Paiva Escobar, Juan Pío y otros (Ac. y Sent. N° 76) s/ Homicidio Doloso y otros

La Magistrada Peña manifestó:

I. Mi opinión

Debo reconocer que el versado y perspicaz colega, Dr. Martínez Prieto, expone una interesante opinión, a más de resaltar acertadamente las deplorables pericias de este proceso, que pusieron en jaque la propia administración de justicia de nuestro país. Solo no comparto el fundamento jurídico de su posición que sostiene que en el caso en estudio se quebrantó el principio "non bis in idem".

Hemos sido conscientes de que debíamos examinar la cuestión del "doble juzgamiento", debido a la interrupción forzada del juicio oral ocurrido el 5 de diciembre de 2006 y el inicio del otro, dado que si comprobásemos ese vicio, se trataría de la violación de una garantía constitucional e internacional, que conlleva una nulidad absoluta, que el Tribunal de Alzada debería enmendar de oficio (Art. 166, 168 CPP).

Además, las defensas de los condenados, con excepción de la de Casaccia, invocaron oportunamente el mencionado vicio con la impugnación de la providencia de fecha 6 de julio de 200, que dispuso la iniciación del nuevo juicio oral y público (fs. 8657), mediante sendos incidentes de nulidad, y los consiguientes recursos de reposición, ratificándose el Tribunal de Sentencia en su resolución, a más de declarar la nulidad de todo lo actuado en la primera audiencia oral. Todo ello consta en el Acta de fecha 5 de septiembre/2007 (fs. 30).

Ahora bien, debe señalarse que la interpretación del principio constitucional en análisis está científicamente discutida, existiendo dos corrientes: una, la clásica, que reconoce un significado más restringido al "non bis in idem", ciñéndolo a la "prohibición de ser penado varias veces por el mismo hecho", y, la otra, que da al principio una aplicación más extendida, que es defendida por conocidos juristas argentinos, en el sentido de que la garantía del "non bis in idem" impide una "múltiple persecución penal", o sea, el doble procesamiento. A mi criterio, la Constitución Nacional y los instrumentos internacionales apuntan claramente a la fórmula más restringida. Me explico seguidamente:

El principio "non bis in idem", se encuentra expresamente consagrado en la Constitución Nacional, que coherente con las normas internacionales, en el art. 17, Nº 4 expresa: toda persona tiene derecho a "que no se le juzgue por más de una vez por el mismo hecho. No se pueden reabrir procesos fenecidos,...". Por su parte, el art. 8, Nº 4 de la CADH dice: "El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos". Y el art. 14, Nº 7 del PIDCH dispone: "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme...".

De los textos de estas normas surge evidente que han adoptado el significado clásico del principio, pues, los mismos exigen el presupuesto de que exista un juicio que haya culminado con sentencia firme, al utilizas el verbo "juzgar" que implica decisión sobre el caso. Es más, los documentos internacionales hablan expresamente de una "sentencia firme", que el propio Maier califica al texto de la CADH como una cláusula drástica u limitativa.

En atención a ello, estimo que la Constituyente quería incorporar el "non bis idem" como una de las garantías fundamentales del acusado, en la concepción clásica tradicional, esto es, la recepción de la idea: "no puede haber dos sentencias por los mismos hechos".

Ahora bien, si en contra de la interpretación gramatical del art. 17 de la CN, aceptamos lo que parece asesorar el derecho argentino, una fórmula ensanchada del principio, éste no solo veda la aplicación de una nueva pena por un mismo hecho, sino que cubre también el riesgo de una persecución penal renovada, cuando ha fenecido una anterior o aún está en trámite. Ellos al aludir a esta garantía hablan de la prohibición de la persecución penal múltiple (Maier, Clariá Omedo, Binder, entre otros).

En este último sentido, la doble persecución se da tanto cuando se inicia un nuevo proceso, habiendo otro ya concluido o en trámite, como cuando en el mismo proceso se intenta reabrir una imputación ya agotada (Omeva, T XX, p. 324).

Esta doctrina (fórmula extendida del principio) parece recepcionar el art. 8 de nuestro CPP, que habla del "único proceso" cuando dice: "Nadie podrá ser procesado ni condenado sino una sola vez por el mismo hecho...". Pero, adviértase que en nuestro orden jurídico la aplicación de esta norma nos presenta un problema práctico, ya que si llega al Fiscal una segunda notitia criminis, debe automáticamente proceder a un segundo procesamiento, en cumplimiento del principio de legalidad contenido en el art. 18 del mismo CPP, que obliga al Fiscal a investigar a una persona ante la sospecha de hecho punible. Es decir, se puede evitar, si hay una nueva noticia criminis, la investigación, aunque minutos después se desestime. De allí, que el art. 8 formulado así tiene sus graves reparos, porque choca con el principio de legalidad procesal del art. 18 CPP (Schöne, W.).

Apuntada la discusión doctrinaria acerca del "non bis in idem", pasamos a analizar el caso que nos ocupa, específicamente, la situación procesal que dio lugar al llamado del segundo juicio oral, que generó la sospecha de la alteración del mentado principio.

Retomando el tema del "non bis in idem", lo cierto y lo concreto es que ante el entorpecimiento procesal generado por el "sillazo" el proceso quedó paralizado, sin haberse hecho el esfuerzo ni tomado las medidas necesarias para su inmediata continuación; ante esta circunstancia el nuevo Tribunal de Sentencia (integrado no sin esfuerzo ante la cadena de inhibiciones) convocó a las partes para la iniciación de un nuevo juicio oral y público (Prov. 06.07.07, fs 8657).

Ahora bien, el problema jurídico consiste en determinar si este juicio oral "segunda edición" es un nuevo juicio y por lo tanto un segundo proceso penal en la misma causa.

No se puede desconocer que el procedimiento iniciado contra Pío Paiva y los otros no ha terminado hasta la fecha con una sentencia firme. No hay persecución penal agotada, y por lo tanto, se puede negar el inicio de un segundo procedimiento.

Por otra parte, para que exista otro proceso, éste debe comenzar desde la primera etapa. En caso contrario, o sea, cuando sólo s reinicia una etapa anterior, como ocurrió al disponerse un nuevo juicio oral (que, aunque sea la principal, es solo una etapa del proceso), no se renueva el proceso, lo que se renueva es una etapa del mismo. Esto es, en estas condiciones, el llamamiento del nuevo juicio oral no significa iniciar otro proceso, sino la continuación del proceso que quedó pendiente.

Es este caso, el receso no ha sido formalmente un receso ni judicialmente una suspensión. El paro ocurrió por una imposibilidad física de continuar, y si bien éste hecho de fuerza mayor no fue previsto por el legislador, sin embargo, en la práctica creó la misma situación prevista y regulada por el art. 374 CPP, que establece diez días como plazo máximo de suspensión del juicio; si la suspensión sobrepasa ese lapso provoca la interrupción del juicio. De ahí, que en el caso en examen, la paralización del juicio oral por más tiempo del referido plazo (diez días) produjo la interrupción del juicio, atasco procesal del que solo podía salirse, en mi opinión, con la iniciación de un nuevo juicio oral, a fin de continuar el proceso pendiente, que es la solución prevista en caso similares en el citado art. 374, que tiene su fundamento en los principios de inmediación y concentración que estructuran el procedimiento penal. Entonces comparto en ese sentido la determinación del Tribunal de Sentencia que inició un nuevo juicio oral.

Para concretar los puntos del principio del Estado de Derecho surge el "Principio de la proporcionalidad", en virtud del cual es inaceptable toda medida estatal contra un ciudadano que no guarde proporción con la carga que significa la actividad estatal, en este caso, las medidas de persecución penal. Más concretamente, se trata de la obligación de evitar procesos penales contra un ciudadanos que excedan una proporción razonable con motivo del procedimiento".

En esta causa, si bien existió en el inicio la obligación del Ministerio Público de investigar la relevancia penal de conductas conectadas con la catástrofe del día 1 de agosto/2004, el análisis del caso a la luz de la sentencia de primera instancia significa, que la prognosis de la duración del procedimiento, en caso de admisión de los recursos, sería quizás una duración de años, sin la posibilidad de lograr una condena relevante.

¿Porqué sería esto así? Porque si siguiésemos con el análisis de la sentencia tendríamos que decir: Antes de entrar en detalles habría que considerar la posibilidad de que la sentencia tenga vicios in procedendo y vicios in iudicando, que conllevan sin más a la absolución en cuanto a las acusaciones por homicidio doloso, consumado o tentado (Art. 105, 105 con 15 CP); homicidio culposo por acción; homicidio culposo por omisión (Art. 107, 107 con 15 CP). En cuanto al delito de Exposición de Personas a Lugares Peligrosos de Trabajo (Art. 205 CP), eventualmente quedaría la sospecha de una punibilidad del art. 205 inc. 3º (culposo de omisión, cuya expectativa de pena es de 3 años), en cuyo caso debemos considerar dos puntos: Uno, si habría en este solo punto un reenvío, que según las experiencias habidas en el juicio se prolongaría eventualmente por años, comenzando con la dificultad de la constitución de un nuevo Tribunal, neutral, imparcial, especializado; y dos, en el supuesto de que este nuevo juicio llegara a una condena, la expectativa de pena sería cero, dado que la prisión preventiva sufrida por Pío Paiva alcanza a abonar la pena prevista (3 años) para el hecho punible del art. 205 en su versión de omisión culposa, único tema del eventual reenvío.

De ahí, que si bien el colega apoya su decisión acerca de la existencia de la trasgresión del "non bis in idem", coincido con él de que ésto sería un obstáculo absoluto para la continuación del procedimiento, sin embargo, no es ni lejanamente el único impedimento absoluto, encontrándose otros. Y esto es algo que comparte conmigo. Sin duda alguna existen vicios procesales tan graves, sea el relacionamiento con el non bis in idem, o sea el relacionado con la prognosis de la duración excesiva e innecesaria del proceso basada en los demás numerosos errores comprobados, que se detallarán.

La consecuencia de esas coincidencias de opiniones lleva a un solo resultado: la conclusión definitiva del procedimiento (sobreseimiento), teniendo en cuenta los obstáculos procesales para seguir adelante el proceso. Obviamente no corresponde el reenvío cuando el fundamento de la nulidad de la sentencia es el quebrantamiento del "non bis in idem", y, si la nulidad se fundamenta en los demás vicios, también existen obstáculos insuperables para la continuación del proceso, que ya fueron indicados al exponer mi opinión, pero pienso que no está demás repetirlos aquí:

Primero, La prognosis de una duración excesiva e innecesaria. La historia de este procedimiento en concreto nos demuestra la dificultad de conformar un nuevo Tribunal. Va a ser extremadamente difícil encontrar jueces absolutamente imparciales. (V. Schöne, W. -Caso Ycuá Bolaños-Rec. La Ley Nº 3/2007).

Segundo, La prognosis de la larga duración también se basa en el análisis de los medios de prueba, cuyas calidades se van deteriorando, cada día, por el sólo hecho del transcurso del tiempo. Aquí tengo la convicción íntima de que las pocas pruebas concretas que han sobrevivido, previsiblemente conducen al in dubio pro reo.

Tercero, Dándose estas circunstancias, tenemos que considerar que los encausados ya han sido sometidos a medios coercitivos, es decir, fácticamente ya han sufrido consecuencia como si ya fueran condenados. Estas son cosas que al final de cuentas permiten pensar que la condena no puede ser una mayor de la que ya han pasado en una prisión preventiva.

Cuarto, Medidas contra persona sospechada y no condenada, de hecho, con el transcurso del tiempo se convierte en un menoscabo para los derechos fundamentales y las garantías constitucionales, máxime de la dignidad humana, lo que no es permitido en un Estado de derecho, en el que es un imperativo librar al imputado de la incertidumbre de una persecución penal indefinida.

Ahora bien, entiendo que también la postura del conjuez Vicente Cárdenas se refiere a un obstáculo que le impide continuar el estudio de la sentencia apelada. Es decir, hay tres a cero en cuanto a la existencia de un obstáculo relevante para continuar el proceso, si bien las conclusiones de este colega apuntan a un reenvío, diferente a nuestra solución. Ante la coincidencia de la afirmación de obstáculos procesales importantes no hay otra solución que sobreseer, porque la alternativa parcial de un reenvío, en las circunstancias especiales de este caso, está excluida en atención a consideraciones constitucionales. Pero lo que está claro es que los tres conjueces coincidimos en la existencia de vicios procesales tan contundentes, por cuya razón deben prosperar los recursos.

D) Falta de contundencia y logicidad en la actividad valorativa.

Como muestra de la falta de contundencia en sus razonamientos, citamos el caso de "las pruebas". Sobre el punto dicen: "... hemos escuchado hasta el hartazgo, "... que estaban cerradas las puertas...", éste punto ha sido como dijimos, muy debatido habiendo disparidad de testimonios al respecto, como por ejemplo la de los testigos que manifestaron que las puertas se encontraban cerradas: (...) Aquí copian las declaraciones en ese sentido de siete testigos, luego continúan diciendo: "Otros testigos manifestaron no tener inconveniente con las puertas que las mismas estaban abiertas, (...) Aquí también repiten las declaraciones de otros siete testigos que contradicen a aquellos, y rematan diciendo: "... así otros testigos, decían que ya sea portones de estacionamiento, puerta de blindex situada cerca de la rampa o la puerta peatonal, se encontraban cerradas y otros que se encontraban abiertas, por ello éste Tribunal Sentenciador, a ésta proposición fáctica lo va a considerar, como un "plus" en la tragedia, un agregado más de los múltiples factores que incidieron en el postrero y trágico acontecimiento, teniéndolo por verdadero y cierto, que las puertas fueron entornadas -no llaveadas-, por el acusado Daniel Areco". (fs. 674/677).

Como puede observarse, ante las versiones contradictorias de los testigos, en vez de ponderar sus declaraciones y conforme a ello convencerse de que las puertas estaban cerradas o que estaban abiertas, o en caso de existir una situación de duda, aplicar el principio "in dubio pro reo", resolvieron, sin más, tener por cierto que las puertas "fueron entornadas".

Manifiestamente no han hecho su tarea de valorar los testimonios, sino al parecer, se guiaron nada más que por la cantidad equivalente de testigos contradictorios, para dar por probado que las puertas "fueron entornadas", lo que no dijo ninguno de los testigos. De ahí, que la información que citan no soporta lo que luego presentan como convicción. Por otra parte, ¿qué quieren significar cuando dicen que consideran un "plus" en la tragedia? Totalmente absurdo.

E) Fundamentación contradictoria. Desconocimiento del dolo.

En la desprolija exposición de la sentencia, hay serias contradicciones, al referirse al dolo, lo que revela (contrariamente a lo que expresan) desconocimiento, desconcierto y falta de certeza del Tribunal de Sentencia acerca del dolo, todo lo cual vacía de fundamentación lógica las conclusiones expuestas acerca del dolo eventual afirmado por ellos.

En otra parte dicen: "En consecuencia se trata de un ilícito de peligro concreto, que queda conformado por el solo hecho de poner en peligro bienes, los que resulta de la aplicación del Dolo eventual y la muerte adquiere una dimensión de concreción de ese estado de riesgo, si bien el titular no tuvo la representación de la posibilidad del incendio, aceptó la posibilidad de que ello pudiera ocurrir a través de la representación de la violación de las Ordenanzas Municipales, por haber omitido el deber de cuidado a que estaba obligado por su condición de garante..." (fs. 664) (...) "... la inobservancia de normativas expresamente insertas y legisladas en Ordenanzas Municipales, que inexorablemente condujeron al resultado que estamos juzgando (...) consecuentemente el dolo queda probado, el cual, sobre las características refractadas en el análisis jurídico-fáctico que antecede, permiten sostenerlo sobre la base de la especie del dolo eventual (...) (fs. 674). Este párrafo demuestra con claridad la falta de dominio, la incomprensión, del concepto del dolo, que se basa como señala el art. 18 CP en la representación de los elementos constitutivos del tipo legal en el momento de actuar, o en su caso, de omitir. Por lo tanto no se ha separado el objeto del conocimiento, que en su caso será la producción de muerte, la realización de una determinada medida. Saber algo es otra cosa que poder saber algo no sabido.

También es inconcebible cuando dicen: "... debe ser aplicado el dolo eventual, pues jamás los acusados (...) pudieron haberse representado, conocido o ideado la muerte de más de 327 personas y otros tantos con peligro de muerte, en cuyo caso estarían los mismos en estado mental psicótico, (...) De ahí que concluimos que obraron con dolo eventual, porque han tenido conocimiento del peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues tenían el conocimiento de los elementos del tipo objetivo (...) se han presentado como probable la realización del tipo penal, pese a esa representación no adoptaron ninguna medida para neutralizar el riesgo creado, y no habían razones serias para que confiara en la no producción del evento... (sic., fs.686/87).

Veánse las llamativas contradicciones en que han caído al afirmar, por un lado, que los acusados no tuvieron representación del resultado y por el otro lado, dicen que sí la tuvieron. Este antagonismo entre sus juicios denota un razonamiento incorrecto del Tribunal de Sentencia, con total violación de las reglas de la razón. Además, lo más importante, comprueba que no comprobaron ni saben lo que es dolo.

Esto confirma la siguiente manifestación de la sentencia: "Es temible por lo menos en un arrebato de imaginación decir que, con el cumplimiento de una disposición municipal pudo haberse detectado las fallas o la falta de adecuación del local para su apertura al público, y estar en condiciones de brindarle seguridad a las personas, y con su constante supervisión, se hubiera constatado, como por ejemplo la forma de salidas de emergencia, los dos accesos según los peritos no pueden considerar como tales (...) (fs. 674). Estas expresiones denotan que ellos tuvieron duda y no certeza (como alegan) de que existe una relación de causalidad entre la omisión de solicitar la inspección final de la obra y las muertes. Si estaban dudando, han aplicado al revés el principio "in dubio pro reo" al contestar a los encausados.

2. Vicios in iudicando

El Tribunal de Sentencia concluye que "se han probado la existencia de hechos punibles de Homicidio Doloso (Art. 105 inc. 1º del CP), Homicidio Doloso de Grado de Tentativa (Art. 105 inc. 1º en concordancia con los arts. 26 y 27, todos del CP) y Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligrosos (Art. 205 CP). (sic. fs. 682).

