los anales de la estulticia judicial.

Creemos de verdad -con esto- que para algunos operadores de la justicia ha llegado el momento de revisar sus conceptos jurídicos de aplicación cotidiana, pues es obvio, notorio, básico, fundamental y propio del sentido común y la razón natural que la violencia contra la Ley no puede engendrar beneficios para institución, intereses o ciudadano algunos por valido que sea su reclamo pues decididamente conformamos una institución de Derecho, que no de conciencia o de beneficencia.

Maguer la claridad de lo referido, los recusados fueron alejados del proceso, no ya por los argumentos expuestos por los vandálicos recusantes, sino por el repentino temor que les sobrevino a partir de la extrema violencia de la conducta de los manifestantes. Este nuevo avasallamiento al orden público de la República les produjo -a los jueces recusados- el desprecio a uno de los atributos de mayor trascendencia que debe exornar la personalidad de un Juez; la valentía de mantener sus convicciones cuando sea, ante quien sea, contra quien sea y pese a quien sea, que -obiter- no ha sido muy atendida en el marco del presente proceso, ya que la mayoría ha subido al tren de las excusaciones, algunos incluso con antelación a su arribo. Finalmente, en una particular y desusada expedición interlocutoria, el Tribunal rechaza los incidentes de recusación pero aparta del entendimiento de la causa a los Jueces en cuestión, dando cabida al temor sobreviniente como causal suficiente para destrozar un órgano jurisdiccional operante y constituido conforme a la normativa formal preestablecida. Una pena que la valentía inicial no la hayan mantenido hasta el final, como un expreso mentís a las presiones que habrían soportado de los estamentos superiores, interesados en zanjar como fuera el impasse formal sufrido en la causa. En este punto, no podemos dejar de cuestionar el irresponsable procedimiento para la selección de Jueces que omite algún estudio o consideración acerca de la integridad personal para casos extremos como el presente; ¿o es que los postulantes y quienes ejercen la judicatura no se han percatado que la actividad jurisdiccional responde y verdadera va mucho más allá que acudir puntualmente a la sede de sus funciones y no lucrar con sus investiduras? La respuesta, lamentablemente, es obvia, pues muchos pseudo colegas sostienen su antigüedad y pervivencia en la magistratura generando excusas absurdas, cobardes y hasta risibles, no exentas de insana creatividad, para transgredir el instituto del Juez Natural, la seguridad jurídica y la nombradía que se merece el Poder Judicial en un Estado de Derecho como pretendemos al nuestro, cada vez que deben someter a su criterio jurisdiccional procesos trascendentes, sea por los sujetos u objeto involucrados.

Valga entonces -ya que estamos- la oportunidad para recalar en la necesidad de modificar las reglas de selección de los jueces, para cuya efectividad debería omitirse la intervención de quienes ejercen vilmente la actividad político-partidaria, ofreciendo como moneda de cambio las curules de la Magistratura.

Dicha resolución al ser impugnada, mereció el dictado del AI Nº 19 del 6 de febrero de 2007 de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia integrada por los Dres. Alicia Pucheta de Correa, Sindulfo Blanco y Wildo Rienzi, cuya mayoría conformada por la primera y el tercero, al rechazar la apelación, dispuso la remisión de los autos al Tribunal de Sentencia -que tendría entonces una sola integrante, a saber: la Jueza María Doddy Báez Núñez- para que los remita "a la Oficina de Distribución de Causas Penales a los efectos de integrar un nuevo Tribunal de Sentencia". A propósito de la referida Magistrada, como se dijera única y última integrante del Tribunal de Sentencia desintegrado manu militari, la misma dictó el AI Nº 10 del 5 de febrero de 2007 en virtud del cual rechazó un incidente de revocación de un auto de prisión el cual es anulado por AI Nº 12 del 20 de febrero de 2007 dictado por la Primera Sala del Tribunal de Apelación del Crimen. En autos consta como última intervención de la Jueza Báez Núñez la suscripción de una anodina providencia sin fecha de vlto. del folio 8460, pues a 8463, en 22 de febrero de 2007, los autos son recibidos en la Secretaría de Coordinación de Juicios Orales desde donde se procede a la integración total del nuevo órgano de juzgamiento sin que se disponga en forma expresa la situación de la Jueza Báez Núñez, quien -tal vez- por efecto de algún otro novedoso recurso desaparece de la escena.