Para mayor ilustración, hacemos una trascripción textual del segmento de la sentencia, que podría considerarse como la síntesis de la apreciación del Tribunal de Sentencia de la conducta reprochada a Juan Pío Paiva, que dice: "... Juan Pío Paiva, desplegó una conducta omisiva en el cumplimiento de su obligación que la ostentaba en su calidad de garante, habilitando un lugar destinado a la concurrencia de personas y que no ha pasado por su verificación final por parte de la Municipalidad, entidad que debió supervisar sus planos, en especial lo relacionado a la prevención contra incendios, ya que en éste punto, si se detectan falencias graves, que en cualquier momento podrían surtir los efectos, que hoy lastimosamente se concretaron y que pero aún pudieron preverse, igualmente otras falencias como la falta de implementación del Protocolo de Seguridad por parte del que tenía a su cargo la parte operativa y ejercía la Presidencia con el mayor paquete accionario de carácter familiar en la empresa Ycuá Bolaños V Botánico, ambos documentos suscriptos por Juan Pío Paiva y Humberto Casaccia de ahí que éstos acontecimientos lo determinamos como "ex ante" es decir, "un hecho antes de", lo cual fue decisivo para llegar al "es post" el cual constituye, "el después" traducido en la muerte de más de 327 personas y otras tantas con 249 en peligro de muerte, por lo que en el hecho punible de homicidio el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, tuvo dominio del hecho ya que su omisión fue determinante para la consumación del homicidio y de la tentativa del mismo..." (sic), ps. 691/692. Esta trascripción literal demuestra que el tribunal mezcla aspectos de un hecho punible comisivo con uno omisivo, hablan de "habilitando" (acción) y de "falta de implementación del Protocolo", lo que además no es no evitar el resultado en sentido del art. 15 del CP confirma los defectos de redacción de la sentencia aludidos al inicio.

Por esta conducta omisiva anterior a la tragedia (la arriba descrita) condenan a Juan Pío Paiva por Homicidio Doloso, respecto a los muertos y por Tentativa de Homicidio Doloso, respecto a los sobrevivientes con lesiones.

Esto es así, en razón de que para la existencia del dolo, sea dolo de hecho o de omisión (cuasidolo), aún en el grado de eventual, es imprescindible que el agente tenga conocimiento de todos los elementos constitutivos del tipo penal. El dolo eventual se caracteriza por la representación actual del resultado en forma de una representación como posible y la voluntad de producir el resultado previsto como posible.

Evidentemente, el Tribunal de Sentencia no ha establecido a la luz de las indicaciones del Art. 18 del CP, mediante determinados actos de Pío Paiva, la existencia de la representación y decisión de la muerte de tantas personas.

En definitiva, el Tribunal de Sentencia no ha establecido las circunstancias fácticas que vinculan al art. 105 del CP, que revelen el momento en que Juan Pío Paiva tomó la decisión de matar y que la haya ejecutado. En consecuencia, la conducta de Juan Pío Paiva no es subsumible en el tipo descrito en el art. 105 CP.

- No es aplicable el Art. 105 con el 15 del CP -Homicidio por omisión (no evitación del resultado).

En realidad, el Tribunal de Sentencia imputa a Pío Paiva por delito de omisión impropio. Así dicen expresamente, pero demuestran desconocimiento de los elementos constitutivos de este tipo penal.

En efecto, no establecen los elementos constitutivos del tipo penal y por no determinarlos tampoco adecuan los hechos del caso a ellos, como hubiera sido su deber. Debido a eso no determinan exactamente en qué momento surgió la posibilidad de la muerte y qué ha sido en este momento una acción capaz de evitar la muerte al alcance del acusado. Debido a la necesidad de que la parte subjetiva del tipo de be referirse exactamente a estas circunstancias, no se ha determinado en qué momento el acusado se dio cuenta del incendio y cuáles han sido en este momento las opciones de intervención exitosa. Traigo a colación el texto del art. 117 CP, que es el tipo base de la no evitación de la muerte de otros, que dice expresamente: "El que no salvara a otro de la muerte o de una lesión considerable, pudiendo hacerlo sin riesgo personal,...".

Más explícitamente, el art. 105 con el art. 15 num. 1, se lee: "El que no evitare la muerte de otro, siendo garante, es punible...". Vale decir, que la aplicación de la receta del art. 15 establece, en especial, la "posición de garante", y esto debe surgir de un mandato jurídico. ¿Cuál es el mandato jurídico que obliga a Pío Paiva a salvar la vida de las personas que se encuentran en el supermercado?

En primer término, no existe un mandato que diga: "El propietario de un local abierto al público debe evitar la muerte de las personas". La Ley no obliga al propietario del supermercado a salvar la vida de los clientes. En términos más específicos en relación a este caso, no hay mandato que diga: "Tú Juan Pío Paiva debes evitar la muerte de las personas que concurren al supermercado...". Las ordenanzas municipales incumplidas no dicen: "El propietario de un supermercado debe salvar la vida de sus clientes".

Ante la falta del mandato jurídico que obligue al propietario del supermercado a impedir la muerte de los clientes, tal como arriba se tiene explicado, Juan Pío Paiva no ocupa la posición de garante, faltando así el presupuesto fundamental de tipicidad.

Queda, pues, descartada totalmente la adecuación de la conducta omisiva (incumplimiento de normas municipales y otros) de Juan Pío Paiva en el art. 105 con el 15 del CP.

"Garante"

Por ser un elemento esencial de tipicidad del hecho punible de omisión de evitar el resultado, insistimos en el significado de "posición de garante", especialmente, porque el Tribunal de Sentencia no tiene la noción correcta al respecto, como comprobaremos más adelante.

Los presupuestos de "garante" se establecen en el art. 15 del CP. En cuanto al art. 16 del CP, solamente se aplica si se trata de una descripción de un hecho punible especial en el cual la tipicidad depende de las condiciones personales del autor: representante de una persona jurídica o miembro de sus órganos; socio apoderado de una sociedad de personas; representante legal de otro. El art. 105 del CP no habla de tales condiciones. Entonces nada tiene que ver el art. 16 en la dilucidación de este caso.

- No es aplicable Art. 107 CP-Homicidio culposo de acción

¿Podría condenarse a Juan Pío Paiva por homicidio culposo de acuerdo con el Art. 107? Analicemos.

El art. 107 del CP dice: "El que por acción culposa causara la muerte de otro, será castigado...". Lo medular de esta disposición se refiere a una acción culposa, o sea, aquel comportamiento activo del sujeto que desatienda las reglas de cuidado.

Insistimos. Lo esencial del tipo de injusto del delito culposo no es la simple causación de un resultado, hay que agregar: "mediante una acción descuidada". Esto es, el punto de referencia obligado es la conducta cuidadosa.

Debe recordarse que el resulta para se imputado al autor de la conducta descuidada, debe estar en una determinada relación con ésta y ser la consecuencia lógica del peligro inherente creado o incrementado ilícitamente por esa acción. Concretamente, en el supuesto de homicidio culposo, la muerte debe estar referida y sustentada como secuela directa y necesaria de la conducta descuidada del agente.

De ahí, que debe considerarse la norma que surge de la complementación del art. 107 con el 15 del CP, la que se lee: "El que por omitir una acción cuidadosa respecto de la vida no evitara la muerte de otro, siempre y cuando el autor sea garante, será castigado...".

Conforme con esa norma, debe existir la posición de garante del omitente respecto del bien jurídico lesionado. Si no existe esa posición no existe tipicidad del hecho punible culposo de omisión.

N efecto, conforme con la norma elaborada, para ser responsable del homicidio culposo de omisión el autor debe ser "garante", tal cual ocurre con el homicidio cuasidoloso de omisión de evitar el resultado, tema ya tratado exhaustivamente en el item correspondiente a este último, en el que quedó claramente establecido y fundamentado que Pío Paiva no es garante de la vida de los concurrentes al supermercado. Me remito a lo expuesto en esa parte.

Si no existe este primer presupuesto de tipicidad (posición de garante del autor), carece de objeto ocuparnos de los demás presupuestos.

Lo que es más, no se ha demostrado que la acción ausente (cuál es???) hubiera iniciado un nexo causal que culminara en el salvamento de las personas en peligro de muerte. Con otras palabras, el Tribunal tenía que haber tenido que demostrar el nexo causal hipotético, en el sentido de que la realización de la acción faltante hubiera evitado la muerte. Una vez más el Tribunal demuestra u desconocimiento más, al atribuir con toda ligereza el nexo causal entre la muerte de las personas y la falta de pedido de inspección final.

En efecto, el Tribunal de Sentencia atribuye directa y contundentemente el resultado (la muerte) a la falta de solicitud de la inspección final) (fs. 663). En base a ¿qué hacen esta afirmación? ¿Cómo ellos saben que la inacción de Pío Paiva fue determinante para la producción del siniestro? No lo dicen. Es, pues, una convicción sin fundamento fáctico ni jurídico.

La no evitación del resultado junto a otros presupuestos, solo puede equipararse a la producción del resultado cuando se pueda predecir con grado de una probabilidad que prácticamente limita con la certeza, que el resultado se habría evitado con la ejecución de la acción omitida. Luego, la no evitación del resultado por una omisión existe solo cuando la ejecución de la acción habría evitado el resultado en un grado de probabilidad que limita a la certeza. La praxis utiliza al respecto la siguiente fórmula causal eurística: "La persona que ha omitido no ha evitado el resultado cuando la acción omitida no puede ser agregada mentalmente sin que el resultado desaparezca". (Welzel Hans-Derecho Penal Alemán, p. 292). Obviamente el Tribunal de Sentencia no aplicó la referida fórmula.

Igualmente ocurre con incidentes anteriores el día 1 de agosto, los conatos de incendio, el desprendimiento del cielo raso. No se ha demostrado que si Pío Paiva tomaba alguna medida adecuada para prevenir otros incidentes parecidos, se hubiese evitado el siniestro en el que perecieron centenares de personas.

Conclusión: No existe sostén para condenar a Juan Pío Paiva por Homicidio Doloso consumado ni tentado por acción (Art. 105 CP y 26) ni por omisión (Art. 105 con 15 CP). Tampoco existe fundamento para una condena por homicidio culposo de acción (Art. 107 CP) ni por culposo de omisión (Art. 107 con el 15 del CP).

2. Exposición de personas a lugares peligrosos de trabajo -Art. 205 CP-

Juan Pío Paiva también es condenado por el delito de Exposición de Personas a Lugares Peligrosos -Art. 205 inc. 1º, puntos 1 y 2 e inc. 2º del CP-

El Tribunal de Sentencia dice que la conducta de Pío Paiva se subsume en el referido tipo penal en razón de que desplegó una conducta omisiva en el cumplimiento de su obligación ostentada en su calidad de garante, habilitando un lugar destinado a la concurrencia de personas que no ha pasado por su verificación final por parte de la Municipalidad, sin haber cumplido así las pertinentes Ordenanzas Municipales (de seguridad y prevención de incendios) a más de no haber implementado el Protocolo de Seguridad, dado que no realzó ningún tipo de adiestramiento del personal para casos de emergencias, poniendo con estas imprevisiones en peligro los intereses de valor humano y patrimonial (fs. 684, 700/701).

Presupuesto (2). El Tribual de Sentencia dice que el local siniestrado era inseguro debido a los tantos defectos de la construcción, entre los que cita la chimenea en "S", dimensiones antirreglamentarias de las salidas, falta de señalización clara de las salidas de emergencia; las puertas no tenía el sentido de evacuación; falta de extractores eólicos. Agregan la falta de mecanismos de seguridad mínima y que los artefactos instalados prácticamente eran de demostración, ya que Pío Paiva nunca ha suscrito el contrato de mantenimiento de los que la tecnología requería.

Así, basados en las irregularidades comprobadas del local, han establecido que el supermercado siniestrado era un lugar de trabajo deficiente e inseguro a la luz de las reglas de la construcción y de la seguridad, y con lo acontecido el 1 de agosto/2004, se ha constatado que el local era un lugar peligroso para la vida y la integridad física de las personas.

Realmente el local de trabajo era deficiente a la luz de las reglas de la construcción y de la seguridad y con el acontecimiento del 1 de agosto se concretó el peligro.

Presupuesto (3). Pero en ese resultado, Pío Paiva tuvo participación dolosa o al menos culposa?

En ese sentido es importante señalar que el art. 205 contiene cuatro normas penales completas: hecho punible de acción doloso; hecho punible de omisión cuasidoloso; hecho punible de acción culposo; hecho punible de omisión culposo.

Con estos cambian los elementos de punibilidad, de ahí, que nuestra revisión de la sentencia debe utilizar estas cuatro normas penales, tal como sigue.

- Art. 205 CP de acción doloso.

El dolo no ha sido correctamente tratado por el Tribunal de Sentencia, por eso insistimos en la definición de este elemento subjetivo esencial de tipificación. El art. 18 del CP debe leerse así: "No obra con dolo el que al realizar el hecho desconozca un elemento constitutivo del tipo penal"; que en su versión positiva dice: "Existe dolo solo cuando el autor al realizar el hecho conozca todos los elementos constitutivos del tipo legal".

Por todo ello, se descarta la versión del art. 205 como hecho punible de acción dolosa.

- Art. 205 -De omisión cuasidolosa.

El omitente no causa. De ahí que el dolo de omisión (cuasidolo) es tener conocimiento y capacidad para evitar el resultado.

Si no se ha constatado que Pío Paiva tenía la representación de que por deficiencias del local podía haber peligro de muerte, entonces, no ha tenido conocimiento de la situación típica y por tanto, no podía evitarla.

Dicho de otra manera: el que no sabe que la catástrofe es posible no es capaz de evitarla. Si Pío Paiva no ha pensado que el local de su negocio podía afectar la vida de otros, entonces no existe conocimiento de un elemento constitutivo del tipo legal (error de tipo, art. 18 CP).

En consecuencia, la conducta de Pío Paiva tampoco se adecua al art. 205 de omisión cuasidolo.

- Art. 205-De Acción culposo.

Para esta tipificación, Pío Paiva debe haber causado el peligro de que las personas murieran por el estado de inseguridad del local, mediante la ejecución de una acción descuidada. El autor debe haber creado una situación de riesgo y debe estar consciente de ello.

Entonces debe establecerse en qué ha consistido la cadena causal de Pío Paiva hasta el 1 de agosto/2004; cuáles son las intervenciones activas de Pío Paiva que fueron descuidadas; cuál es su acción descuidada que creó un síndrome de riesgo. La sentencia nada dice. Se podría decir al revés, que la contratación de un arquitecto de conocida fama profesional para la proyección y ejecución del supermercado es un cuidado.

La sentencia no ha establecido la "acción culposa", o sea, una conducta activa que viola las reglas de cuidado. Por ello, también queda descartado el art. 205 en su versión de hecho punible de acción culposa.

Remisión. Los errores y confusiones del Tribunal de Sentencia acerca de los conceptos del dolo, del delito de omisión de evitar el resultado, de la posición de garante y otros, ya comentados al tratar el caso de Pío Paiva, conllevan los mismos vicios en la aplicación del derecho material respecto del encausado Victor Daniel Paiva. De ahí, para evitar repeticiones, me remito a las reflexiones ya expuestas en cada uno de los puntos abarcados en relación a aquel. No obstante, agrego algunas consideraciones que particularizan el caso de Victor Daniel Paiva, tal como sigue.

Incongruencia. Victor Daniel Paiva ha sido condenado por un hecho no mencionado en la acusación ni en las querellas. En éstas se le imputa haber dado la orden de cierre de las puertas, hecho no probado según la conclusión del Tribunal de Sentencia, pero lo encuentran culpable de otro hecho: haberse negado a hacer la limpieza o mantenimiento del ducto de la chimenea, basándose el Tribunal en la sola declaración de un testigo, Lauro Diosnel Cardozo Matto (fs. 665), que resultó ser, según sus propias afirmaciones, un ex-empleado del Ycuá Bolaños V, despedido justamente por Victor Daniel Paiva, a más de ser un ex-oficial inspector que salió de la Policía no por su voluntad. Esta incongruencia de la sentencia ya fue comentada entre los defectos procesales, solo repito aquí por la trascendencia de este vicio, que por sí solo justificaría la nulidad de la condena de este encausado.

Falta de dolo. Otro tema esencial es el relativo al dolo, respecto del cual bastante ya dije, pero insisto en que se debe, si se pretende aplicar por una omisión el marco penal del art. 105 CP, como hizo el Tribunal, el dolo de omisión (cuasidolo) significa: conocimiento de la situación típica y la capacidad de evitar el resultado. Vale decir, que en el ámbito del tipo sujetivo cuasidoloso también es imprescindible la representación del resultado. En ese aspecto, el Tribunal de Sentencia no dice en qué momento Victor Daniel Paiva se representó la muerte, por lo menos posible, de la gente. Lo que dicen es que "no pudo haber ignorado que su omisión superaba los límites del riesgo permitido", pero poder saber no es igual a saber, saber es conocimiento requerido para el dolo, que debe existir en el momento de la contribución causal, o sea, debió tener la representación cuando se negó a realizar la limpieza del ducto.

No existe un mandato jurídico que diga: "el gerente de salón de un supermercado debe evitar la muerte de las personas". Entonces, Victor Daniel Paiva, a quien califican como gerente de salón, no ocupaba la posición de garante, faltando así también en su caso el presupuesto fundamental del art. 15 para imputársele la muerte de las personas.

- No es aplicable el art. 107 ni el 107 con 15 CP

El Tribunal de Sentencia no ha establecido cuál es la conducta activa de Victor D. Paiva que lesionara una regla de cuidado. Y en cuanto a la omisión que se le imputa, tampoco es sancionable como homicidio culposo, por no ser garante.

Síntesis: No existe sostén para ser condenado Victor Daniel Paiva por Homicidio Doloso consumado ni tentado aun en grado de eventual, como tampoco por homicidio culposo de acción ni de omisión. En consecuencia, en el caso de este encausado no son aplicables los arts. 105 ni 105 con 15 del CP, tampoco el 107 ni 107 con 15 CP.

c) Daniel Areco

Daniel Areco, igual que los Paiva, es condenado por Homicidio Doloso Consumado y en grado de Tentativa, con la diferencia de que a él le imputan un comportamiento activo actual a la tragedia: "haber entornado las puestas".

Textualmente dicen: "... al momento de desencadenarse el siniestro uno de los guardias, el acusado Daniel Areco, quien en una aparente intención de evitar la salida rápida de la gente, sin el pago correspondiente (...) en el instante de la corrida despavorida de los clientes (...) en obediencia y a fin de evitar hurtos, entornó las puertas arromando una con la otra, (...) este Tribunal tiene la certeza positiva, de que la intención del acusado Daniel Areco, no fue la de enjaular (...) personas para consumirse en el fuego, sino fue la intención de un empleado fiel a los mandatos de sus jefes de "entornar las puertas en caso de incidentes", (...) pero sí pudo representarse las consecuencias trágicas de esa acción, por lo que su conducta está subsumida en el tipo de Dolo eventual (...) (fs. 670/71).

También consideraron que, el testigo Angel Villalba, ex presidente de la Cámara Paraguaya de Supermercadistas, afirmó que existía una recomendación a los dueños de los supermercados de "entornar las puertas" ante un tumulto popular o cualquier incidente que ocurran en los locales, lo que fue corroborado por otros testigos. En esto se basan para decir que: "Daniel Areco no tuvo la intención de enjaular a la gente para consumirse con el fuego, sino que fue la reacción de un empleado fiel a los mandatos de sus jefes de "entornar las puertas en caso de incidentes", (...) pero sí pudo representarse las consecuencias trágicas de esa acción (entornar las puertas), por lo que su conducta queda subsumida en el tipo del Dolo Eventual" (fs. 671).