Conviene, asimismo recalcar que aquel interlocutorio expedido por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en mayoría, condicionaba la remisión del expediente a la Oficina de Distribución de Causas, según fuere la suerte de la Acción de Inconstitucionalidad instaurada, por lo que debemos señalar que por AI Nºs. 37, 38 y 39 del 12 de febrero de 2007, la Sala Constitucional suscribió los rechazos "in limine" de las mismas.

De esta manera -aparentemente- había quedado despejado el sendero para la integración del nuevo órgano juzgador para cuyo efecto se recurrió a la Acordada Nº 154/00.

Sobre este documento corresponde un breve ex cursus para precisar que su art. 8º dispone la desvinculación de Jueces suplentes "Cuando la causa fuere de extrema complejidad o de gran impacto social...". Resulta ocioso referirnos a la calidad de superlativa trascendencia de la presente causa, sin precedentes -no solo en nuestro medio- por lo que su complejidad o impacto social se encuentran descontados. Así se ha procedido, empero lo cierto es que al momento de ser planteado el nuevo sistema recursivo (el de arrojar sillas) para desintegrar órganos jurisdiccionales, éste, el Tribunal de Sentencia, se hallaba conformado solo con sus miembros titulares, omisión lamentable que determinó se incurra en tantas irregularidades, larguezas y decisiones "sui generis" por no llamarlas absurdas y contra legem, que luego propiciaron fórmulas aun más inéditas y escandalosas en el afán de volver al cauce del proceso. La responsabilidad en cumplimentar dicha norma que hubiera soslayado tantas vicisitudes se hallaba a cargo del órgano sentenciante, una vez más omisivo, ahora en circunstancias de sencilla observancia pero pródiga en efectos para favorecer la transparencia de la causa.

Con posterioridad, ya integrado el nuevo órgano juzgador con los Jueces Germán Torres Mendoza, Blas Cabriza y Bibiana Benítez, todos de la Circunscripción Judicial de Paraguari, se pasó a considerar los diversos planteamientos formales de anulación expuestos por las respectivas defensas en relación a la validez de la convocatoria a nuevo juicio oral y público. En dicho acto, acontecido el 5 de septiembre de 2007, se resolvió: "... que es un nuevo juicio que se reinicia con todas las" "formalidades establecidas en el art. 365 y 382 del" "CPP y en consecuencia no se hace lugar al pedido de" "Nulidad a Convocatoria a Juicio Oral y Público", corriendo la misma suerte los demás planteamientos, para finalmente declarar la nulidad de la audiencia oral y pública, fundamentos que nos permitimos transcribir in totum -en lo pertinente- a los efectos de asumir con mayor claridad la valoración de la decisión jurisdiccional:

"pero bien vale que ese Tribunal se pronuncie en ese sentido de que es lo que" "aconteció y que es lo que sucedió para que pueda tener su solvencia jurídica" "para saber que fue lo que ocurrió en el anterior juicio, no vale solamente" "manifestar que es un juicio que se inicia de nuevo, el Tribunal tiene que tener el" "sentido común y la lógica de lo que acontece históricamente en este proceso" "penal, consideramos en ese sentido de que el anterior juicio en todo su aspecto" "su contexto y su texto como un acto inexistente, como un acto que para este" "Tribunal no existió, es nulo porque es un acto inexistente para este Tribunal y en" "consecuencia tenemos que hacer un seximental de todo lo que aconteció en" "aquella oportunidad desde su inicio que sería de fecha 27 de julio del año 2006" "hasta el 5 de diciembre del año 2006, consecuentemente este Tribunal tiene" "que decir desde que momento son nulos, y consecuentemente es desde el día" "en que se bajó el martillo para dar inicio a la audiencia pública, desde la" "declaración de apertura a juicio oral y público, consecuentemente es un juicio" "que se reinicia, con todas las garantías procesales y considera que el anterior" "juicio es inexistente, trayendo a colación de que el Tribunal por decirlo" "figurativamente se desplomó, cayó por sí solo por una cuestión por una" "cuestión de que las recusaciones prosperaron en la Cámara de Alzada, se le dio" "lugar a la recusación y solamente quedaba una sola Juez, no tenían jueces" "suplentes, entonces al no poder continuar con un solo Magistrado, que siendo" "un juicio público necesariamente debe ser entendido por tres Jueces, entonces" "este Tribunal se desintegró, consecuentemente no podría continuar el anterior" "juicio, entonces este Tribunal se mantiene y resuelve respecto al anterior juicio" "declara su nulidad a los efectos procesales de que el juicio oral y público" "pueda reiniciarse." (sic).

Entendemos que son dos las circunstancias que deben ser consideradas a partir de la lectura de este complejo y tortuoso párrafo transcripto, a saber: 1) Los fundamentos expuestos para concluir en la inexistencia, nulidad o como se quiera calificar a existencia de la audiencia oral y pública atentada, agredida y violentada por actos de vandalismo provenientes del público interesado el 5 de diciembre de 2006, advienen con un tinte de mera justificación para habilitar una decisión asumida con anterioridad, esta es la de dar visos de legalidad a un acto procesal fundamental para la estructura, desarrollo y conclusión de un juicio, cual es la vista pública. En efecto, el órgano jurisdiccional integrado en sustitución del agredido, considera legal la decisión basado en que se respetarán todas las garantías procesales de los acusados, cuando que tales no son derechos que dependan graciosamente del Juez, sino que son inherentes a la condición de procesados y titulares de los mismos per se, como parte de su patrimonio jurídico y por ende no requiere de redundante reconocimiento como se pretende. Por otro lado, tampoco se puede intentar la inexistencia de juridicidad en el acto violentado por la simple circunstancia de que la resolución que se exponía al momento del atentado, no se halla registrada en la Sección de Estadística de los Tribunales, ello implica subalternizar el principio constitucional de non bis in idem y todas las demás garantías de índole procesal a un trámite administrativo de registro que, dicho de paso, -el principio constitucional aludido- no requiere sentencia sino mero juzgamiento. Tampoco dicho Tribunal considera el doble juzgamiento porque no se repite todo el proceso, "... sino que se reinicia desde el llamamiento a la audiencia pública de juicio oral...", sobre lo cual hemos dicho supra que si bien el proceso internamente se estructura sobre estadios aparentemente independientes, estos son nada más que una articulación a los efectos de otorgarle manejabilidad ínterin concluya el todo, es uno solo, una unidad inescindible desde una visión exterior, de donde surge que el no haberse dado cumplimiento a la formalidad de la lectura de la estructura de la sentencia, esto, precisamente, por los hechos de violencia gestados en el recinto de la audiencia, no le resta unidad. En suma y síntesis, la insólita teoría y decisión del órgano sentenciador de la baja instancia, no utiliza argumentos favorables a los derechos de los procesados, extremos jurídicos fundamentales que garantizan la vigencia plena de los derechos humanos en la sustanciación y conclusión del trámite y que deben ser preferente e ineludiblemente atendidos aun -sobre todo- en procesos descollantes como el que nos ocupa, pues no son la envergadura del evento o la condición de los factores exógenos del proceso argumentos válidos para desatender principios paradigmáticos del orden jurídico universal. Dichos argumentos son inválidos al haberse soslayado uno de los derechos príncipes del procesado radicado en el art. 17 inc. num. 4 de la Ley Fundamental al imponer: "Que no se le juzgue más de una vez por el mismo hecho", por lo que la mera intención expresada de reconocer y respetar los demás derechos y garantías de los mismos es mera, hueca y absurda hojarasca para cumplimentar la obligación de fundar el decisorio y carecen de gravitación jurídica alguna. En realidad dicha pretendida argumentación opera en contra de los procesados al intentar justificar con ella un doble juicio, arrasando las mínimas condiciones de validez que debe observar un planteamiento de esta naturaleza.