Ahora bien, partiendo de los presupuestos fácticos de una política de todos os supermercados de "entornar las puertas en caso de incidentes", si es que Daniel Areco entornó las puertas, hubo una regla, como tal compresiva si quieren ir a los clientes sin pagar. Se hubiera tenido que demostrar que en ese momento había captado que la fuga de la gente no era evadir el pago, sino que habría otra causa que llevaría a riesgo. Eso no se ha demostrado (error de hecho).

Tampoco se ha demostrado el conocimiento actual de Daniel Areco de que iban a morir o perder su salud tanta gente. Al contrario, el propio Tribunal de Sentencia dice que "este acusado no pensó que se trataría de un incendio de gran magnitud, ya que se habían registrado con anterioridad incidentes de la misma naturaleza y que no pasó a mayores, por lo que el mismo dijo a la testigo Celeste Silva que se trataba de un "vyroreí" y que lo solucionarían con los extinguidores". Si Areco consideró que era un "vyroreí", significa que restó toda trascendencia al incidente, a más de creer que se dominaría el riesgo, por las experiencias anteriores. Todo esto demuestra que Areco no tuvo la representación del resultado, contrariamente a lo que afirma el Tribunal de Sentencia, que partiendo de dichas premisas llega a una conclusión que viola las reglas de la lógica.

Las contradicciones del Tribunal en cuanto al tema del dolo ya fueron señaladas más detalladamente entre los vicios procesales, por lo que me remito a lo dicho allí.

De cuanto se ha expresado, se desprende que en relación a Daniel Areco no existen los presupuestos de tipicidad, tanto en su aspecto objetivo como en su aspecto subjetivo, que puedan sustentar la condena por homicidio doloso eventual consumado ni tentado.

La primera instancia no ha establecido con precisión las fechas, las medidas concretas que según el Tribunal no se han realizado. En ningún lugar de la sentencia están precisadas la acción faltante de Casaccia, sólo se refieren genéricamente a: "cumplimiento del Protocolo". Aunque parecen aludir a la falta de adiestramiento del personal del supermercado en caso de incendios.

Pero aún así, el art. 205 CP habla de deficiencias del lugar o de los medios de trabajo. Nada tiene que ver con el personal, ya que obviamente éste no es parte de la infraestructura del lugar de trabajo. Si realmente hubiese adiestrado al personal, hubiera evitado que el lugar fuese inseguro?

Hablan de la falta de prevención, pero no definen precisamente las medidas concretas de prevención. Ni dicen si realmente las necesidades no atendidas son vinculadas con el trabajo, ni han dicho con precisión qué tarea realizaban los difuntos.

Resulta así manifiesto que no han captado los elementos de tipicidad de la norma en la aplicación del derecho material. Obviamente no han establecido las circunstancias fácticas que permitan controlar la aplicación directa de la Ley materia, todo lo cual conduce a la aplicación del "in dubio pro reo".

El Tribunal no ha evaluado correctamente la relevancia de la firma de Casaccia en el plano de construcción del edificio y el Protocolo de Seguridad, pues si bien sin esta firma no se hubiera procedido a la construcción del edificio que resultó ser defectuoso, esta acción de firmar el documento realizada en el año 2001, no ha sido acompañado en ese momento con la previsión del siniestro mismo y de la situación irregular después de un lapso de tres años. No insistir en ese punto, significa que el Tribunal no ha considerado el art. 18 del CP.

Dicho de otra manera, el tema no reside en haber firmado Casaccia el Protocolo. Acaso, firmar el protocolo causó la situación irregular del local del Ycuá Bolaños V?... En qué medida incidió la firma de Casaccia para que exista el edificio y las condiciones negativas?

En suma, la Sentencia no hace el más mínimo esfuerzo por establecer el contenido verdadero de los elementos constitutivos del tipo penal del art. 205. Por tanto, haber firmado el plan de construcción y el Protocolo de Seguridad no establece aquella circunstancia para que Casaccia sea titular o responsable de accidentes.

De todo lo expresado, se concluye que el Tribunal de Sentencia se equivocó al subsumir la conducta de Humberto Casaccia en el tipo legal del art. 205 CP. Es mi voto.

El Dr. Cárdena Ibarrola manifestó: En disidencia. Que con el más profundo respeto que me merecen los votos de los Excmos. Conjueces que me han precedido en el estudio del "thema decidendum", adelanto el mío, discrepando con el emitido por cada uno de ellos en su oportunidad.

A manera de proemio.

Que en primer lugar, quiero efectuar algunas reflexiones acerca del presente proceso y sus antecedentes, para luego realizar consideraciones sobre el marco constitucional y legal que nos rige como República.

Que respecto de lo primero y aunque ya haya sido dicho, no resulta redundante en modo alguno para este Magistrado decir que la tragedia del Supermercado Ycuá Bolaños V, quiérase o no quebrantó y aún hoy día sigue quebrantando en grado superlativo la paz social, de la que resultamos ser últimos garantes quienes en grado jerárquico de menor a mayor, integramos el Poder Judicial de la República del Paraguay. Reconocer el quebrantamiento de la paz social no significa para este Magistrado justificar los desmanes protagonizados por familiares de las víctimas, algunas víctimas mismas y allegados, que con actitudes que en nada condicen con el estado de derecho, quebrantaron el orden institucional en la administración de justicia, llegando incluso a impedir por vía de hechos y mediante agresiones que llegaron en su momento a poner en peligro la integridad física de los Magistrados integrantes del Tribunal de Sentencia y la existencia misma de bienes públicos a cargo del Poder Judicial.

Que ahora bien, reconocido el estado de crispación existente entre víctimas sobrevivientes, familiares de los fallecidos en la horrenda tragedia y allegados debe ser tomado, como ya debió haber sido hace tiempo, lo recalco, tomando en serio por las autoridades jurisdiccionales de manera a preservar esa paz social a la que hiciéramos referencia así como el mantenimiento del orden institucional en la administración de justicia. Cabe afirmar enfáticamente que ambos valores -paz social y orden institucional- debieron y deben ser protegidos por las autoridades con la misma importancia habida cuenta el relacionamiento íntimo entre ambos valores.

Que sí es cierto que el proceso penal tiene por finalidad restaurar en lo posible la paz social, no es menos cierto que esta labor, aunque en la mayor de las veces desagradable, requiere de jueces capaces y probos, que mantengan su independencia de criterio para que tengan de su lado el respeto de la ciudadanía toda y no solamente de los justiciables. Si lo señalado no se da, no se acata como lamentablemente sucedió y sigue sucediendo, retornaríamos a la restauración de la Ley del Talión, la del ojo por ojo y diente por diente, con lo cual dramáticamente retrocederíamos a la época en que la venganza de los más fuertes y poderosos era la que primaba, con total ausencia del valor justicia. Tratando de entender esta verdadera involución este Magistrado no encuentra otra explicación que la endeble estructura estatal, el poco afianzamiento institucional del poder jurisdiccional y de otros órganos que integran el sistema de justicia en nuestra República, instituciones que aparecen débiles y genuflexas ante las acechanzas de los poderes fácticos de la política y del dinero que, para colmo de males aparecen burlándose de las víctimas y sus familiares en una eterna repetición, cual suplicio de Tántalo, de todas las ordalías por ellos padecidas. Lo repito y lo repetiré cuantas veces sea necesario que, no justifico el proceder violento ilegal e ilegítimo de quienes propiciaron los ya conocidos sucesos, sin que eso signifique para este Magistrado comprender el hastío, la desazón y hasta la desesperanza de quienes vieron en el Estado el último amparo y reparo a sus padecimientos, encontrando por respuesta, cuando no la burla, la incomprensión, la desidia, el desinterés, la poca capacidad profesional y hasta si se quiere la carencia de valores éticos de quienes por mandato constitucional y legal tenían y tienen la superlativa obligación de asegurar a estos habitantes de esta castigada República los beneficios de la justicia. Sí, de la simple y elemental justicia, si así lo queremos ver.

Que precisamente los furibundos ataques ocurridos en el devenir de la audiencia en que se empezó con la primera parte de ella, habría hecho cometer craso error de procedimiento a la Presidenta del Tribunal de Sentencia Jueza Penal María Doddy Báez Núñez. En efecto, la aludida Magistrada al producirse los hechos de desborde ordenó, providencia mediante, la interrupción de la lectura de la sentencia cuando que en realidad debió de haber dispuesto la suspensión de la audiencia y ordenarse su continuidad ya en un lugar seguro con debida protección para todos.

Que tenemos luego y como relatorio cronológico la recusación de los Miembros Titulares del Primer Tribunal de Sentencia, los Jueces Penales Elio Rubén Ovelar Frutos y Manuel Aguirre Rodas, con el efecto consiguiente de ser separados de la causa y con otro efecto no menos importante cual es que los mismos no podían ser reemplazados por los Miembros Suplentes por la pura y simple razón de que los mismos, si bien comparecieron al inicio del juicio de hecho no estuvieron, no participaron en la recepción de las pruebas, y por tanto de acuerdo al principio de inmediatez no podían continuar como Miembros Titulares del Tribunal en esta causa. Tal es lo que se colige de la lectura integrada de los arts. 373, num. 4) y 366 del CPP. En resumen, nomínese si se quiere como un caso de suspensión o interrupción, tal distinción a esa altura de los hechos constituye hasta si se quiere una excentricidad fútil, ya que por la vía de los hechos se produjo la desintegración final del Tribunal de Sentencia.

Que aún en el caso de que la suspensión se hubiera dispuesto por el Tribunal de Sentencia tal como lo establece el art. 374 del CPP en su cuarto párrafo, esto es, si la audiencia no se reanuda a más tardar el undécimo día el juicio se considerará interrumpido y será realizado un nuevo juicio desde su inicio. Lamentablemente esto también ocurrió de hecho. Si el Segundo Tribunal de Sentencia hubiese recurrido a esta parte del mencionado artículo para llevar adelante el nuevo juicio oral y público, hubiésemos tenido que dársele la razón, pero no es el caso, habida cuenta la extrema ligereza con que pretendidamente resolvieron, pergeñando una sentencia definitiva nula, de nulidad insanable.

Que cabe ahora hacer mención al marco constitucional que rige el devenir de esta República, dicho sea de paso digna de mejores días para quienes con integridad ética y moral aún la habitamos, a pesar de los pesares. Dice el preámbulo de nuestra Carta Fundamental que el pueblo paraguayo por medio de sus legítimos representantes reunidos en convención nacional constituyente, reconociendo la dignidad humana con el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los principios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, etc., etc., sanciona y promulga la presente Constitución. En su art. 1º la referida Carta Magna dice constituirse en estado social de derecho y que adopta para su gobierno la Democracia representativa, participativa y pluralista fundada en el reconocimiento de la dignidad humana. En otro artículo la República del Paraguay reconoce que la soberanía reside en el pueblo, que la ejerce conforme con las reglas de la representación, la participación y el pluralismo. Al referirse al Poder Público nuestra Constitución dice que el mismo es ejercido por el pueblo por medio de sufragio y que el gobierno lo es por los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, en un sistema de equilibrio, coordinación y recíproco control agrega además que ninguno de los poderes citados puede atribuirse, ni otorgar a otro ni a persona individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del poder público, dejando finalmente a la dictadura fuera de la Ley.

Que en cuanto al ambiente nuestra Ley fundamentalmente confiere a toda persona, sin vuelta de hojas, el derecho a habitar en un ambiente saludable y ecológicamente equilibrado. En cuanto a la protección ambiental la constitución dice: que las actividades susceptible de producir alteración ambiental serán reguladas por la Ley llagando incluso hasta llegar a prohibir o restringir aquellas actividades que califiquen de peligrosas. En cuanto a la libertad no solamente ella es protegida por nuestra constitución sino que también en su seguridad agregando como salvedad o reaseguro que nadie esta obligado a hacer lo que la Ley no ordena ni privado de lo que ella prohíbe.

Que en cuanto a las prohibiciones también la Ley fundamental del Estado Paraguayo establece taxativamente que nadie podrá hacer justicia por sí mismo ni reclamar sus derechos con violencia pero se garantiza la legítima defensa definida como tal en el Código Penal. Por último y en lo que hace a la defensa en juicio de las personas y sus derechos la Carta Fundamental establece su inviolabilidad, a más de señalar que toda persona tiene derecho a ser juzgada por Tribunales y Jueces competentes independientes e imparciales.

Que en otras de sus prescripciones la Constitución de la República al referirse a la publicidad de los procesos judiciales en curso, establece que la misma deberá realizarse sin prejuzgamiento y que el procesado no deberá ser presentado como culpable antes de la sentencia ejecutoriada por protegerle hasta antes de ese momento la presunción de inocencia.

Que en cuanto a la libertad de reunión y manifestación la Ley Suprema permite a las personas a reunirse y manifestarse pacíficamente, sin armas y con fines lícitos, sin necesidad de permiso así como el derecho a no ser obligadas a participar de tales actos. Agrega además la norma que la Ley solo podrá reglamentar el ejercicio de estos derechos en lugares de tránsito público, en horarios determinados, preservando derecho de terceros y el orden público establecido en la Ley.

Que finalmente debo mencionar a dos normas constitucionales de singular importancia. La primera, la que establece la supremacía de la constitución sobre las demás normas que integran nuestro orden jurídico y que incurrirá en delito o delitos quien quiera cambiar dicho orden, además de carecer de validez todas las disposiciones y los actos de autoridad opuestos a lo establecido en la Constitución de la República. La segunda es la que se refiere a la validez del orden jurídico, expresando taxativamente que esta Constitución no perderá su validez si dejara de observarse por actos de fuerza o fuera derogada por cualquier otro medio distinto al que ella dispone. En un párrafo relevante, la norma, ubicándose en la hipótesis de que una persona o grupo de personas al amparo de cualquier principio o representación contraria a la constitución detenten el poder público, establece que sus actos serán nulos y sin ningún valor, no vinculantes y, por lo mismo, el pueblo en ejercicio de su derecho de resistencia a la opresión quedará dispensado de su cumplimiento. Se autoriza a los ciudadanos a resistir a dichos usurpadores por todos los medios a su alcance.

Que de todo lo hasta aquí mencionado como marco constitucional, no me cabe ya la menor duda que tanto "Tirios" como "Troyanos" a su turno violentaron dicho orden constitucional, dejando fuera de vigencia aquel brillante dicho atribuido a Marco Tulio Cicerón: "Todos somos esclavos de la Ley para poder ser libres", y la no menos brillante frase de Montesquieu quien dejó, entre otras cosas para la posterioridad lo siguiente: "La Crítica es fácil y el arte es difícil. La corrupción de cada régimen político empieza siempre por la de los principios" y, sin querer parangonarme con tan grandes figuras universales, quiero en esta parte del voto formular la siguiente reflexión: "En el Paraguay, todos quienes lo habitamos, tenemos que aceptar definitivamente el valor ético de la Ley y no caer en la adoración sola de la versación, el talento, la preparación. Debemos mostrar, más allá de la simple retórica hueca, que efectivamente tenemos un interés inherente en la justicia y la igualdad, llevando de este modo un papel instrumental en hacer que las leyes se obedezcan por todos.

Segundo Juicio

Que por razones metodológicas que me he impuesto seguir, paso a revisar todos y cada uno de los elementos que configurarían causal de nulidad de la SD Nº 1 (Uno) del 2 de febrero de 2008 dictada en autos por el Segundo Tribunal de Sentencia, conformado por los Jueces Germán Torres Mendoza, como Presidente, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez Faría como Miembros Titulares y Victoria Ortíz Riveros y Victor Vera Valoud como Miembros Suplentes.

Que la porción de la resolución que transcribimos nos coloca ante la lógica desarrollada por el segundo Tribunal de Sentencia, lógica que se trasunta en concebir como única forma de proseguir con el juicio oral y público interrumpido, en declararlo precisamente totalmente nulo. Al referirme a la lógica del Tribunal de Sentencia me refiero a que sus integrantes encontraron como única y exclusiva salida la que ellos optaron, por que si así no lo hicieren estaría pendiente de resolverse el primer juicio, cuya lectura de lo resuelto en la primera parte del juicio oral quedó inconclusa. Pero lo que los referidos Magistrados no tuvieron en cuenta es que la declaración de nulidad de un juicio y el consecuente reenvío del expediente, sola y únicamente puede ordenar y decidir un Tribunal de Alzada. Puesto en otros términos, la cuestión pasa por tener presente que este Segundo Tribunal de Sentencia, constituido en esta causa es de tan igual clase y jurisdicción que el Primer Tribunal, y por lo tanto carecía en absoluto de la competencia para anular el juicio anterior, en los términos pretendidos por el Tribunal.

Que en este orden de ideas, el llamado control horizontal de la legalidad de los actos procesales en particular y, del debido proceso en general, opera siempre y cuando el procedimiento no haya concluido en una Sentencia Definitiva; dicho con otras palabras, si existe Sentencia Definitiva recaída como corolario del juicio oral y público, como es el caso sub examine, el único órgano jurisdiccional penal con competencia para el control de una supuesta mala aplicación de normas de forma y concluir en una nulidad, es el Tribunal de Apelación pertinente, y porque se habría operado la preclusión procesal con respecto a cualquier posible actuación del órgano de primer grado, es decir, el Tribunal de Sentencia, por un lado y, por otro, al haberse impugnado la sentencia dictada por el Tribunal a quo, éste ha perdido competencia en la causa y remitido la competencia originaria al órgano de alzada, quien la recibe por delegación vía impugnación (Apelación Especial).

Que constituye de fundamental importancia referirnos al así llamado principio constitucional procesal del non bis in idem, ya que el sistema establecido en nuestra Carta Magna del control de constitucionalidad tal cual está establecido en ella es el conocido en la doctrina como el de "control concentrado" en el cual solamente un órgano jurisdiccional de todos los integrantes de nuestro Poder Judicial, la Excma. Corte Suprema de Justicia, tiene la potestad exclusiva y excluyente de decidir acerca de qué acto u actos de autoridad, trátense estos de un Tratado, una Ley, un Decreto, una Ordenanza, una Resolución, o acto individual emanado de autoridad es constitucional o inconstitucional y por lo tanto, aplicable o inaplicable.

Que lo relacionado con el principio del non bis in idem no debe ser confundido con otro tema con el que guarda relación y es aquel referido a que la primera norma que esta obligado a aplicar todo órgano jurisdiccional, sea unipersonal o colegiado es la Constitución de la República del Paraguay. En otros términos este órgano colegiado, por mandato constitucional, carece de la absoluta posibilidad de declarar alguna norma, hecho o probanza en la presente causa como inconstitucional o constitucional. Lo que si puede y debe hacer es aplicar en la presente causa, en primerísimo lugar, nuestra Ley Fundamental y a continuación las normas establecidas, según orden de prelación en el art. 137 de la misma ya aludida Carta Magna. En el caso que nos ocupa éste Órgano Colegiado debe efectuar la aplicación en primerísimo lugar de las normas constitucionales procesales y otras que hacen a la materia insertas en la norma madre.