El desequilibrio jurídico no culmina aquí. En efecto, la segunda mención que anunciábamos refiere a la desafortunada decisión de un órgano de Primera Instancia en anular una actividad procesal -la audiencia oral y pública-, realizada ante un órgano de la misma jerarquía donde radicaba la causa cuando se operó la conducta delincuencial del público presente, apañada por la autoridad encargada de resguardar dicho orden. Este absurdo formal sin precedentes, sin parangón y ojalá sin proyección jurisprudencial, se encuentra absolutamente vedado a la instancia en cuestión. Es una autoatribución perversa y atrevida de potestades procesales ajenas, contenidas en un ordenamiento de carácter público, intransferible y exclusivo de la instancia revisora superior. En puridad, dicha conducta merecería una intervención sancionadora a sus propiciadores.

La nulidad, sabemos, es la ultima ratio en materia procedimental y aquí se la ha utilizado como un elemento voluble, justificativo de conductas viciadas y como elemento conclusivo para agredir las máximas normativas garantistas desprendidas de la inherencia que caracteriza a los derechos humanos en su faz reguladora del proceso.

Nuestro juramento ampara la vigencia de la Ley y la de sus principios sustentadores. No podemos dejarnos amilanar por situaciones fácticas, pues constituimos órganos de derecho, no de conciencia -vale repetir- y si acaso no estamos preparados para entender y ejercer dicha crucial diferencia, no estamos preparados para juzgar dicho hecho y mucho menos para decir el derecho que es, en suma ser Jueces.

Si el Orden Público, entendido el mismo como la armonía que debe reinar entre los componentes de la sociedad y el respeto que debe guardarse ante la autoridad judicial deliberante ha sido quebrado, no es responsabilidad de esta Judicatura, por lo que dicho esto, debemos coincidir en que no podemos cohonestar el laxo temperamento policial con conductas pusilánimes y antijurídicas que servirán, ante propios y extraños, como baremo de la integridad intelectual y emocional de los Jueces Paraguayos. En ello no solo se incluye la delincuencial actitud del público ante la lectura de la sentencia frustrada, la omisión agravada de la autoridad policial, sino también la bochornosa e indigna conducta de los colegas Magistrados, en especial de los componentes de la competencia original de la presente causa, que adoptaron conductas acomodadas para quebrantar su juramento y obligación jurisdiccional.

Luego, ante la imperiosa necesidad de ubicar en su rótulo y lugar cada conducta operada en el marco del presente trámite, a más de lo ya dicho, se debe reconocer que, sin perder de vista la magnitud del suceso que generó la presente causa, ha sido la inconducta de los interesados la que promovió y posibilitó todo este descalabro institucional.

Finalmente corresponde revertir esta ingrata situación jurídica y asumir que todo lo actuado desde la abrupta y violencia conclusión de la única audiencia oral y pública válida, es nulo y sin siquiera mínimo valor por manifiesta violación del principio constitucional de non bis in idem de vigencia y reconocimiento universales, contenido en la primera parte del art. 17, inc. num. 4 de la CN.

Dicho en otros términos, en la presente causa se ha generado un evidente doble juzgamiento conculcándose derechos humanos fundamentales, específicamente el Derecho a la Jurisdicción, del cual derivan el Debido Proceso y la Defensa en Juicio.

Atento a ello surge palmario que esta causa ya no podrá ser juzgada, pues el reenvío de la misma no haría sino provocar, de nuevo, otro (triple) juzgamiento por la misma causa, motivación de la nulidad.

Es por eso que hacíamos hincapié en la incapacidad del Estado, quien a través de sus medios constitucionales no ha sido idóneo en poner coto a una situación extrema desde la que se dio inicio a una serie encadenada de irregularidades para tratar de reubicar el problema en los buenos cauces. En efecto, el Poder Judicial, mediante el órgano juzgador omitió cubrir la suplencia con los Jueces desinsaculados a ese efecto, la Policía Nacional no impuso orden en el recinto del juicio, generando el quiebre efectivo de la incolumnidad del proceso, posibilitándose luego, por un órgano de alzada y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la integración irregular de otro Tribunal de Sentencia, pues el anterior y único que podía entender no era del agrado ni de la Fiscalía, ni de la querella y mucho menos del colectivo formado por las víctimas cuya gracia y aquiescencia se necesitaba para calmarla momentáneamente. Como estocada final un órgano anula con argumentos contrarios a los de favorabilidad a los procesados un juicio llevado adelante por otra composición del mismo órgano, de la misma instancia y jerarquía, quien en adelante pretende rehacer lo ya hecho, agravando la situación procesal de los encausados hasta límites jurídicamente inconcebibles.

Empero ante la fácil operatividad de una norma constitucional (17.4 CN) que no merece labor hermenéutica y a la cual primeramente estamos obligados a ceñirnos en nuestra labor jurisdiccional, soslayamos el planeamiento de la facultad ordenatoria prevista en el art. 18, inc. lit. a CPC que podría operar supletoriamente.

En otro orden de consideraciones, pero siempre en referencia y dentro de todo lo que atañe a la presente causa, aunque ya el siguiente comentario pudiese carecer de trascendencia práctica, lo cual es cierto, no podemos evitarlo. Es respecto a la Ley Penal de fondo.

En dicho entorno las conductas se definen como delictivas a partir de la Ley, eso es sabido. La criminalización de una conducta es una de las tantas formas de la construcción de la realidad social. Es la sociedad, a través de sus mecanismos, quien define este proceso. Pero esta construcción no es nunca artificial o artificiosa.

De acuerdo con el momento de desarrollo cultural, la sociedad establece una valoración de sus bienes más importantes, cuya conculcación constituye una contravención que se ve obligada a sancionar con una pena, graduando su quantum en función directa con la ponderación de antijuridicidad del resultado. Las normas jurídicas son también vehículos de valoración, que llevan a la conciencia social y a la del particular el convencimiento de que ciertos comportamientos son indeseables.

Ahora bien; ¿de dónde se extraen esas consideraciones? ¿Pueden ser creadas de la nada? En modo alguno. Las normas del derecho pena se apoyan en un sustrato ético-social que no se define conceptualmente y que está estrechamente ligado a la concepción moral del grupo. La ilicitud del delito esta dada primeramente por la moral y sin caer en relativismos de dicho orden -moral- podemos decir que en muchos sentidos lo malo es contingente al tiempo y al lugar. Está intrínsecamente ligado a una sociedad de una época y lugar concretos. La mayor correspondencia del ilícito moral definido por la conciencia social o el contrato social moral define también el mayor acatamiento o consenso de la norma en cuanto a las conductas que tipifica, y eventualmente una mayor eficacia de ella.

Dicho de otra forma, es lo mismo falsificar un documento que cien o mil de una vez; es lo mismo violar una tumba que cien o mil de una vez; es lo mismo matar una persona que cien o mil d una sola vez. Esta es la decisión que ha tomado el legislador. Ella puede o no estar conteste con el temperamento moral de nuestra sociedad paraguaya en este tiempo y época precisos. Si la correspondencia entre lo moral social y lo ilícito penal no se da, la sociedad experimentará un sentimiento de malestar e insatisfacción relativo a los hechos que considera como merecedores de mayor punición -o viceversa, de menor o ninguna punibilidad-; insatisfacción que puede expresarse de las más diversas formas: desde las más democráticas, civilizadas y pacíficas, hasta las más violentas y disgregantes.

La inconformidad social se manifestará, de ordinario, no n modo abstracto, sino en casos puntuales y concretos en los que la norma debe ser aplicada como fue concebida y dispuesta. Y a menudo esa inconformidad se expresará respecto de los órganos aplicables de la Ley -jueces-, no de los creadores -legisladores-.

Como quiera que sea, el mandato constitucional para la judicatura es claro: aplicar la Ley sin hacer valoración de ella.

Estas circunstancias sociales pueden dificultar su labor y hasta en algunos casos impedirla. Pero finalmente es competencia de la legislatura decidir esa correspondencia entre lo moral social y lo ilícito penal, o enmendarla, no de los jueces.

De esta forma, frente a la teoría clásica y neoclásica que establecía como misión del Derecho Penal la protección de los bienes jurídicos esenciales para la convivencia humana, la tesis finalista de Welzel determina una misión más profunda y positiva del Derecho Penal, una misión de naturaleza ético-social.