Que ab initio debe dejarse bien en claro si la frase constitucional que dice: "... que no se le juzgue mas de una vez por el mismo hecho", implica o no la existencia de una Sentencia Definitiva, sea esta absolutoria o condenatoria y que ponga fin a la Instancia. Es evidente que en relación a este aspecto, los doctrinarios no están de acuerdo. Pese a ello, dejo sentada la tesis de que para nuestro sistema necesariamente debe existir una Sentencia Definitiva, que ponga fin al proceso, para que se de en la realidad el doble juzgamiento. Los argumentos por los cuales sostengo esta forma de concebir la figura del doble juzgamiento en nuestro ordenamiento constitucional procesal son los siguientes:

2.- Otro punto que viene en abono y apoyo de la tesis que sustento es que la misma Constitución de la República se refiere a la posibilidad de la revisión favorable de las Sentencias Penales establecida en los casos previstos por la Ley procesal. Y precisamente es nuestro Código Procesal Penal el que en su art. 481 dice con absoluta claridad: "La revisión procederá contra la sentencia firme en todo tiempo, y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes..." (Sic). Dicho de otro modo, cuando están dadas todas las condiciones para que sea posible la aludida revisión, la norma que analizamos presupone la existencia de una Sentencia Definitiva, como corolario final de un Juzgamiento anterior, aunque la posibilidad de la dicha revisión esté acordada en forma exclusiva en favor del condenado.

3.- El procedimiento ordinario adoptado por nuestro Código Procesal Penal está divido en etapas: a) La preparatoria; b) La intermedia y c) El juicio oral y público. De las tres etapas a que se hace mención la que se halla encaminada al juicio oral y público no puede admitir otra interpretación que es esta la etapa en la que el juzgamiento propiamente dicho tiene lugar.

4.- Tenemos que el juicio oral y público comprende, términos más términos menos, si el hecho investigado es o no antijurídico. Vendrá posteriormente la determinación del grado de reprochabilidad para cada tipo penal y por último la medición de la pena a los imputados y, para este Magistrado, resulta extremadamente obvio que todos estos pasos dados en el juzgamiento del hecho necesaria e imperativamente deben estar contenidos en una Sentencia Definitiva. Sustentan esta posición lo dispuesto en los arts. 396 y ss del CPP.

Que a posteriori, el Agente Fiscal E. S. y los profesionales que intervenían como querellantes adhesivos plantearon un incidente de recusación con expresión de causa contra los Jueces Penales Elio Rubén Ovelar Frutos y Manuel Aguirre Rodas. El aludido incidente de recusación fue resuelto merced al AI Nº 380 del 11 de diciembre de 2006, del Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Primera Sala, el cual, si bien no hizo lugar a la recusación planteada, los apartó de la causa a los jueces recusados, en razón a que los mismos Magistrados así lo sugirieron, excusándose indirectamente ambos de seguir entendiendo en el presente juicio.

Que el referido Interlocutorio fue objeto de recurso y la Sala Penal de la Excelentísima Corte Suprema de Justicia por AI Nº 19 del 6 de febrero de 2007, desestimó la apelación y ordenó la remisión de los autos al Tribunal de Sentencia el cual quedó con una única Miembro, la Jueza Penal María Doddy Báez, a los efectos de que la misma remita los autos a la Oficina de Distribución de Causas Penales, conformándose de esta forma un nuevo Tribunal de Sentencia con los Jueces Penales, Germán Torres Mendoza, como Presidente, Blas Francisco Cabriza y Bibiana Teresita Benítez como Miembros Titulares, y como Miembros Suplentes los Jueces Penales Victoria Ortíz Riveros y Victor Vera Valoud, el 2 de febrero de 2008 a poco más de 1 año de haberse dictado la Resolución por la que se decidió apartar de la causa a los dos Jueces Titulares del Primer Tribunal de Sentencia.

Conclusiones

Que como podrá apreciarse, de todo lo hasta aquí analizado, en ninguno de los pretendidos juicios existen Sentencias Definitivas condenatorias o absolutorias válidas. En cuanto al primer juicio esto es así, porque la interrupción en la lectura en el momento de dar a conocer la resolución recaída en la primera parte del juicio acerca de las existencia de los hechos y la reprochabilidad de los acusados, trajo como consecuencia que no pueda saberse con la claridad necesarias quienes al final resultaron los condenados o los absueltos.

Que en lo que respecta al segundo juicio tampoco podemos considerar que exista Sentencia Definitiva condenatoria o absolutoria válida, habida cuenta que el Segundo Tribunal de Sentencia en su resolución que dispuso anular todo lo actuado por el Primer Tribunal de Sentencia y ordenar se lleve adelante un nuevo juicio oral y público, al declararse nula la misma, como lo sostengo en párrafos anteriores, trajo de suyo la nulidad de todo el juicio, incluyendo la nulidad de la sentencia recaída finalmente. En definitivas, si bien por motivos diferentes, el segundo juicio tiene el mismo desenlace que el primero.

Que para sostener mi aserto de que los tres Jueces del primer Tribunal de Sentencia iniciaron y concluyeron con la primera parte de la Sentencia, me remito a las constancias de autos, en donde por los propios dichos de los juzgadores de referencia, no cabe duda alguna que los mismos concluyeron con la primera etapa de su labor y que, cuando debió de haberse pasado a la última y decisiva etapa se interrumpió el juicio por los sucesos ya aludidos, que lo repito, produjo la interrupción, violatoria de la Constitución y de las Leyes, ocasionando una lamentable falta de conclusión de la tarea jurisdiccional a la que fue llamado dicho primer Tribunal de Sentencia.

Que a efecto de abonar, sustentar y probar lo alegado en el párrafo anterior, en cuanto a quién tiene facultades para ordenar la suspensión de la audiencia, el art. 376 del CPP dice: "... Dirección de la audiencia. El Presidente dirigirá la audiencia, ordenará las lecturas necesarias, hará las advertencias legales,..." (sic). Con lo cual no quedan dudas al respecto; es más, en el mismo trance de ideas, el art. 372 del CPP dice: "Poder de disciplina. El Presidente del Tribunal ejercerá el poder de disciplina de la audiencia. Quienes asistan a la audiencia permanecerán respetuosamente y en silencio mientras no estén autorizados para exponer o responder a las preguntas que se les formulen. No podrán llevar armas u otros objetos aptos para incomodar u ofender, ni adoptar un comportamiento intimidatorio, provocativo, ni producir disturbios o manifestar de cualquier modo sus opiniones o sentimientos" (sic).

Que con los dos artículos trasegados, con meridiana claridad demuestro que no existió interrupción o suspensión válida del primer juicio. Lo que si existió y mucho lo lamentamos es una indebida y violenta interrupción en la deliberación de un órgano constitutivo de un poder del estado, impidiéndose su libre y soberano funcionamiento y, lo que es más grave, sin que ninguna autoridad con competencia para hacerlo ordenara la investigación y mucho menos el eventual castigo de quienes habrían impedido la soberana deliberación de nada menos que un órgano de justicia.

"Seguidamente la Presidenta del Tribunal manifiesta que ella en primer lugar pasara a exponer los fundamentos de su voto, instando a las partes y al público presente silencio absoluto y que en el día de la fecha dará su resolución definitiva correspondiente a la primera etapa del juicio, en cuanto a la reprochabilidad de los acusados, refiriendo a lo acaecido el viernes 1 de diciembre, el Tribunal al momento de la deliberación tiene el deber ineludible de valorar todas las pruebas producidas ante él, que se realiza en forma armónica, integral y según la sana crítica, este modo no es antojadizo ni sometido al criterio de los Jueces, está establecido en el Código Procesal Penal que rige el funcionamiento del juicio oral y público. El análisis ha llevado más tiempo del calculado inicialmente, porque a los efectos de realizar una tarea adecuada ha procurado. El Tribunal ni mucho menos la Presidenta circunstancial ha querido faltar a las víctimas solo se sometió a dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en las leyes y obrar en derecho, en este sentido manifiesta que darán lectura parcial a las dos cuestiones, dado que el fundamento total estará expresado en la Sentencia Definitiva. ¿Es competente este Tribunal para resolver en esta causa? 2) ¿Se halla probada la existencia de los hechos punibles y la autoría de los acusados? 3) En su caso ¿cuál es la calificación y sanción aplicables? A la primera cuestión los Jueces por unanimidad dijeron: Este Tribunal es competente para resolver en esta causa fundado en las disposiciones de los arts. 31, 32, 33, 36, 37 inc. 1 y 41 in fine del CPP, la Ley Nº 1286/99 y conforme a la Acordada 154 de fecha 21 de febrero de 2000 que reglamente la organización transitoria del fuero penal, de los cuales se desprende la competencia material para entender en la presente causa como Tribunal Colegiado, que fue designado a través de sorteo público de fecha 15 de junio de 2006 que consta a fs. 7769 del Tomo XXXVIII del expediente judicial. En fecha 24 de noviembre de 2005 (fs. 7390 del Tomo XXXVII), el Tribunal quedó constituido con los Jueces Victor Hugo Alfieri Duna, Mesalina Inés Fernández y Alba María González de Salinas y como Miembros Suplentes los Jueces Gloria Amanda Hermosa de Correa y Francisco Vergara Páez. En vista a las excusaciones de los citados Magistrados, en fecha 1 de diciembre de 2005 se procedió a realizar un nuevo sorteo (fs. 7421 del Tomo XXXVII), quedando constituido el Tribunal con los Jueces Wilfrido Peralta Arguello, Elsa María García Hulskamp y María Doddy Báez Núñez y como Miembros Suplentes los Jueces Elio Rubén Ovelar Frutos y Patricia Carolina González Bogado. Ante la excusación presentada por los Jueces Wilfrido Peralta Arguello y Elsa María García Hulskamp, el Tribunal pasó a ser conformado por los jueces: María Doddy Báez Núñez, Elio Rubén Ovelar Frutos y Patricia Carolina González Bogado y como Miembros Suplentes los Jueces Victor Manuel Medina Silva y Leticia de Gásperi, ordenándose la notificación de la citada integración por proveído de fecha 8 de febrero de 2006. Posteriormente y ante la excusación de la jueza Leticia de Gásperi, en fecha 28 de marzo de 2006 (fs. 7623 del Tomo XXXVIII), se realizó un nuevo sorteo siendo desinsaculado los señores jueces penales: María Doddy Báez Núñez, Elio Rubén Ovelar Frutos y Patricia Carolina González Bogado y como Miembros Suplentes los Jueces Victor Manuel Medina Silva y Dionisio Nicolás Frutos Serrati. En fecha 19 de mayo de 2006, se efectúa un nuevo sorteo (fs. 7684 del Tomo XXXVIII), resultando los siguientes Jueces: María Doddy Báez Núñez, Elio Rubén Ovelar Frutos y Manuel Aguirre y como Miembros Suplentes las Juezas Mara Ladan Samcevich y María Ester Fleitas Noguera. Seguidamente, realizó el sorteo respectivo (fs. 7695 Tomo XXXVIII), resultando: María Doddy Báez Núñez, Elio Rubén Ovelar Frutos y Manuel Aguirre Rodas y como Miembros Suplentes las Juezas: María Ester Fleitas Noguera y María Lourdes Cardozo Kaufeller.

Asimismo, ante la excusación de la Jueza María Ester Fleitas Noguera, en fecha 15 de junio de 2006, se realizó otro sorteo (fs. 7769 Tomo XXXVIII), siendo designados como integrantes del Tribunal de Sentencia María Doddy Báez Núñez, Elio Rubén Ovelar Frutos y Manuel Aguirre Rodas y como Miembros Suplentes las Juezas María Lourdes Cardozo Kaufeller y Sandra Farías de Fernández. Así conformado el Tribunal de Sentencia, el Miembro Titular Señor Juez Manuel Aguirre Rodas, fue recusado por el representante convencional de la defensa de los acusados Humberto Casaccia Romagni y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, Abog. J. R. G. D., planteamiento rechazado por AI Nº 134 de fecha 23 de junio de 2006, dictado por los demás miembros del Tribunal de Sentencia, resolución confirmada por AI Nº 200 de fecha 13 de julio de 2006, emanada del Tribunal de Apelación en lo Criminal, Primera Sala, conformándose así el Tribunal de Sentencia. El núcleo fáctico expuesto más arriba tiene relevancia jurídico penal, dando origen a un requerimiento punitivo sometido a la competencia material de los Jueces que integran este Tribunal y por ser estos Jueces Penales nombrados para tal efecto. Siendo así concurre la competencia material para dirimir la procedencia del requerimiento acusatorio fiscal, ya que existen normas vigentes al tiempo de la supuesta comisión de los hechos punibles, que darían relevancia jurídica a las consecuencias de estas conductas si fuesen demostradas. Concurre la competencia material para la búsqueda de la verdad en el proceso probatorio y para la determinación de la aplicación o no de alguna consecuencia penal. En el marco de la competencia territorial, el hecho habría ocurrido en la ciudad de Asunción, la cual pertenece a la Circunscripción Judicial de Asunción, siendo por ello competente este Tribunal; considerando concurrente su competencia para juzgar la presente causa en dicho ámbito territorial. Al realizar el análisis correspondiente la acción instaurada por el Ministerio Público es procedente, la misma se halla vigente (atento a lo dispuesto en el art. 136 del CPP, y su modificatoria la Ley Nº 2341), conforme surge de las respectivas fechas del acta de imputación: Requerimientos Nº 54 y Nº 55 de fechas 2 de agosto de 2004 y Requerimientos Nº 33 y Nº 34 de fechas 15 de octubre de 2004. También en atención a la fecha de comisión deshecho, 1 de agosto de 2004, el juzgamiento se produce antes del plazo previsto en los arts. 101, 102 y concordantes del CP, por lo que tampoco se halla prescripta la pena. Asimismo, ha quedado configurado el objeto del juicio según lo dispuesto en el art. 383 y concordantes del CPP, con la acusación inicial y también los alegatos finales, hallándose habilitado en consecuencia este Tribunal para el dictamiento de sentencia definitiva en el presente proceso penal. Sobre la segunda cuestión: en este orden y dando cumplimiento al art. 397 del CPP, los votos de cada uno de los Miembros del Tribunal de Sentencia se han analizado en forma separada y siendo que me toca la presidencia circunstancial de este Tribunal pasaré a exponer mi voto. Homicidio Doloso: esta Presidencia considera que valoradas y apreciadas de manera conjunta y armónica el cúmulo de pruebas producidas en juicio, conforme al sistema de la sana crítica que nos rige, las pruebas testimoniales las cuales se presentaron coincidentes y veraces pues hemos escuchado y observado a los testigos que expresaban la forma reviviendo el momento que les cupo vivir, y que guardan relación con la presente causa o con ciertas circunstancias relacionadas con los hechos, concluye que dichos testimonios son útiles y válidos para valorarlos como pruebas en el presente juzgamiento. En lo que refiere a los demás medios probatorios periciales, documentales, evidencias y demás, esta Presidencia concluye que los mismos son útiles e importantes para el esclarecimiento del hecho hoy juzgado.

En efecto, se ha acreditado que en fecha 1 de agosto de 2004, ocurrió un siniestro en el local comercial del supermercado Ycua Bolaños V "Botánico" ubicado en la intersección de las Avenidas José Gervasio Artigas y Santísima Trinidad de esta Capital y que dicho siniestro se habría iniciado alrededor de las 11:20 horas aproximadamente, por las razones expuestas en juicio. Los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza, Daniel Areco no son acusados de la responsabilidad del inicio del siniestro, pero de los términos de la acusación fiscal surge la responsabilidad de los hechos acontecidos como consecuencia del incendio cual es el cierre de las puertas de acceso del local comercial, que no permitió el desalojo de las personas que estaban en el interior del supermercado. Para ello es indispensable saber si las puertas de acceso reencontraban o no cerradas. Esta Presidencia a la luz de las pruebas producidas en juicio puedo determinar en grado de certeza que las puertas de acceso al público se encontraban cerradas, así analizadas en forma integral y armónica las pruebas producidas en juicio, así las testimoniales de las personas Oscar Nicanor Duarte Frutos quien refirió que: "el informe que me brinda la policía es que la puerta externa estaba cerrada y por esa razón se estaba buscando una salida forzada o alternativa, hablé con un paciente que más tarde falleció de apellido Velásquez que me había señalado que la puerta se cerró y que incluso algunas cajeras recibieron ordenes de permanecer en sus lugares, pregunté al perito si esa puerta se cerró me respondió que si porque al abrir me comentó no había ningún rastro de que eso hubiera estado abierto, hablé con una cajera cuyo nombre no recuerdo que me confirmo lo que me había dicho el señor Velásquez, me había señalado que ella desobedeció la orden y mediante eso pudo salvarse. De cualquier manera la puerta estaba cerrada y eso cualquiera que estaba ahí lo podía constatar. Yo he constatado que la puerta externa estaba cerrada. Me refiero a la puerta que está sobre Artigas, yo no podría referirme a como estuvo cerrada la puerta o con que objeto, herramienta o instrumento, pero las puertas estaban cerradas y esa es la información recibida de manera recurrente por parte de investigadores y personas que estaban en ese proceso". En el mismo sentido han declarado Juan Carlos Valiente Pesoa quien señaló: "uno de los guardias que identifico como guardia por la vestimenta que tenía, al vernos, él se abalanza sobre la puerta e intenta cerrarla... los muchachos que estaban detrás de mi empezaron a empujar la puerta y cae tumbado el guardia y se procede a entrar y al levantarse él sacó el revolver que tenía en la cintura y hace dos disparos. Fue en la puerta de vidrio que da a la zona de cajas" así mismo y para no cansar a las partes y al público de manera extensa esta Miembro Presidente del Tribunal se refiere a las declaraciones de cada uno de los testigos que declararon en este juicio oral y público como ser Edita Candado, Braulio Magdalena Vera Zorrilla, Esther Benítez, Gustavo David Gamarra, Celeste Silva Hermosa, Juan Carlos Franco Aranda, Miguel Ismael Galeano Hermosilla, Víctor Filippi Cazanella, Gloria Estela Riveros, Bernardo Ríos Guerreño, Mario Ariel Galeano Maldonado entre otros. Cabe mencionar que sumados a estas testimoniales, a los discos, los compactos con el resumen de llamadas realizadas al sistema 911 que fiera íntegramente producido en el juicio que evidencia los pedidos de auxilio de las víctimas desde el interior del local siniestrado, lo cual se aprecia, la desesperación agobiante por las que atravesaron al quedar atrapados y calcinados así como el posterior silencio mortal de los mismos.