En este sentido expresa el profesor de Bonn reiteradamente referido y transcripto por Gunter Stratenwerth en su libro "Disvalor de acción y disvalor de resultado en el Derecho Penal" 2ª edición, Editorial Hammurabi, Bs. As.; el fundamento y la razón de ser del Derecho Penal, al significar que "... al proscribir y castigar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales de la conciencia jurídica (el Derecho Penal) revela; en la forma más concluyente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su conciencia de permanente fidelidad al Derecho". De esta forma se pretende conseguir la mayor protección de los intereses fundamentales de toda sociedad a través de la primacía de los valores del acto, como la fidelidad, la obediencia, el respeto a los demás, la honradez, etc. No es de extrañar, por tanto, que para Welzel la misión del Derecho Penal consistente en la protección de los valores elementales de conciencia, de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes jurídicos particulares.

No obstante, su concepción científica intentó también establecer una base sólida de racionalización del poder punitivo del Estado. Y en este marco se manifiesta que la ciencia del Derecho Penal no puede construirse a partir de conceptos y principios estrictamente jurídicos, ordenados, explicados y sistematizados en base a criterios estrictamente normativos. Esta forma de desarrollar la investigación jurídico-penal operaría como un producto artificial en tanto que desconocería los acontecimientos, los fenómenos y las estructuras de la realidad que son previas a toda regulación jurídica. El punto de partida filosófico ya no viene impuesto exclusivamente por la doctrina neo-kantiana de los valores, sino que, por el contrario, se toma en consideración las corrientes ontológicas y fenomenológicas "para mostrar las distintas leyes estructurales del ser humano e intentar conformar a partir de aquí la base de las Ciencias que se ocupan del hombre". En correspondencia con este primer planteamiento teórico, el autor alemán señala que en las estructuras lógico-objetivas que acuñan y dan pleno sentido a través de la convivencia humana al mundo, existe una combinación de relaciones ontológicas y axiológicas, representativas de los planos del valor y de la realidad, que no han sido advertidas ni por el pensamiento científico-natural del naturalismo jurídico-penal (en su examen de la realidad libre de toda valoración) ni por el método axiológico neokantiano (en una excesiva normativación y relativización de su teoría del conocimiento). Según esta concepción, esas estructuras lógico-objetivas vendrían determinadas, en última instancia, por constantes antropológicas que le son dadas previamente al Derecho y que pueden ser transformadas por éste, y, en consecuencia, tienen que ser tenidas en cuenta también por el legislador, de tal forma que las denominadas estructuras lógico-objetivas "representan los ladrillos físicos del mismo sistema de Derecho Penal previo a la regulación jurídica". La innovación metodológica fue, a todas luces, trascendental.

La norma penal, como toda norma jurídica, coadyuva a la construcción de un mejor orden de coexistencia de los individuos en la sociedad y del estado de cosas que se ha definido como paz social. Las normas punitivas, en este sentido, surgen para proveer la más fuerte protección a aquellos ámbitos en los que la convivencia social se vería seriamente mermada o devendría imposible de no existir dicha protección. Estos ámbitos de la vida social valorados como necesarios para la propia coexistencia de la misma vienen a representar bienes de especial entidad, que, en tanto tienen otorgada protección por el ordenamiento jurídico, dan contenido a la categoría de los bienes jurídicos. Misión de la norma penal en este contexto social es, pues, seleccionar y conceder especial protección a los bienes jurídicos más relevantes para la propia coexistencia de la comunidad social. Misión de la norma penal, es, en definitiva, alcanzar -reiteramos- la paz social.

Es cierto, de igual forma, que esa valoración puede originarse con independencia de la existencia de la norma, pero lo que de ningún modo se puede negar es la contribución que la misma hace en una determinada comunidad en la selección de acciones y omisiones calificadas socialmente como despreciables, conduciendo esta consideración a una regla de comportamiento que a través de los usos y de la costumbre determina ciertas pautas en la actitud del individuo que tienden a evitar esas acciones y omisiones desvaloradas, evitando o tratando de evitar el disvalor del resultado con la punición del disvalor del acto. Con ello se asegura la vigencia de los valores positivos ético-sociales de los actos.

Esos valores, que radican en el pensar jurídico permanente de un obrar conforme al derecho, constituyen el substrato ético-social de las normas del Derecho Penal. El mero amparo de bienes jurídicos solo tiene una finalidad negativo-preventiva, policial-preventiva. En cambio, el papel más profundo que juega el Derecho Penal es de naturaleza positivo-ético-social: proscribiendo y sancionado el apartamiento realmente manifestado de los valores fundamentales del pensamiento jurídico, el Estado exterioriza la validez inviolable de estos valores positivos del acto, forma el juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece su sentimiento de permanente fidelidad al derecho.

Bien jurídico es un bien vital del grupo o del individuo, que en razón de su significación social, es amparado jurídicamente. Es, todo estado social deseado que el derecho quiere asegurar contra lesiones.

De lo dicho, obviamente se desprende -y así debemos entender- que la legislatura nacional ha errado su concepción respecto de lo que debe tutelar un Código Penal en una sociedad como la nuestra y si el Poder Legislativo no sanciona una norma apropiada a nuestras realidades es bien poco lo que el Poder Judicial en estricto apego a sus funciones y facultades puede operar en casos como el presente. En concreto "para dar a cada uno lo suyo" también debemos señalar la enorme responsabilidad que ostenta dicho Poder. Eso en caso que hubiésemos tenido que ingresar al fondo de la cuestión, experiencia negada por los gruesos errores de forma cometidos.

Al referirnos a los reiterados plenos, cabe señalar que en dichas extensas sesiones, pese a la discordia suscitada inicialmente, ante la imposibilidad de congeniar la adhesión, hemos tratado de operar la convergencia sin violencia a nuestra soberanía intelectual. Producto de ello es la construcción de la mayoría asumida en este resolutorio y que lamentablemente no se ha podido dar con anterioridad. Dicho esto, también agregamos que en pleno conocimiento del criterio de mis distinguidos colegas conjueces, en especial de la Dra. Miryan Peña, destacamos su ímproba labor, cuya profundidad denota un acabado conocimiento en la delineación del estudio de la causa, lo cual al destacarlo -sin mengua a la labor del estimado Conjuez Dr. Vicente Cárdenas- lo hacemos apoyando su contenido en plena convicción de que de no haber sido nuestra postura excluyente de otras consideraciones posteriores, la hubiésemos hecho nuestra en los mismos términos. Nótese, en este mismo marco de consideraciones, que la posición del Dr. Cárdenas también genera nulidad, lo que coincide -por diferentes senderos- inicialmente, con el voto mayoritario. Esta situación revaloriza la labor y la decisión que asumimos en mayoría, no sin lástima por la profusión de errores suscitados que ha hecho imposible el juzgamiento del fondo de la causa por este Tribunal de Alzada, al no poder evitarlos.

Volviendo atrás y ante dicha situación extrema que genera la imposibilidad del reenvío, cuyo colofón sería un triple juzgamiento por el mismo hecho, corresponde cancelar la causa sobreseyéndola, desvinculando definitivamente a los procesados, con la expresa responsabilidad del Estado por no haber dado satisfacción a las necesidades de juzgamiento legítimo a todos los ciudadanos involucrados, independientemente de los intereses sustentados, así como a la ciudadanía toda que tiene derecho a que la circunstancia como la que aquí se ha pretendido juzgar, la sea efectivamente, respetando el orden jurídico establecido. Este criterio descansa básicamente en el artículo constitucional 9 -1º párr.- de donde el vocablo seguridad, tan ampliamente concebido, embebe el derecho ciudadano a acceder a una decisión jurisdiccional digna, justa, ecuánime y temporal, basada en la fiel observancia de los preceptos legales, que debe ser proveída por los canales estatales pertinentes. Ello implica que todos los ciudadanos nos hallamos legitimados contra el Estado por no haber sido éste capaz de concluir hábilmente el conflicto de mayor envergadura social suscitado en la historia jurídica nacional. Al no haberse obrado de tal manera se operaría la aplicación del art. 39 constitucional, y otros que ubican en su marco derechos fundamentales.