Así mismo en juicio se ha determinado por la pericia técnica que las puertas estuvieron cerradas como lo depusieron oral y público, el perito Victorino Martínez Martínez del Departamento de Investigación de Delitos -Criminalística- de la Policía Nacional conteste con el informe pericial presentado quien refirió: "Elemento de cierre al costado lateral izquierdo con respecto al acceso principal al salón de ventas y patrio de comidas, el mismo consiste en una puerta de hierro cuadriculado, que conduce a la azotea y mirador con sistema de seguridad tipo multilock, que se encontraba violentada con corte al momento de la inspección, evidenciando de esa manera que el mismo se encontraba con cerradura en el momento de producirse el incendio. Elemento de cierre, de una hoja puerta de acceso a las escaleras que conduce a la administración para la salida y entrada al local de ventas, mediante otra puerta de una hoja metálica, sin violencia, presenta cerradura, tipo cilindro, marca Yale con manija, que se encontraba violentada en la cerradura, cuya parte de la misma es levantada. La puerta de referencia, posee brazo hidráulico, lo cual evidencia que el mismo se encontraba cerrado el momento de producirse el incendio", asimismo, el perito Héctor Machado, del Cuerpo de Bomberos de la Policía de la Provincia de Formosa, señaló en su deposición ante el Tribunal, conteste con el informe pericial presentado, que a rampa de la Avenida Artigas que conduce al estacionamiento poseía: "sistema de cierre corredizo, constituida por dos hojas móviles, sin dispositivo de traba visible, las partes móviles "hojas" de este sistema, se hallaban en posición de cierre. Esta afirmación se fundamenta debido a que las mismas no sufrieron alteraciones algunas por el accionar del incendio, durante y posterior al paso del siniestro. Este hecho sí se evidencia en las partes fijas, caracterizado por deformaciones cóncavas, coincidente con el sentido de propagación tomado por el siniestro".

Asimismo, la prueba de informe de los agentes de la Agencia Norteamericana de Alcohol, Tabaco y Fuego (ATF) que en uno de sus puntos establecieron: "Se determinó más tarde que un portón metálico separando el estacionamiento de la rampa y escalera de acceso y salida fue deslizado, cerrándose y que numerosas personas quedaron atrapadas en esta área mientras el fuego se extendía hacia abajo a través de la misma" También es muy importante para dicha convicción las pruebas instrumentales consistentes en tomas fotográficas individualizadas como recortes periodísticos de fecha 2 de agosto de 2004, del Diario La Nación, obrante en el bibliorato en contestación al Oficio Nº 285 de fecha 10 de julio de 2006 y de fecha 14 de agosto de 2004, del Diario Última Hora, obrante a fs. 69 y vlto. del bibliorato en contestación al Oficio Nº 174 de fecha 2 de junio de 2006, que muestran a personas arrojando piedras al local para intentar romper la pared de vidrio (si bien también en la misma fotografía de fs. 69 y vlto. del Diario Última Hora, introducido como prueba, se visualiza a personas totalmente aglomeradas ante la puerta de vidrio-blindex que da a la calle y que la misma se hallaba abierta, no obstante la segunda puerta de blindex ubicada dentro del vestíbulo vidriado norte que conduce al salón comercial, lo cual por vía de inferencia lógica esos indicios me conducen al convencimiento según la sana crítica de que esa puerta de blindex, me refiero a la segunda, estaba cerrada, pues en ambas fotografías de los diarios matutinos de nuestra capital, se observan la cantidad de personas que ya no podían ingresar al lugar por el reducido espacio que tiene dicho acceso, y arrojaban piedras, hasta sillas para proceder a abrir los accesos resguardados a través de paredes de vidrios, y de esa manera realizar un intento desesperado para ayudar a las personas que quedaron adentro; todos estos elementos citados en apretada síntesis sirven de sustento a la certeza arribada a esta Presidencia ayudada por la lógica más elemental por cuanto las pruebas producidas en juicio han demostrado no solo que las puertas del interior no pudieron escapar del infierno que se originó dentro del local comercial por el siniestro, sino además que las personas que intentaron ayudar no pudieron ingresar tal cual como lo declararon los testigos en forma coincidente: "Juan Carlos Valiente Pesoa, dijo: "había uno de los guardias que identifico como guardia por la vestimenta que tenía, al vernos, él se abalanza sobre la puerta e intenta cerrarla"; así mismo los testigos Juan Carlos Franco Aranda, Denis Rubén Arca, Miguel Carrizosa Galiano han declarado en juicio respecto a la situación en la que se encontraban las puertas; el hecho que las puertas se encontraban cerradas, solo puede ser producto de una acción humana ello por que las mismas no eran del tipo automatizado o unido a un sistema automático de cierre en caso de siniestro ello, fue producto de una acción humana y esa acción es sin duda alguna objeto de punición por cuanto que con ella se produjo un resultado de afectación a los bienes de mayor protección en toda sociedad que se jacte de civilizada, sobre todo en nuestro ordenamiento jurídico que son el bien vida e integridad física de las personas, este siniestro a la fecha arroja un resultado de trescientas veinte y siete personas muertas, en tanto que aproximadamente cuatrocientas personas con lesiones graves con afectación de por vida como se acreditó suficientemente en autos. Esta Miembro Presidente del Tribunal Colegiado, al proceder al análisis de la autoría del acto de cierre de puertas ante el siniestro de incendio y a la luz de las pruebas producidas en juicio considera que se halla suficientemente acreditado que los acusados son responsables de este hecho a esa certeza arriba luego de la valoración conjunta y armónica con arreglo a la sana crítica de las pruebas producidas y conforme indicios que llevaron a la presunción y por inferencia lógica a la certeza.

Que si bien en juicio no se ha producido una prueba determinante que por sí sola sirva de sustento a la determinación de la autoría de Juan Pío Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva y Daniel Areco, sí se produjeron numerosas testimoniales que conjuntamente con las periciales e instrumentales producidas en juicio constituyen indicios que llevan a presunciones y de ahí a la certeza, en ese orden la potestad de seleccionar y valorar el material probatorio configura en principio una facultad privativa del Tribunal de Juicio, en este sentido se ha sostenido que su ejercicio se encuentra condicionado solo a que la prudencia pueda ser objetivamente verificable y que la conclusión que se estime como razonable no aparezca absurda respecto a las circunstancias de la causa, extremo este demostrativo de un ejercicio arbitrario de aquellas potestades. Hoy en día ya no se discute que los indicios tengan aptitud probatoria, con la condición de que sean unívocos y no anfibológicos. También se ha dicho que la valoración de los indicios exige una consideración conjunta y no es examen separado o fragmentario, puesto que el mérito independiente de cada indicio, desnaturaliza la esencia que es inherente a este tipo de prueba. En este mismo sentido la doctrina penal al referirse sobre las presunciones e indicios ha determinado: "En términos generales, la presunción consiste en inferir de un hecho o serie de hechos que se conocen con certeza, la existencia de otro hecho cuya existencia no consta o no puede ser demostrado directamente. Estos hechos conocidos, de los cuales se infiere la existencia de otro hecho desconocido, comprenden los llamados indicios. De esta manera, mientras mayores indicios se tengan con mayor facilidad se llegara a una presunción. La doctrina como la jurisprudencia ha indicado que un cúmulo de indicios opera como un generador de procesos inferenciales, creando en cabeza del ente decidor presunciones que lo puedan llevar a concluir determinados hechos esenciales en la revolución de la controversia. "Es importante destacar respecto de los indicios, que ellos permitirán la formación de presunciones dependiendo de la gravedad, concordancia y convergencia entre ellos. No basta que los mismos aparezcan en número plural, es indispensable que examinados en su conjunto produzcan la certeza sobre el hecho investigado y, para que ello se cumpla, se requiere que sean graves, que concurran armónicamente a indicar el mismo hecho, lo cual permitirá formar presunciones que converjan en el convencimiento de la realización del hecho desconocido.

Así, esta Presidencia posee los indicios ciertos acreditados en juicio que: a) el Señor Juan Pío Helvidio Paiva Escobar ostentaba el carácter de Director-Gerente General y Presidente de la sociedad Ycua Bolaños e Industrial y Comercial Sociedad Anónima, como surgen de la prueba instrumental individualizada como Acta Nº 2 del 11 de abril de 2003, emanada de la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de la firma, agregada a fs. 206 del T. I de la Carpeta Fiscal, asimismo lo propio surge de los siguientes testimonios: Zunilda Rocío López de Cañete, señaló: "Juan Pío Paiva mandaba"; Sonia Elizabeth Recalde Santos, dijo: "Siempre las órdenes daba el señor Juan Pío Paiva"; Carmen Ayala Hermosilla, refirió: "el señor Paiva era para los empleados el jefe máximo"; Miriam Antonia Flores Benítez, señaló: "Juan Pío Paiva impartía las órdenes"; quienes identificaron al mismo como dueño del supermercado y en tal carácter el mismo dirigía y administraba dicho supermercado a entera libertad adoptando las determinaciones sobre la administración en general de dicho comercio, él atendía a los proveedores, con su autorización se abonaba a los mismos, él establecía los horarios de trabajo y todo lo relacionado con los funcionarios propios del supermercado y los promotores que prestarán servicios en el supermercado, en fin todas las determinaciones las adoptaba el Señor Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, no se demostró en juicio que los demás integrantes del directorio de la sociedad tuvieran injerencia directa en el manejo del supermercado, toda la responsabilidad administrativa y financiera la ostentaba el Señor Juan Pío Helvidio Paiva Escobar; asimismo ayuda también a la deducción de los indicios el testimonio prestado en juicio por las siguientes personas: Zunilda Rocío López de Cañete, señaló: "siempre se cerraba la puerta en apagones"; Sonia Elizabeth Recalde Santos, expresó: "anteriormente dos veces se había incendiado la chimenea del patio de comidas, también hubieron apagones de luz, siempre se cerraban las puertas para que las personas no salgan sin pagar sus mercaderías"; Angelina Andrea Quintana Pereira, manifestó: "cuando cayó el sistema se cerraron las puertas"; Luis Alberto Cardozo Núñez, refirió: "hubo un apagón en el supermercado y se había ordenado, desde ese momento, que se cierren las puertas, fue orden del señor Paiva el padre de Víctor Daniel Paiva"; Carmen Ayala Hermosilla, señaló: "cuando había apagones debían cerrarse las puertas cerraban los guardias internos". En consecuencia, de la conducta desplegada por el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, surge el resultado que todos conocen la muerte de centenares de personas y heridos de gravedad. De todos estos indicios surge que los elementos indiciarios que he señalado llevan por método de la inferencia del indicio, a la presunción, por cuanto los mismos constituyen elementos de gravedad, concordancia y convergencia sobre los hechos acontecidos aquel día 1 de agosto de 2004, que permiten presumir y llegar a la certeza sobre la autoría de Juan Pío Helvidio Paiva Escobar sin que obre algún indicio o elemento de duda para esta Magistrada quien funge como Presidente de este Tribunal Colegiado, sobre el resultado del análisis realizado.

Que el Señor Víctor Daniel Paiva Espinoza como hijo del Señor Juan Pío Helvidio Paiva Escobar era encargado de salón del supermercado como lo acreditaron en juicio los testimonios de Sonia Elizabeth Recalde Santos: "siempre las órdenes daba el señor Juan Pío Paiva y si no estaba él su hijo Víctor Daniel Paiva, Beatriz González Burgos: "Reconocía como jefe del lugar al Sr. Víctor Daniel Paiva"; "Luis Alberto Cardozo Núñez: "el jefe directo era el señor Daniel Paiva, me consta que recibía órdenes de su padre, yo almorzaba con el señor Daniel Paiva y me comentaba cuales eran los pasos que debía cumplir las órdenes de su padre a pesar de que a veces no quería hacerlo, las órdenes de su papá eran sagradas dentro del supermercado"; Julio César Escobar Martínez: "Daniel Paiva tenía funciones de un gerente, el transmitía las ordenes que recibía de su padre, el siempre daba las pautas a seguir"; Carmen Ayala Hermosilla: "El señor Daniel Paiva era el jefe máximo para todos los empleados, porque el era quien tomaba las decisiones para todos los empleados, podía sacar a la gente que no le gustaba o que no le caía bien", quienes depusieron en forma coincidente, el mismo se hallaba a cargo de la sección carnicería, panadería y rosticería y ese día 1 de agosto de 2004, se encontró presente en el local como se acreditara con los numerosos testimonios, así: Bernardo Ríos Guerreño, Sandra Elizabeth Torres, Blanca Ofelia Marecos Quintana, Edita Candado, Alberto Carlos Coronel Leguizamón entre otros tantos testigos que han declarado en juicio y a los cuales me voy a remitir íntegramente en mi sentencia, acreditaron suficientemente el hecho y que como el hijo del dueño poseía cierta autonomía de decisión, pero con venia de la autoridad de su padre como lo acreditan los testimonios citados precedentemente Daniel Areco que el mismo prestaba servicio como funcionario de seguridad en forma exclusiva en dicho local, el mismo no era integrante de fuerza de seguridad alguna pública ni privada y en su contratación tuvo decidida intervención el coacusado Víctor Daniel Paiva por lo cual lógicamente le debía mayor respeto a su decisión siempre y cuando tuviera la venia de la superioridad como lo constituía el Señor Juan Pío Helvidio Paiva Escobar. Así surge de los testimonios cuanto sigue: "Julio Daniel Salvatierra Esviza, señaló: "he visto ese día a Daniel Areco hacia la entrada de Artigas, al subir la escalera la puerta de blindex"; Celeste Silva Hermosa, dijo: "hacia el acceso de la puerta que esta hacia el sector de los pañales, una persona que estaba arrodillada tratando de trancar la puerta, una de la hoja de la puerta, le empujamos, cayo al piso y así pudimos evitar que tranque del todo, pude conocer su identidad a través de la prensa, era Daniel Areco"; Gustavo David Gamarra, señaló: "he visto al guardia Areco cerca de la puerta de blindex, miro a Areco trancando los vidrios".

Es importante determinar que la acusación en la relación de hechos fácticos establecidos en el auto de apertura no ha determinado el modo o tiempo de la orden de cierre de las puertas de acceso al local comercial, en juicio se ha pretendido demostrar que la orden fue impartida vía celular o radio que utilizaban dentro del local, pero tales extremos no fueron suficientemente acreditados, sí fue acreditado por los testimonios que el Señor Juan Pío Helvidio Paiva Escobar en forma muy anterior había dado la orden de cierre de los accesos ante un hecho de apagón de luces y otro de robo por lo que surge el indicio que existía una orden concreta de cierre de puertas ante una eventualidad de hecho que afectara el normal desarrollo de las actividades del supermercado y esa orden sólo podía ser emanada de una persona, la cual ostentaba la calidad de máxima autoridad del supermercado y de ello era conocimiento entre los funcionarios y el público habitual y esa persona era el acusado Juan Pío Helvidio Paiva Escobar pues solo él con su autoridad podía emanar una orden de esa clase y que debía ser cumplido fielmente, tanto por los funcionarios como por el personal de seguridad del local comercial y esa orden fue cumplida ese día, el hecho de la determinación de la forma y modo quedan innecesarias cuando surge claramente la existencia de esa orden previa emanada en forma muy anterior a la fecha del siniestro. La orden de cierre de puertas establecida como protocolo ante la existencia de un hecho determinó que ese día ante la ocurrencia del siniestro produjera como resultado la muerte y lesión de centenares de personas. Por lo expuesto anteriormente esta Miembro es del criterio que la autoría de la orden de cierre por parte de los acusados Juan Pío Paiva y Víctor Daniel Paiva y la autoría material del cumplimiento de la misma por parte del Sr. Daniel Areco se halla plenamente acreditado la existencia del hecho atribuido a los mismos en la acusación debiendo pasarse al estudio de la punibilidad de las conductas acreditadas a los mismos. En lo que respecta a los elementos objetivos de la conducta de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva y Daniel Areco, esta Presidente del Tribunal señala que: Juan Pío Paiva, Víctor Daniel Paiva al dar y transmitir la orden de cierre de puertas y Daniel Areco, en el cumplimiento ciego de dicha orden, para que los clientes del supermercado no salgan sin pagar las mercaderías en circunstancias previsibles que pueden acontecer en cualquier momento, como efectivamente quedó acreditado en juicio como ser principio de incendio, corte de luz eléctrica, robos, se colige que dicho orden de cierre de puertas ante cualquier eventualidad constituye un accionar disvalioso que produjo un resultado perjudicial al bien jurídico protegido por la norma penal cual es la vida, con niveles catastróficos cual es la perdida de la vida de aproximadamente trescientas cuarenta y siete personas. La conditio sine quam non, si extrajéramos mentalmente a los sujetos activos, hoy acusados es: si la orden no era emitida en la forma como se produjo, y la misma no fuera retransmitida y reproducida por Víctor Daniel Paiva, la misma nunca hubiera sido cumplida, resultando en consecuencia la necesaria intervención de los acusados Juan Pío Paiva y Víctor Daniel Paiva. En cuanto a Daniel Areco, su intervención dentro de la relación de causalidad fue determinante, pues colaboró en la ejecución de la orden con tan funestos resultados. Por todo ello, resultado configurado el elemento objeto del tipo penal de homicidio en la persona de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, dicho en otros términos habiendo hecho el análisis de los elementos objetivos del tipo penal, queda configurada la conducta de los acusados Juan Pío Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco dentro del tipo penal de homicidio.

Ahora paso a hacer análisis del elemento subjetivo del tipo penal. En cuanto a la configuración del tipo subjetivo al analizar la acusación y los alegatos finales de las partes, este Miembro se formula la interrogación si ¿La acción humana de cierre de puertas ante el siniestro de incendio fue un actuar deliberado con intención de matar por parte de los autores de dicha acción? Esta Presidencia arriba por medio del análisis lógico de los hechos conocidos de los indicios y de ello a la presunción y posterior certeza a la convicción absoluta que dicha acción puede ser enmarcada dentro de una acción dolosa en grado eventual. Tribunal: Silencio por favor, silencio. Es conocida la posición doctrinaria que el dolo representa en la moderna ciencia penal como "conocer y querer la realización del tipo penal" y que el dolo se representa en dolo directo, indirecto y eventual atendiendo a los grados del conocimiento y voluntad; en el dolo eventual el conocimiento se halla en mayor grado que la voluntad por cuanto esta se representa en forma de indiferencia o aceptación del riesgo por parte del sujeto activo de la conducta. La doctrina penalista al referirse al tema del dolo y su clasificación han adoptado diversos criterios en los cuales cabe mencionar: El tratadista Enrique Bacigalupo al referirse a "El tipo subjetivo del delito doloso", refiere: "Sin embargo, los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los elementos externos que objetivan un contenido psíquico del comportamiento. Al respecto es muy ilustrativa la elaboración jurisprudencia del llamado animus neccandi (dolo del homicidio). Sigue la misma doctrina del autor que será redactada in extenso en la sentencia definitiva. Y en una parte del material en lo que respecta al dolo eventual el mismo tratadista dice que obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo que caracterizan precisamente al dolo. Así mismo en esta sentencia se sostuvo, la sentencia que relata este tratadista se sostuvo en relación al dolo eventual que "la jurisprudencia de esta sala permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga e resultado típico". En conclusión, afirma la sentencia comentada, "el dolo eventual no se excluye simplemente por la esperanza de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor" pues "en tales supuestos, en realidad, su acción no es sino una manifestación de su indiferencia respecto de unos resultados, cuya producción se ha representado como no improbable". (Derecho Penal. Parte General. Enrique Bacigalupo. Editorial Hammurabi. Ps. 314/318). Así mismo en la obra: Código Penal. Referencia y Concordancias Internas y Comparadas de la Colección Códigos de Leyes bajo la dirección de Horacio Antonio Pettit, al analizar el art. 17 (p. 160 y ss) al mencionar la clasificación del dolo, habla de la doctrina de Claus Roxin bajo el concepto de intención o propósito, cae lo que el sujeto persigue con el dolo hace una diferenciación y en la cual queda justamente fundamentada mi certeza jurídica, lo cual también estará en la sentencia. Así también entre todos los doctrinarios cabe mencionar a Eugenio Raúl Zafaroni, al tratar sobre "Dolo: el núcleo reductor subjetivo de la tipicidad", señala: "Dolo es la voluntad del tipo, guiada por el conocimiento de los elementos del tipo objetivo necesarios para su configuración. En el dolo, este conocimiento es siempre efectivo y recae sobre los elementos del tipo sistemático objetivo y también sobre los imputativos del tipo conglobante. El dolo es un concepto que cumple su función reductora como una de las dos únicas pautas alternativas de imputación subjetiva que impiden la responsabilidad meramente objetiva o por el resultado.

Ha señalado también en una de sus obras este mismo autor La piedra del escándalo es el dolo eventual, dado que un sector de la doctrina no reconoce la existencia de una voluntad en éste: mientras que la doctrina precedente reconocía un querer respecto de las consecuencias accesorias, algunas opiniones más recientes lo niegan. En el dolo la prelación lógica coincide con la prioridad cronológica: el aspecto intelectual del dolo siempre debe estar antepuesto al volitivo. En los hechos objeto del presente juicio oral y público esta Presidencia considera que la adopción de la orden de cierre de puertas ante un hecho o acontecimiento para evitar la salida o huida de los clientes sin pagar, el popularmente saqueo de comercios que tanto perjuicio se produjeron en la década del 90 en la vecina República Argentina y con onda repercusión en nuestro país fue realizada con pleno conocimiento y voluntad de los autores, conociendo que esa acción (cierre de las puertas) dejaría atrapadas a las personas en el interior del supermercado y voluntad por que esa acción podía generar resultados lesivos en personas dado que el supermercado era de gran envergadura, fluía constantemente gran cantidad de personas en calidad de clientes y con días pico de afluencia, como lo constituían los días vísperas de feriados, promociones, vísperas de festividades, primeros días de cada mes, dado la existencia de efectivo por cobro de sueldos de los clientes etc., y justamente aquel día 1 de agosto de 2004 se juntaron dos de esos presupuestos, día domingo y primer día del mes de agosto y con clientes con poder adquisitivo amplio por cobro de sueldos, asimismo el supermercado contaba con patio de comidas y rosticería que surtía de alimentos a gran cantidad de personas que concurrían a dicho local a adquirir comestibles en general para consumir en el mismo patio de comidas que contaba el local o llevar para su consumo en el hogar dado el día libre de la gran mayoría del servicio doméstico. Todo estos elementos el autor tuvo presente cuando adoptó la determinación sobre las puertas y su cierre ante un hecho y tuvo el acto voluntario de desprecio a esos valores y datos y con ello realizó una aceptación tácita del resultado en caso que se dé la eventualidad que al final se produjo, puede aducirse que el autor no tenía cabal conocimiento de la envergadura el siniestro de incendio en la proporción en que se dio, pero puede ser responsable por el hecho que un solo siniestro ocurría en el local, por ínfimo que sea, discusión entre clientes con derivación de agresión, pequeño incendio en la panadería o librería, cualquier hecho podría dar lugar al cumplimiento de la orden de cierre y ante una gran multitud deseosa de salir del local podría haberse producido hechos de desmayos, ahogamiento, avasallamiento, etc., que la gran cantidad de personas ante un acceso cerrado y con salida restringida previo control, sin duda alguna en la emisión de la orden prevaleció el interés de preservar la mercadería del local del supermercado encima del bien de la vida y la integridad de los clientes, pese a que las mercaderías se hallaban aseguradas ello no fue obstáculo para la emisión de la orden con tan desastrosas consecuencias en la vida e integridad de centenares de personas, en esas condiciones esta Presidencia considera que se halla acreditado en juicio que los acusados en grado de dolo eventual con grado de autoría directa y mediata adoptaron con anterioridad a aquel domingo 1 de agosto de 2004 la determinación de cierre de puertas para evitar el saqueo de los clientes ante un siniestro, y que esa orden constituye un hecho con responsabilidad penal en grado de dolo eventual por las razones expuestas precedentemente.

Que, la conducta de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, fuera de todo margen de duda, fue un comportamiento doloso en grado eventual, pues poseían conocimiento y voluntad de realizar esa conducta ante la eventualidad que al final se produjo, sabían que con su accionar podían producir el resultado cual fue la muerte de varias personas por el lugar cerrado a la escapatoria del infierno que se produjo por el incendio, y dada las condiciones especiales de ese día que ya se mencionaron cualquier tipo de siniestro en esas condiciones seria catastrófica, bastando una sola muerte para que se configure el tipo penal. En relación a Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, debió necesariamente representarse de que cualquier incendio puede escapar del dominio de hombre para su propagación, máxime cuando se trataba de un local comercial en el cual existían sustancias inflamables, tóxicas, aerosoles, sustancias químicas, etc. como lo constituyen los elementos naturales de venta en cualquier supermercado y las propias maquinarias adjuntas como lo constituyen los tanques de gas de las cocinas que abastecían el patio de comidas ubicado en el interior del local y como conocido comerciante con varios años de ejercicio como titular de empresas a cargo del rubro de venta en general en supermercados tenia el suficiente conocimiento y ejerció su voluntad al establecer la orden impartida, por ello su conducta pueda ser incursa dentro del tipo penal subjetivo de conducta dolosa en grado eventual y por tanto su conducta es típica. Asimismo también en cuanto a Víctor Daniel Paiva Espinoza varias personas lo vieron en el local del supermercado siniestrado la fecha de la comisión del siniestro y como encargado de ciertas secciones conocía la capacidad de personal a su cargo y el trafico de personas en el supermercado en especial los días domingos y al retrasmitir la orden e impartirla a su vez, voluntariamente menosprecio su conocimiento que tal tipo de orden podría acarrear consecuencias no solo para su personal sino para el público a la cual se debía como clientes del comercio donde trabajaba, en esas condiciones y hallándose reunido el conocimiento y voluntad del tipo subjetivo en grado de dolo eventual la conducta del mismo es típica. En cuanto al elemento subjetivo de la norma penal, observada en la conducta del acusado Daniel Areco se infiere que el mismo era guardia interno del supermercado Ycua Bolaños Botánico, estuvo presente dentro del local el día del siniestro, cerró las puertas de blindex que da a la salida del salón para bajar a la rampa o escalera que da al estacionamiento del local ubicado hacia la calle de la Avenida Artigas; el mismo tenía conocimiento que su actuar impediría la salida de las personas que se encontraban en el interior del local y con ello podría acarrear consecuencias lesivas al bien jurídico vida, con lo que su conducta puede ser considerada típica bajo la figura de dolo eventual. En cuanto a la antijuridicidad de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, esta Miembro señala que la conducta de los mismos no se halla amparada por ninguna causal de justificación establecida en la norma de fondo en sus arts. 19 y 20 respectivamente; los acusados no obraron amparados bajo una norma permisiva de tales actuaciones el Tribunal, en este caso esta Miembro Presidenta del Tribunal de Sentencia, no ha encontrado causales de justificación, que indique que el proceder de los acusados estuviera autorizada o cubierta por alguna regla legal de permisión, de carácter penal o extra penal, no se acredito que el actuar de los acusados sea incursado dentro de los presupuestos de los arts. 19 y 20 del CP por lo que cabe determinar que la conducta desplegada por los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco debe ser considerada antijurídica.

En cuanto al análisis de la reprochabilidad de la conducta de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, definidas la tipicidad y antijuricidad de la conducta de los acusados, se determina que sí se puede responsabilizar personalmente a los acusados, sí son reprochables de su acto, es decir tienen capacidad de conocer la antijuricidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento. En ese sentido la conducta de los acusados revela que tenían conciencia y libertad para actuar, que son los elementos que permiten formular el juicio de reproche, no existe un elemento que nos haga pensar que los mismos se encontraban con algún tipo de enfermedad mental que les impida conocer la antijuricidad del hecho, para esta Miembro del Tribunal arriba a la convicción de que los acusados, han obrado con plena capacidad de autodeterminarse conforme al conocimiento de la antijuricidad de los hechos que realizaron, sin encontrarse de los hechos que realizaron, sin encontrarse amparados por ninguna causal de exculpación legal, no se ha constatado insuficiencia o alteración de las facultades mentales de los mismos que permitan suponer que al momento de cometer los hechos que se le atribuyen se encontraban con sus facultades mentales disminuidas o alteradas que le impidieran comprender la punibilidad de sus acciones por lo cual deben ser considerados reprochables. De acuerdo al análisis del tipo penal y valorada en conjunto las pruebas rendidas en juicio de acuerdo a las reglas de la sana crítica establecidas en los arts. 172, 175 y 397 primer párrafo del CP, los indicios apuntan a la responsabilidad de los acusados, concluye esta Presidencia que la conducta desarrollada por los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco se encuadra en el tipo penal de homicidio doloso en grado eventual, de conformidad al art. 105 inc. 1º e inc. 2º num. 2 en concordancia con el art. 29 inc. 1º y 2º ambos del CP. Seguidamente paso a exponer mi voto en relación al tipo penal de Exposición de Personas a Lugares de Trabajos Peligrosos, voto de la Señora Presidente del Tribunal de Sentencia, Jueza María Doddy Báez Núñez: En relación a este tipo penal, los señores Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, María Victoria Cáceres de Paiva, Agustín Rafael Alfonso Martínez, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina De las Nieves Burgos de Casaccia, se hallan acusados por la supuesta comisión del hecho punible de Exposición de Personas a Lugares de Trabajos peligrosos sobre la base de los hechos fácticos establecidos en la acusación fiscal, auto de apertura del presente juicio oral y público. En ese sentido es dable señalar que el art. 205 del CP dispone: "Art. 205.- Exposición de personas a lugares de trabajos peligrosos 1º El titular de un establecimiento o empresa y su responsable de la prevención de accidentes de trabajo que: 1. Causaron o no evitara que los lugares o medios de trabajo incumplan las disposiciones legales sobre la seguridad y la prevención de accidentes en lugares de trabajo; o 2. Claramente incumpliera las exigencias del cuidado técnico, y con ello peligrara la vida o la integridad física de otros, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2º Los responsables, conforme al inc. 1º, que omitieran informar en forma idónea a los empleados sobre los peligros para la vida o la integridad física vinculados con los trabajos y sobre las medidas para la prevención, serán castigados con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa. 3º El que realizara el hecho mediante una conducta culposa será castigado, en los casos del inc. 1º, condena privativa de libertad de hasta tres años o con multa y, en los casos del inc. 2º, con multa".

Del texto normativo surge que el bien jurídico protegido por este tipo penal constituye la protección de los lugares o medios de trabajo y el peligro que podría producir a otros bienes como lo constituyen la vida y la integridad física de los empleados en sus lugares de trabajo por cuanto reprime la conducta de mera actividad de exponer por parte de los empleadores a los trabajadores a lugares o medios de trabajo que no cumplan con las disposiciones legales pertinentes sobre la seguridad y prevención de accidentes en los puestos de trabajo. El Estado paraguayo al asumir el compromiso establecido en la Constitución Nacional, en su art. 1º, de constituirse en Estado Social de Derecho, se enmarcó en la intervención de aquellas cuestiones de índole socialmente importante para la colectividad como lo constituyen las relaciones sociales y jurídicas de sus ciudadanos. Concretamente en el marco de las relaciones laborales, al proteger y reconocer la propia dignidad humana y en el marco de la propia Constitución, que como Ley Suprema del Estado le dedica al Derecho al Trabajo todo un capítulo (art. 86 al 100 de la CN) como corolario de la importancia dada a esta protección. En el ámbito penal y enmarcado en la protección de la sociedad que le impone la Constitución Nacional (art.20) el derecho penal vigente en nuestro país al proteger los bienes jurídicos sale en defensa de la vida y la integridad del trabajador, a razón de que el mismo, en la relación laboral, se encuentra en estado de dependencia y por tanto sujeto a los mandatos de la patronal, esta disposición legal es a los efectos de proteger los bienes más preciados del trabajador, su vida y su integridad, las cuales pueden ser avasallados por condiciones de trabajos peligrosos para dichos bienes. El art. 205 del CP al establecer las condiciones objetivas del tipo establece que el sujeto activo lo constituye "El titular de un establecimiento o empresa y su responsable de la prevención de accidentes de trabajo", en ese sentido es necesario determinar si los acusados reúnen los presupuestos establecidos en la Ley adjetiva, en ese orden el establecimiento afectado por un siniestro en fecha 1 de agosto de 2004 pertenecía a una sociedad, específicamente la firma Ycua Bolaños e Industrial y Comercial Sociedad Anónima, cuya escritura de constitución de la firma, Escritura Pública Nº 53 de fecha 21 de marzo se 2001, pasada ante el Esc. Gustavo Adolfo Benítez Soler, titular del Registro Nº 24, se halla agregada a autos y su ingreso fue producido en juicio a través de la instrumental obrante a fs. 481/490 del T. II del expediente judicial, así como las actas obrantes en la carpeta fiscal a fs. 206/207 del T. 1. En dicha Escritura Pública Nº 53 se establecen las condiciones de existencia, duración, ramo al que se dedicará la sociedad, el capital, acciones y la organización de la sociedad, estableciendo que la misma se hallará regida por una asamblea y un directorio compuesto de tres a once miembros regido por un directorio, el cual de su seno designará al Presidente, Vicepresidente y Directores, con facultad de representación de la sociedad. Esta sociedad fue inscripta en el Registro Público de Comercio, bajo el Nº 251, de la sección contratos, en fecha 11 de mayo de 2001, según consta a fs. 490 y vlto. del expediente judicial. Constituían el directorio las siguientes personas, según Acta Nº 2 del 11 de abril de 2003, vigente a la fecha de acaecido el siniestro: Presidente: SR. Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, vicepresidente: Dr. Agustín Alfonso Martínez, directores: María Victoria Cáceres de Paiva; Lic. Humberto Fernando Casaccia Romagni, Lic. Antolina de Las Nieves Burgos de Casaccia y Guillermo Alfonso, como síndico titular el Lic. Francisco Rojas P. y síndico suplemente la Lic. Catalina Armoa.

Esta sociedad comercial fue la que idealizó, planificó, estructuró, organizó y llevó adelante la construcción edilicia del supermercado Ycua Bolaños V Botánico como lo prueban los planos de constricción, aprobado por todos. Asimismo, es relevante la publicación realizada en el Diario ABC Color de gran circulación de fecha 7 de diciembre de 2001, suplemento especial sobre la habilitación del local con sus características y las empresas afectadas en dicho emprendimiento, obrante a fs. 77/80 del T. I de la carpeta fiscal de la causa seguida al Arq. Bernardo Ismachoviez. La acusación va dirigida en la persona de los señores Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Agustín Rafael Alfonso Martínez, María Victoria Cáceres de Paiva, Humberto Fernando Casaccia Romagni, Antolina de Las Nieves Burgos de Casaccia, como integrantes de la sociedad Ycua Bolaños V Industria y Comercial Sociedad Anónima, por haber estos causado o no evitado que los lugares de trabajo a realizarse en el local de supermercado Ycua Bolaños incumpliera las disposiciones legales sobre seguridad y prevención de accidentes de lugares de trabajo, ¿pero constituyen los directores de la sociedad Ycua Bolaños V Botánico "titular del establecimiento o empresa" al que aduce el tipo penal del art. 205?, la respuesta a este interrogante se encuentra en una norma extra penal como lo es el Código Civil que rige las relaciones sociales, los contratos y concretamente las sociedades comerciales, así el art. 1111 de dicho cuerpo establece: "los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por la inejecución o mal desempeño del mandato, así como por violación de la Ley, de los estatutos y cualquier otro perjuicio ocasionado por dolo, abuso de facultades o culpa", asimismo el art. 1102 del mismo cuerpo legal que dispone: "la administración de la sociedad estará a cargo de uno o más directores designados por la asamblea ordinaria, cuando lo hubieran sido en el acto constitutivo..." estableciendo los parámetros de la responsabilidad de los directores de una sociedad anónima como la constituida por los acusados, las norma precitadas y demás normas concordantes determinan la responsabilidad de los directores en los alcances de los presupuestos del art. 16 del CP por lo cual podrían responder penalmente por las conductas realizadas bajo ese mandato, pues el citado artículo reza lo siguiente: "Actuación en representación de otro. 1º) La persona física que actuara como: 1. Representante de una persona jurídica o como miembro de sus órganos; 2. Socio apoderado de una sociedad de personas; o 3. Representante legal de otro, responderá personalmente por el hecho punible, aunque no concurran en ellas las condiciones, calidades o relaciones personales requeridas por el tipo penal, si tales circunstancias se dieran en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre. Siguiendo con el análisis de esta disposición normativa, voy a referirme íntegramente en la sentencia definitiva. Siguiendo con análisis quiero resalar que este mismo artículo en su inc. 4º dice: Los incisos anteriores se aplicarán aún cuando careciera de validez el acto jurídico que debía fundamentar la capacidad de representación o el mandato". Sobre el principio "societas delinquere non potest", el jurista alemán Franz Von Liszt definía: "Únicamente puede exigirse responsabilidad a los individuos que funcionan como representantes, pero nunca al cuerpo colectivo a quien representan". Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 299. Madrid 1999. Asimismo, señalan Hans-Heiiuich Jescheck y Thomas Weigend que: "Las personas jurídicas y las asociaciones de personas sólo tienen capacidad de actuar por medios de sus órganos por lo que no pueden ser castigadas por si mismas". Tratado de Derecho Penal. Parte General, p. 243. Granada.