A la eventualidad del triple juzgamiento debemos agregar una circunstancia que refuerza nuestro criterio en el sentido expuesto. En efecto; en el momento que esto escribimos nos encontramos sobrepasando los cuatro años de iniciado el proceso por lo que nos preguntamos: ¿Y el plazo razonable previsto en la Ley Nº 2341/03 -Que modifica el art. 136 de la Ley 1286/98 CPP? Este principio incluido en el orden jurídico nacional, en calidad de derecho procesal fundamenta, que de seguro será propuesto por los interesados generará diversas posturas en cuyo tratamiento se insumirá el tiempo que ya no existe. Eso, claro, siempre y cuando se encuentren jueces probos para integrar el órgano lo que desde ya resulta una situación sumamente compleja y de difícil conclusión que no se sustenta en un mero vaticinio, sino en un aserto originado en la triste y lamentable experiencia surgida a partir del tiempo insumido en dichos trámites. Más que lamentable experiencia, tragedia griega que en dantesca escenografía ignívoma, ubica a centenas de víctimas buscando infructuosamente normas que amparen su dolor en códigos ajenos a la realidad que vivimos; buscando denodadamente a jueces valientes y responsables que venciendo el temor asuman la responsabilidad que por Ley y juramente les compete.

En dicho contexto de alusiones -y digresiones-, permítasenos asumir nuestra "anticipada legítima defensa" ya que nos hallamos en un proceso sui generis de absoluta permisibilidad como lo señalábamos en el proemio.

En la soleada maña del 1 de agosto de 2004 -domingo familiar de "bolsas llenas"- asistimos demudados a la inverosímil tragedia que nos presentaba el destino como castigo a algo que aun no acabamos de comprender. En forma inconsciente, dada nuestra vocación, nos encontramos ensayando posturas jurídicas a partir de lineamientos fácticos, estructurando un haz de respuestas y conclusiones aparentemente validas, premoniciones y futurismos entre los cuales no se incluía ni tangencialmente la posibilidad de participar activamente como juzgador. Más adelante asistíamos perplejos a planteamientos y fórmulas plagados de insensateces que no tenían otra meta que halagar los intereses victimados, como si fuera que por dicha macabra circunstancia la Ley y el Estado de Derecho debían doblegarse. Entonces empezamos a visualizar la prognosis de que quienes fueron víctimas del siniestro lo seguirían siendo, arrastrando tras de sí a todos -ciudadanos e instituciones- y convirtiéndonos inexorablemente en nuevas y permanentes víctimas del hecho.

En efecto, quienes algo conocemos de Derecho sabemos -aunque nos duela- la esterilidad de este proceso, pero... y los demás? Ese gran número de ciudadanos victimados, vueltos a victimar y que quedarán para siempre como víctimas, a propósito de lo cual conviene decir a toda voz, que nos debemos incluir entre ellos en razón de ser partes del Estado que nos cobija y que no ha sido capaz de dar respuestas mínimamente validas. Víctimas somos todos; directa o indirectamente y peor nos sentimos aquellos algunos con cuyo concurso se hubiese podido contar para dirimir justas responsabilidades y que, en cambio, debemos erigirnos ocasionalmente como vehículos de mayor desazón.

Y si esto es así de inentendible para quienes algo entendemos, qué será para quienes poco o nada entienden!!! El resultado es ocioso vaticinar: volverá la violencia y los jueces seremos tildados de insensibles y corruptos, seremos atacados y nuestras familias sufrirán el escarnio, seremos vituperados por cumplir con la Ley mientras la prensa ignara y mercantilista conducirá e incitará al verdugo.

Bien, volvamos al quid para fijar que de todo lo proyectado en este monumental caos institucional, la administración central del Estado con los recursos obtenidos de la ciudadanía, se lleva la peor parte, pues por la indignidad e incompetencia de sus funcionarios (jueces, legisladores, fiscales y policías) entre quienes se deberá incluir a los políticos partidistas que nombran jueces réprobos, deberá asumir finalmente y en forma, aunque más no sea subsidiaria, la responsabilidad de dar a cada uno lo suyo.

Y como nos hallamos desarrollando una decisión sin parangones, saliendo de las habitualidades que debe contener una sentencia, debemos reconocer la buena gestión de los representantes de la Defensa Pública, tal vez los únicos que han ponderado equilibradamente los hechos juzgados.

En suma y síntesis debemos reconocer que el Paraguay del siglo XXI no se encuentra capacitado para dar satisfacción jurídica a la ciudadanía en el marco del megasiniestro del Ycuá Bolaños.

Esto es, en verdad, como apuntábamos de inicio, un proceso y una resolución sui generis en lo que ha resuelto valido para dejar las cosas como al principio. Es mi voto.