Resulta claro que, en juicio quedó demostrado que los acusados no dieron cumplimiento a las normas mínimas de seguridad de los trabajadores que en forma directa o indirecta (promotores y comisionistas) se encontraban abajo su dependencia y por ende bajo el mandato imperativo de la Ley de proteger la vida y la integridad de los mismos en sus lugares de trabajo, para acreditar este extremo se tuvo en cuenta el testimonio de la testigo Sonia Elizabeth Recalde Santos, quien mencionó que en dos oportunidades hubo principio de incendio en la chimenea del patio de comidas, Loren Natalia Cabrera Bordón, señaló que un siesta el techo de la rampa se cayó y en otra ocasión cayó la parte de la rosticería; Adalberto Laspina Fernández, mencionó recordar que cayó una parte del cielo raso. Todo este cúmulo de pruebas, por inferencia lógica conlleva a esta Miembro de Tribunal a señalar con certeza la total desidia y abandono por parte de los propietarios directores de la firma Ycua Bolaños V referente a la seguridad del local y por ende, de sus trabajadores, pues tan siquiera ante los hechos acaecidos -principio de incendio, caída del cielo raso- no se molestaron mínimamente en realizar una inspección general que le dote a los mismos la seguridad en lo que refiere a la calidad de la construcción; sumado ello en que nunca solicitaron al Municipio de la Capital, la inspección final. Edith Recalde Santos, Loren Natalia Cabrera Bordón, Angelina Andrea Quintana Pereira, Luis Alberto Cardozo Núñez; Yolanda Maricel Florentín, Hermelinda Ramírez Vera, Julio Daniel Salvatierra Esviza, Blanca Ofelia Marecos, Javier Rosalino Duarte, Soilan Beatriz González Burgos, Miriam Antonia Flores Benítez, Adelaida Morales Barrera, Cristián Gabriel Escobar Meza y Esther Benítez Bobadilla, dijeron que el empleado nunca recibió entrenamiento sobre combate de incendio, tampoco tenían conocimiento sobre las medidas de seguridad, puntualizando la citada primeramente que el supermercado no contaba con salidas ni luces de emergencias; así también los empleados Hugo Salvador Ramírez y Adelaida Morales Barrera, señalaron que nunca vieron carteles indicadores de salida de emergencia dentro del local; por su parte Carlos Alfredo Coronel Mendoza, Hermes Alejandro Jara Vargas y Luis Alberto Cardozo Núñez, refirieron que de las mangueras hidrantes no salía agua; e Hilarión Portillo Flores sostuvo en su testimonio que en el local contaban con una máquina hidrolavadora con la que se limpiaban la parrilla los días lunes, pero no la chimenea. Reitero que todos los nombres de los testigos y sus dichos serán íntegramente trascriptos en la sentencia definitiva. También se cuenta con los testimonios de Carlos Alfredo Coronel Mendoza, Blanca Estela Alcaraz Santander, Orlando Fiorotto, María Carmen Cristaldo, Fidel Niño Aguilar, Braulio Magdalena Vera Zorrilla, Adolfo Andrés Zorrilla, Francisca Moreira de Tamay, Felipe De Jesús Palacios, Cristhian Aurelio Velásquez Rodríguez y Modesto Elizeche Almeida, quienes eran clientes del supermercado señalaron que nunca se percataron o vieron carteles indicadores de salidas de emergencia dentro del local siniestrado, asimismo en forma coincidente establecieron que el local no contaba con accesos de emergencia ni con señalizadotes adecuados de dichos accesos, tampoco se demostró en juicio que la alarma sonora del sistema de alarma contra incendio funcionara en forma adecuada, no se escuchó alarma alguna y la gran mayoría de los supervivientes declararon que sólo tuvieron conocimiento del siniestro cuando se escuchó una explosión seguida del desplome del techo de cielo raso.

Asimismo del testimonio de Yolanda Lucia Vargas Verón, Gerente General de Preventec, firma proveedora del sistema electrónico de prevención de incendio del local comercial Ycua Bolaños V, surge que no se llegó a hacer un mantenimiento a éste sistema porque la administración del supermercado no aprobó el presupuesto, con lo cual el Tribunal llega a la certeza de que los Miembros del directorio han violado flagrantemente las disposiciones legales, que protegen al trabajador y que se encuentran individualizadas precedentemente. También en juicio se ha acreditado con la deposición de los peritos Héctor Machado y Victorino Martínez que el acceso de la Avenida Artigas que tiene la rampa que conduce al interior del supermercado, el inicio tenia 4 metros y al final 2,70 metros, era como un embudo, siguieron señalando que no encontraron ningún sistema de regadío de agua, las salidas de emergencias deben dar directamente a la calle, inclusive debe ser accesible hasta para los del estacionamiento, las ordenanzas dicen que ninguna persona debe estar a más de 25 metros de una salida para que tenga tiempo de evacuación, el acceso peatonal de Artigas no puede ser considerado como salida de emergencia, si bien abre por ambos lados, sin embargo esta condicionada por una reja, la misma deposición fue en base al dictamen pericial objeto de prueba en juicio producida por el Cuerpo de Bomberos de la Policía de la Provincia de Formosa, efectuado por el Licenciado en Sistemas de Protección contra Siniestros, Oficial Inspector Benedicto Pérez y el Licenciado en Sistemas de Protección contra Siniestros, Comisario Héctor Machado, igualmente la Pericia del Departamento de Investigación de Delitos-División Criminalística de la Policía Nacional, efectuada por el Comisario Victorino Martínez Martínez. Así como del instrumento que fue leído íntegramente en juicio y rola a fs.2482/2486 del T. XIII del expediente judicial realizado en carácter de anticipo jurisdiccional, los mismos constituyen un elemento probatorio insoslayable que traducen con certeza la clara violación de la normativa de la Ordenanza Nº 25.097, y a las disposiciones contempladas en el Dec. Nº 14.390/92, mucho peor aún es el hecho para la exposición lo constituye para ésta Miembro que los accesos del supermercado no estuvieran dirigidos en forma directa a la vía pública, el acceso sobre la Avenida Gral. Artigas daba a una rampa angular y ésta al acceso de la entrada de vehículos en tanto que el acceso norte en la vía de intersección de Artigas y Santísima Trinidad daba a una escalera que recién ahí conducía al acceso de la vía pública un nivel más abajo, estos accesos en vez de constituir una vía pública de salida en caso de siniestro, por la naturaleza de su construcción constituían trampas mortales no solo de los trabajadores sino del publico en general. En cuanto a los citados accesos esta Miembro del Tribunal ha corroborado in situ que los mismos son insuficientes, conteste con las afirmaciones vertidas por los peritos en ocasión de su deposición ante el Tribunal de Sentencia, escapa a toda lógica que un supermercado con tal imponente construcción contara con tan pocos accesos normales que ni tan siquiera podían ser consideradas salidas de emergencia porque ambos accesos norte y sur del salón comercial se hallaban condicionados -como se indicara en el párrafo anterior- circunstancia que impedía la salida directa al exterior; llama la atención que los directores no hayan tomado las medidas necesarias tendientes a construirlas o adecuarlas conforme la normativa de seguridad expuesta.

También en el material de apoyo técnico exhibido en juicio se observan imágenes del techo que carecía de un sistema de ventilación mecánica -tipos eólicos u otros- así también, los duetos de las chimeneas de la panadería no contaban con salida al exterior terminaban entre el cielo raso y el techo, lo cual escapa a toda lógica que al momento de la construcción los directivos no hayan hecho un recorrido a los efectos de la inspección de la obra que estaba siendo ejecutada, y de esa forma hacer acotación de algunos aspectos al constructor; asimismo el álbum conteniendo 263 tomas fotográficas, exhibido en juicio, demuestra fehacientemente la reducida dimensión de los accesos al supermercado desde la vía pública. Esta Presidencia señala que el Tribunal no está juzgando la conducta del Arq. Bernardo Ismachoviez, la circunstancia de que el mismo haya sido designado para erigir la construcción del citado local siniestrado, bajo ningún sentido excluye la responsabilidad de los hoy acusados, en su carácter de propietarios del supermercado, los mismos han acordado por escritura pública la constitución de una sociedad, en consecuencia los mismos en virtud a las reglas del mandato se encuentran solidariamente obligados a cumplir fiel y cabalmente las obligaciones que han asumido, entre ellas la de velar por la seguridad de la vida y la integridad de sus trabajadores, tal como lo preceptúa la legislación laboral, en el sentido de que se hubiera efectuado el cumplimiento de tales disposiciones normativas por uno de los socios (que no es el caso en cuestión a razón de que ninguno de ellos han cumplido) no exime de tal cumplimiento a los demás socios directores, en el mismo sentido el pago de tributos al ente fiscalizador -Municipalidad- respecto al pago de tasas para la habilitación del local comercial, ello no implica delegar responsabilidad al citado ente. Asimismo, en atención a lo señalado por el representante de la defensa, en relación a la limpieza de la chimenea, ha depuesto en juicio Hilarión Portillo Fretes, quien refirió que en el local siniestrado contaban con una máquina hidrolavadora con la cual limpiaba la parrilla los lunes a la siesta, pero no la chimenea, con lo que se evidencia que nunca la sociedad se ha preocupado en realizar mantenimiento alguno en el sector comprendido entre el cielo raso y el techo de zinc. Ahora bien, en cuanto al acusado Agustín Alfonso cabe mencionar que a la declaración indagatoria del acusado es un medio de defensa y nunca debe ser valorada en su contra, es importante señalar que al preguntársele sobre su oposición para la concesión al Arq. Ismachoviez del local Ycua Bolaños V, señaló no estar de acuerdo manifestándolo solo verbalmente, en ese sentido el art. 1111, segundo párrafo del CC que se refiere a las reglas del mandato señala: "Queda exento de responsabilidad el director que no hubiere participado en la deliberación o resolución, que hubiere dejado constancia escrita de su disconformidad y dado noticia a los síndicos, antes de imputársele responsabilidad"; y no obra en autos ningún instrumento que pueda asentir lo contrario, debido a que esta norma civil obliga a dejar constancia escrita de su disconformidad y dar noticia a los síndicos antes de imputársele responsabilidad.

Que, en el punto del análisis del tipo penal de homicidio al realizar el examen del tipo se ha acreditado en forma suficiente que las puertas de acceso estuvieron momentos posteriores a la toma de conocimiento de la ocurrencia de un siniestro en el interior del local del supermercado contribuyendo junto a las inobservancias de las normas de seguridad de los lugares de trabajo a la muerte de más de 30 trabajadores del local siniestrado, en relación de dependencia directa o indirecta, y en numero de más de 20 causaron lesiones graves de consideración, en estas condiciones considera esta Presidenta Miembro más que acreditados los extremos de la acusación por el tipo penal de Exposición de Personas a Lugares de Trabajos Peligrosos por cuanto los acusados desde su condición de directores de la sociedad Ycua Bolaños V Comercial e Industrial Sociedad Anónima, no se preocuparon dé las normas mínimas de seguridad de sus trabajadores al proyectar y construir el local del supermercado Ycua Bolaños V Botánico y con ello crearon un estado de peligro latente sobre el bien jurídico vida e integridad física de los trabajadores, con el resultado consabido de las muertes y lesiones graves en los mismos, de este modo a la luz de las pruebas producidas esta Presidenta Miembro arriba a la determinación de la acreditación de los extremos de la acusación que pesa sobre los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Agustín Rafael Alfonso Martínez, María Victoria Cáceres de Paiva, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, por el tipo penal de Exposición de Personas a Lugares de Trabajos Peligrosos. Que, de acuerdo al análisis del tipo penal y valorada en conjunto las pruebas rendidas en juicio de acuerdo a las reglas de la sana crítica establecidas en los arts. 172, 175 y 397 primer párrafo del CP, los indicios apuntan ala responsabilidad dé los acusados, concluye esta Presidencia que la conducta desarrollada por los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Agustín Rafael Alfonso Martínez, María Victoria Cáceres de Paiva, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, directores de la firma Ycua Bolaños V Comercial e Industrial Sociedad Anónima, ha lesionado la normativa establecida en el art. 205 inc. 1º num. 1º y 2º en concordancia con los arts. 16 y 29 inc. 2º, todos del CP. Entonces la conducta de los miembros del directorio, señores Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Agustín Rafael Alfonso Martínez, María Victoria Cáceres de Paiva, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, es típica, antijurídica, reprochable, y punible sobre la base de la normativa up supra mencionada. En cuanto a la reprochabilidad, antijuridicidad, reprochabilidad de los mismos, han sido íntegramente analizadas por esta Presidenta del Tribunal y será íntegramente leída con la sentencia. Homicidio Culposo de la sociedad: Voto de la Presidente del Tribunal de Sentencia, Juez María Doddy Báez Núñez: El Tribunal de Sentencia por unanimidad a lo largo de la audiencia de juicio oral y público, concretamente en la audiencia de fecha 30 de agosto de 2006, ha hecho uso de la facultad que le otorga el art. 400 del Código Ritual y atendiendo a las pruebas producidas en juicio hasta ese entonces, ha formulado la correspondiente advertencia a los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, María Victoria Cáceres de Paiva, Agustín Rafael Alfonso Martínez, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina De Las Nieves Burgos de Casaccia, que ha observado la posibilidad que los hechos por los cuales han sido acusados posibilitaría una calificación jurídica distinta del incluido en el auto de apertura, específicamente la del homicidio culposo tipificado en el art. 107 del CP y que no fue considerada por ninguna de las partes, a fin deque preparen sus respectivas defensas ante dicha calificación.

Esta advertencia fue realizada en observancias de los derechos y garantías procesales de los acusados como lo son al solo ejemplo la inviolabilidad de la defensa en juicio, ofrecimiento y producción de pruebas y dándoles la posibilidad de ofrecer nuevos medios de defensa para desvirtuar la calificación jurídica observada y advertida por el Tribunal, hecho que no modificó la posición defensiva de los acusados ya no siendo ello competencia del órgano jurisdiccional. En doctrina se ha discutido en forma reiterada la inclusión de la facultad del Tribunal establecida en el art. 400 del CPP de incluir otra calificación distinta de la contenida en la acusación y auto de apertura, pues supuestamente la misma iría en desmedro de los derechos a la defensa del procesado, sin embargo éste Tribunal comparte la doctrina mayoritaria sobre la inclusión de esta facultad en el sentido que el uso de la misma no puede incluir un desmedro de la defensa por cuanto la misma de ninguna manera constituye la inclusión de "hecho nuevo" de los hechos fácticos objeto del juicio, para ello existe otra vía procesal cual es la ampliación de la acusación, y no facultad oficiosa del Tribunal, sino depende de la acusación a cargo del Ministerio Público o del querellante autónomo; para la inclusión de una calificación jurídica distinta es imprescindible que la misma recaiga sobre los mismos hechos por cuanto el juzgador no puede incluir otros hechos que la contenida en la acusación, pero es conocida en la jurisprudencia y la doctrina que la calificación es siempre provisoria y solo es definitiva en una resolución judicial firme la misma es variable a lo largo del proceso y su determinación provisoria es la emanada de un órgano no jurisdiccional como lo es el Ministerio Público en el acta de imputación, por supuesto que el órgano jurisdiccional debe poseer la -facultad de modificar es calificación cuando corresponda, la cual puede ir tanto a favor como en contra de la posición de un procesado en juicio oral y público, asentir lo contrario constituiría una adefesio procesal pues el procedimiento estaría sujeto de una calificación emanada de los orígenes de la investigación del hecho no siempre en conocimiento de todas las circunstancias del mismo, por ello esta Miembro del Tribunal Colegiado quien funge de Presidente considera acertada la posibilidad de incluir una calificación jurídica distinta de los hechos de la acusación, en este caso los hechos de la acusación formulada por el tipo penal de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligrosos (art. 205 del CP). Al estudiar la tipicidad objetiva del tipo penal de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligrosos se ha determinado la responsabilidad de los acusados en calidad de directores de la sociedad Ycua Bolaños e Industrial y Comercial S.A., y atendiendo a los preceptos del art. 16 del CP y la normativa referente a la responsabilidad de los mismos contenida en los arts. 1111 y 1102 y demás concordantes del CC, también se ha fundamentado la acreditación de los hechos de la acusación en cuanto a la exposición, pues los acusados como directores habían aprobado los planos de construcción que contenían gruesas falencias de seguridad a tenor de las disposiciones de la Ordenanza Nº 26.104 25.097, así como de las disposiciones del Código Laboral y su reglamentación contenida en el Dec. Nº 14.390/92, ya citados precedentemente a los cuales se remite por economía procesal, estos visibles incumplimientos de los preceptos normativos que regían la protección de los trabajadores contribuyó de sobremanera en el resultado lesivo del bien jurídico de vida e integridad de los trabajadores, que en número de más de 30 perdieron la vida y en número de más de 20 resultaron con lesiones de gravedad.

El Tribunal al realizar la advertencia de calificación jurídica no incluyó en la misma el tipo penal de Lesión Culposa por cuanto la misma posee un condicionante para su juzgamiento como lo es la querella autónoma por lo cual no puede procesarse de oficio dicho tipo penal. Los acusados, al realizar la acción de la autorización de la construcción del local del supermercado, lo hicieron con conocimiento de las falencias de seguridad para los trabajadores, para ese conocimiento no es necesario mayor discernimiento que cualquier ciudadano común y los acusados son personas de edad, algunos de ellos con muchos años de experiencia laboral e incluso en el conocimiento de la construcción de otros locales de la cadena de supermercados denominada "Ycua Bolaños", asimismo el supermercado siniestrado, Ycua Bolaños V quedó habilitada al público en fecha 7 de diciembre de 2001 (acción propia de los acusados pues con la habilitación quedaba sujeta a la inspección final que jamás se solicitó por ninguno de los propietarios-directores y por ende, nunca se obtuvo y desde esa fecha a la del siniestro 1 de agosto de 2004, las irregularidades en cuanto a la seguridad de los trabajadores no fueron observada por los acusados para su enmienda y/o rectificación con el resultado lesivo ya conocido y descrito precedentemente, asimismo, ni tan siquiera ha sido necesaria realizar un recorrido minucioso tanto interno como externo del local, pues una simple constatación visual denota claramente respecto a los acceso que la única escalera que da al exterior ubicada en la intersección de las Avenidas Artigas y Santísima Trinidad, se ve condicionada por un espacio, vestíbulo o entrada vidriada, que la tornan en un medio de salida claramente deficiente, de igual modo la escalera y rampa sobre la Avenida Artigas tampoco conduce a un espacio exterior, sino que dirigen a un área de servicio propio del supermercado, su estacionamiento vehicular. Esta Presidencia considera que el hecho culposo de homicidio en siniestro de incendio en fecha 1 de agosto de 2004, se halla plenamente acreditado y que el mismo no ha sido controvertido por las partes en juicio, es así que las pruebas instrumentales como ser el informe del estudio técnico realizado por los agentes extranjeros especializados del equipo de respuesta internacional de la Agencia de Alcohol, Tabaco y Fuego, así como las pericias efectuadas por el Departamento de Criminalística de la Policía Nacional, el Cuerpo de Bomberos de la Policía de la Provincia de Formosa y el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Paraguay, su ingreso al juicio conforme a las reglas procesales, da cuenta de un siniestro de incendio en el local comercial del supermercado Ycua Bolaños V "Botánico", ubicado en la Avenida Artigas y Santísima Trinidad del Barrio Trinidad de esta capital, siniestro producido en fecha 1 de agosto de 2004. Sobre el resultado de muerte de los trabajadores, surge de las instrumentales agregadas en los T. VII y VIII de la carpeta fiscal, así como en el expediente judicial en los T. I, III, IV, y, VI, VII, XI, XIII, entre otros, respectivamente, que dan cuenta, en grado de certeza, la muerte de las personas individualizadas como: Zunilda Rosana López Arguello, Arnaldo Manuel Croce Ortíz, Carlos Antonio Agüero Benítez, Hugo Raúl Cabral, Fátima Carolina Cuquejo Duarte, Elda Diez Gómez, Gloria Laureana Enciso Paniagua, Francisco Espínola Roa, Gustavo R. Estigarribia Vega, María Esther Fariña Báez, Oscar Fernández Aguinagalde, Hugo Andrés Fernández Olmedo, Rosa Virginia Garcete Rojas, Cayetano García Gamarra, Zacarías Giménez Sosa, Marciana Godoy, Mirtha Mabel González Trinidad, Nidia Valentina González, Sixto C. Ledesma Urunaga, María Cristina Martínez de Becker, Casilda Meza Morel, Noelia Penayo Samaniego, Karina Pereira Ramírez, Favio Pérez Portillo, Magdalena Ramírez Acuña, Rossana Rivas Cardozo, Martín Romero Cabrera, Daniel Ruiz Pérez, entre otros, como resultado del siniestro de incendio de dicho local comercial.

Establecida la certeza sobre esta porción de los hechos fácticos objeto del juicio, cabe preguntarse sobre si la conducta desplegada por los acusados es punible, resultando afirmativa dicho interrogante por cuanto la acusación formulada en su contra en principio formulada por el tipo penal y exposición de personas a lugares de trabajo peligrosos (art. 205 CP) pero en audiencia fue advertida que los hechos podrían recibir otra calificación por el tipo penal de homicidio culposo y por ende los hechos juzgados entra en la deliberación del juicio oral y público por la supuesta comisión de un hecho punible culposo descripta en el tipo penal del art. 107 del CP en calidad de autores. Para desentrañar la responsabilidad de los acusados esta Miembro del Tribunal considera necesario realizar algunas consideraciones sobre el tipo penal culposo o imprudencia. Desde el inicio del estudio de la moderna dogmática penal los hechos punibles culposos han sido objetos de estudios, debates y fuertes controversias sobre la naturaleza de su punición; como se sabe, en la culpa punible carece de relevancia el dolo entendiéndose aquella como la intención en realizar una conducta, sea esta una acción u omisión, y solo se estudia la negligencia, impericia, diligencia debida o falta al deber de cuidado que exige la Ley al realizar un acto o como lo define la dogmática "deber objetivo de cuidado". En la ciencia penal la culpabilidad o reprochabilidad de la imprudencia ha variado a lo largo de los años de desarrollo de las distintas teorías, así el pensamiento penal estableció que la imprudencia ocupaba un lugar secundario en el derecho penal, el hecho imprudente solo construía un quasi delictum, más afín al derecho civil que al penal, en un principio se concebía la imprudencia como formas de culpabilidad incluso como la culpabilidad misma, posteriormente la teoría de la acción finalista de la mano de Welzel, desplazó a la imprudencia en una forma de realización del tipo y modernamente el delito culposo le corresponde a la teoría de la imputación objetiva. En la realización cíe una conducta culposa el tipo objetivo no tiene mayores reparos en su configuración dado que cumplida el presupuesto normativo, se halla cumplido dicho presupuesto pero a diferencia del hecho doloso, el hecho imprudente no se castiga siempre, por cuanto cualquiera sea el bien jurídico que afecte supondría una enorme influencia del derecho penal y una paralización de la vida social, como ejemplo de ello el del conductor un vehículo es una actividad peligrosa y representa una de las fuentes para la vida y la integridad física siendo cada año mayor el número de hechos punibles en los tribunales, pero no por ello es imprudente, ello debido a que toda conducta objetivamente puede producir resultados lesivos pero por ello ya constituye delito imprudente, ello debido a que la ciencia penal ha establecido que constituyen delitos culposos a aquellos comportamientos imprudentes que afectan bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, etc.) y castigando entre todos esas conductas que llegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos, por ello la previsión del art. 17 inc. 1º de nuestro CP. En la presente causa se halla acreditado que los acusados han aprobado la construcción del supermercado Ycua Bolaños y, por los planos que fuera confeccionado por el Arq. Bernardo Ismachoviez, esta aprobación o consentimiento por parte de los mismos como directores, independientemente de la función o no desempeñada tanto para el manejo ejecutivo, administrativo y financiero del local; contenía graves falencias de seguridad para los trabajadores y público en general y ello se ha acreditado con el dictamen pericial producido por el Arq.

Luis Alberto Boh Serafín, que estableció que los planos de construcción contravenían los preceptos de la Ordenanza Nº 26.104 de 1992, que regía los parámetros de construcción, así el informe del mismo señala referente a la ventilación de espacio para cocinar con conducto, art. 340, no cumple; ventilación por medios mecánicos, art. 352, no cumple; art. 353, que refiere: En edificios no residenciales, la Municipalidad podrá autorizar que ciertos locales no cumplan con las disposiciones sobre ventilación natural. En tal caso, se instalará un sistema de ventilación mecánica que asegure la renovación del aire, la autorización se acordará a condición de que no haya actividad de personas en los locales afectados y reúna las condiciones de seguridad entre otros. Que esta Miembro Presidente del Tribunal al penetrar en el análisis del tipo penal, debe preliminarmente reconocer que los acusados con su accionar de construir un local inseguro han impulsado con una energía positiva, el curso causal de los hechos los cuales se realizaron agotando la vida de trabajadores en estado de dependencia de la sociedad. Por ende, quedó probado que causó un resultado mediante un hacer positivo y objetivamente típico. Esta causación del resultado, sabemos que no es "conditio" suficiente, ya que es necesario colocar la impronta del principio de culpabilidad para poder responsabilizar a los acusados, eliminando cualquier vestigio de responsabilidad objetiva, de casualidad, infortunio de la víctima o bien de la mentada "versad in re illicita". En el sub-examen realizado por esta Miembro del Tribunal a la luz de las pruebas producidas en juicio oral y público no existieron hechos inevitables, imponderables o circunstancias imprevisibles del mismo. Así los elementos en la psique de los autores, o representaciones, se encuentran presentes, coadyuvando con aquellos que describen el mundo exterior. En síntesis, la actitud imprudente de los acusados de realizar obras de un local comercial desoyendo las normativas relativas a la seguridad laboral de los trabajadores, merece reproche, ya que pudiendo motivarse con normas de cuidado al respecto no lo hizo y su obrar constituyó la causa suficiente de la muerte de varias personas precedentemente descriptas. Al haber una acción reprobada por la Ley (la violación de normas administrativas de seguridad de los trabajadores), los acusados mostraron ausencia de previsión y respeto por el bien jurídico protegido (vida humana e integridad física de los trabajadores en estado de dependencia). La imprudencia es el defecto contrario a la prudencia, es decir aquello que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, lo oportuno de lo inoportuno, lo que corresponde de lo que no, y actuar en concordancia. Se halla acreditado que en los autores de la conducta lesiva al orden jurídico penal, tenían plena capacidad de decidir libremente, y ese obrar disvalioso, tuvo como consecuencia un resultado también disvalioso. Por eso se afirma que "el imprudente realiza una acción que genera un riesgo mayor de lo que es dable admitir" (Conf. "Delitos contra las personas", Terragni, Marco Antonio, p. 406, Ediciones Jurídicas Cuyo, año 2000) Todo esto estará también explicado y desarrollado íntegramente en la sentencia definitiva, el criterio de deber de cuidado, no pasa por el silogismo de "por el cómo lo hacen todos" cuando debería ser por el deber, entrando a regir el principio que el "hecho causa el deber de cuidado". Si se sabe que se está trabajando con exposición a lugares de trabajo peligrosos o con riesgo para el bien jurídico protegido por la norma penal y no se toman los recaudos necesarios para controlar ese riesgo o por lo menos disminuirlos de manera aceptable, el o en este caso los sujetos actuantes son responsables.

Un empleador, sea en calidad personal o en representación de una sociedad como lo constituye la presente causa, con suficiente diligencia y criterio hubiera adoptado no solo las disposiciones de seguridad dictadas en las normas referidas a la misma (Ordenanza Nº 26.104/92 y Dec. Nº 14.390 del 28 de julio de 1992), sino a la vez mayores precauciones a la vista del número de trabajadores en el supermercado y la gran cantidad de clientes esperados en un complejo comercial con un área total construida de 12.637 metros cuadrados, que hablan a las claras de un emprendimiento de gran porte que se tuvo a la vista desde un inicio y sin embargo no se observo en su construcción ni tampoco fue objeto de discusión entre los acusados en sus reuniones periódicas de directorio, efectuadas al sólo efecto de ver la marcha del negocio menospreciando el riesgo con la edificación no acorde a las normas administrativas de seguridad de lugares de trabajo y conviviendo con un riesgo latente que lastimosamente se produjo en resultado en aquel 1 de agosto de 2004, con la consecuencia de cientos de muertos y lesionados graves por quemaduras, con todos estos elementos es deber de esta Miembro del Tribunal expedirse sobre la concurrencia de una acción culposa de los acusados, en ese orden de ideas esta Presidencia considera que con los hechos acreditados en juicio, surge indudablemente que los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, María Victoria Cáceres de Paiva, Agustín Rafael Alfonso Martínez, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, no han observado el deber objetivo de cuidado al cual se hallaban obligados en atención a las normas administrativas y laborales de seguridad en los lugares de trabajo del local creado por ellos, analizada en forma integral las pruebas arrimadas a este juicio no se observa que el resultado lesivo al bien protegido halla sido de una imprevisible producción como lo constituye un siniestro que como elemento de la naturaleza siempre puede parecer pese a todas las acciones del destino pero la inobservancias de las reglamentaciones precedentemente mencionadas colaboraron con el resultado. La imprudencia por parte de los acusados puede apreciarse en variadas circunstancias, todas apreciables con anterioridad al tiempo del evento. En primer y fundamental término, el sólo hecho de incumplir numerosas disposiciones referentes a la seguridad de los locales de trabajo constituye, de por sí, un elemento insoslayable a la hora de analizar la cuestión. La inobservancia al deber de cuidado por parte de los acusados fue, cuanto menos, la propulsora inicial de los lamentables resultados, es por ello, a criterio de esta Miembro del Tribunal que debe concluirse, que los acusados han creado un riesgo jurídicamente desaprobado, dicho riesgo se ha concretado en los resultados que tenemos a la vista y éstos se encuentran descriptos en el tipo, por todo ello esta Miembro considera acreditada la realización de una acción culposa por parte de los acusados que produjo la muerte de varios trabajadores en estado de dependencia de la sociedad dirigida por los directores hoy acusados sobre la base de hechos fácticos corroborado en juicio oral y público. Todo ello nos lleva a concluir con certeza en virtud a la sana crítica, que los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Agustín Rafael Alfonso Martínez, María Victoria Cáceres de Paiva, Humberto Fernando Casaccia Romagni y Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia, han lesionado la normativa establecida en el art. 107 del CP en concordancia con el art. 29 inc. 1º y 2º del mismo cuerpo legal, siendo la conducta de los mismos típica, antijurídica, reprochable y punible sobre la base de la normativa señalada.

Lesión Grave: Voto de la Presidente del Tribunal de Sentencia, Jueza María Doddy Báez Núñez: En la prosecución de la audiencia de juicio oral y público en fecha 31 de julio de 2006, el Tribunal por unanimidad ha observado la posibilidad de una calificación jurídica distinta y en uso de la facultad que le confiere el art. 400 del CPP, ha advertido a los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, la eventualidad de una calificación jurídica dentro del tipo penal de Lesión Grave tipificado en el art. 112 del CP. A lo largo de la audiencia de juicio oral con la producción de pruebas tales como las declaraciones testimoniales de los sobrevivientes, así como de los diversos diagnósticos médicos glosados a autos, se ha acreditado la existencia del resultado de las lesiones graves sufridas por las personas que lograron salir con vida del local del supermercado siniestrado. Para esta Miembro quien funge de Presidente de este Tribunal Colegiado, la Lesión Grave acreditada en juicio se basan en la misma relación fáctica del hecho punible de homicidio doloso por lo que fueron acusados los señores Juan Pío Hervidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, si bien es de recordar que el Tribunal por unanimidad ab initio resolvió declarar la nulidad de la acusación fiscal por este tipo penal de Lesión Grave, la misma se ha basado en una nulidad formal en virtud al incumplimiento del art. 350 del CPP que obliga al Ministerio Público dar la oportunidad al imputado para declarar ante el y luego presentar acusación ante el órgano jurisdiccional, pero esta circunstancia bajo ningún sentido imposibilita al Tribunal de mérito es estudio y consideración de la acusación por este tipo penal, máxime cuando se ha advertido convenientemente a los acusados la posible calificación jurídica dentro del tipo penal de Lesión Grave tipificado en el art. 112 del CP, a los efectos de que preparen su defensa material y técnica desvaneciéndose el riesgo de indefensión. Es bien sabido, que el art. 400 del CPP faculta y habilita al Tribunal ante la posibilidad de una calificación jurídica distinta a la peticionada en la acusación fiscal o establecida en el auto de apertura a juicio y que en ningún momento fue tomado en cuenta por las partes, a advertir a los acusados sobre la eventualidad de otra calificación jurídica, a los efectos mencionados en el párrafo anterior, en efecto el Tribunal por unanimidad ha observado dicha posibilidad y lo ha advertido a los acusados. A lo que debemos sumar que hasta la presente audiencia de juicio oral y público el referido art. 400 no ha sido atacado de inconstitucional por ninguna de las partes por lo que se halla plenamente vigente para el presente caso y constituye un mecanismo que tiene el órgano jurisdiccional y del cual se ha valido a los efectos de la citada advertencia. En la presente causa son incuestionables las lesiones sufridas por las innumerables víctimas del siniestro, y habiendo esta presidencia declarado acreditada la existencia del hecho punible de homicidio doloso en grado eventual corresponde declararlo también respecto a la existencia de éste hecho punible, que se ven acreditadas con las mismas pruebas que las del homicidio. En consecuencia, la conducta de los acusados Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, es típica, antijurídica, reprochable y punible sobre la base de la normativa establecida en el art. 112 inc. 1º y art. 29 inc. 1º y 2º del CP. Para esta Miembro del Tribunal de Sentencia.

Hecho Punible de Homicidio Doloso en Grado de Tentativa Acabada: voto de la presidente del Tribunal de Sentencia, Jueza María Doddy Báez Núñez: el representante del Ministerio Público en fecha 8 de agosto de 2006, en virtud al art. 386 del CPP, ha ampliado la acusación contra Juan Pío Helvidio Paiva Escobar, Víctor Daniel Paiva Espinoza y Daniel Areco, como consecuencia del testimonio y las lesiones sufridas por la Sra. Rocío Zaracho y en el mismo sentido lo hizo también el querellante adhesivo Oscar Rodríguez Kennedy contra Humberto Fernando Casaccia refiriendo que él mismo es gerente del local y como tal tiene dominio completo de la acción, pero no se hallan debidamente acreditados en juicio los extremos del art. 386 del CPP en el sentido de que no ha confirmado la existencia de ningún hecho nuevo derivado de la deposición en audiencia de la testigo Rocío Zaracho, máxime constando en la carpeta fiscal que en fecha 20 de octubre de 2004, a fs. 117 del T. III A, refrendada por la misma, su relato de los hechos en ocasión de su comparecencia en sede del Ministerio Público a los efectos de su declaración testimonial, ello sin debatir el contenido de su declaración que no compete, ya que fue tomada ante el órgano fiscal y no compete al órgano jurisdiccional. En relación al acusado Humberto Fernando Casaccia Romagni tampoco se ha acreditado que en la conducta desplegada por el mismo se pueda analizar tan siquiera los elementos objetivos y subjetivos del tipo. En consecuencia no se hallan comprobados los extremos de la ampliación de la acusación presentada en estos términos, amén de que este tipo requiere un elemento independiente a la conducta desplegada para la exposición de personas a lugares de trabajo peligrosos y el homicidio culposo. Se ha concluido la lectura parcial del voto de la presidenta que de manera integral se consignará en la sentencia definitiva. En este estado cedo el uso de la palabra a mi colega Primer Miembro Titular el Juez Elio Rubén Ovelar Frutos para la exposición de su voto. A su turno el Miembro Elio Rubén Ovelar Frutos, manifestó: Luego de escuchar estos fundamentos jurídicos expuestos por mi colega voy a precisar tres aspectos fundamentales que debemos tener en cuenta para vivir en un estado de derecho, naturaleza humana, institucionalidad y el saber adquirido. Los jueces tenemos que ser serios en nuestros fallos así como mi colega la presidenta dijo en varias oportunidades, que los jueces somos de derecho y no de conciencia. Por ultimo está el saber adquirido, lo que aprendimos en nuestra larga carrera judicial que nos da la experiencia necesaria para realizar fallos conforme a lo que nosotros sabemos como jueces serios que somos. Se dará lectura por secretaria mi voto en forma resumida la cual se ampliará en la sentencia definitiva en forma puntual: En cuanto a la responsabilidad del acusado Víctor Daniel Paiva. A Víctor Daniel Paiva, la Fiscalía lo acusa del tipo penal homicidio doloso, que al decir del fiscal hubo una orden preestablecida emanada de su padre Juan Pío Paiva. Este Miembro se pregunta, ¿Que pruebas contundentes presento el Ministerio Público para afirmar que existieron ordenes preestablecidas? Varios testigos que entraron al supermercado Ycua Bolaños en esa fecha llegaron a ver al "gordo Paiva" como se lo conocía, sentado en una butaca cerca de la carnicería donde el ejercía el cargo de jefe, que a las 10:44 se registró en el libro de novedades el retiro del local de la citada persona con rumbo desconocido, pues inclusive en el libro de novedades consta su ausencia ese día, y que mas o menos luego de ya iniciado el incendio otros testigos se percataron de que Víctor Daniel Paiva se encontraba al costado del supermercado sobre la Avenida Artigas observando el trágico suceso.

Durante el debate el Tribunal convocó a los testigos Cinthia Marlene Montiel (limpiadora) y Bernardo Ríos Guerreño (panadero), quienes afirmaron que ese día escucharon a Víctor Paiva ordenar al señor Cabral que en caso que ocurra cualquier evento en el supermercado ya sabia lo que tenia que hacer, sin poder precisar los testigos de referencia si que clase de ordenes dio al fallecido Cabral. Es aquí donde este Juzgador esta convencido en cuanto a la responsabilidad de Víctor Daniel Paiva por unas ordenes dadas al Gerente que falleció posteriormente en el siniestro; es en esta parte donde no puede existir un homicidio doloso en cuanto a que esas ordenes fueron dadas en forma genérica porque el Dolo como es altamente conocido debe ser directo y debe existir voluntad de parte del que tiene intención de que se produzca una tragedia de tal magnitud. La duda que rodea a este Juzgador es que Víctor Daniel Paiva jamás pudo haberse imaginado que luego de media hora de su salida del local se iniciaría un incendio, producto de esa orden emanada de él mismo. Ahora, ¿Dónde esta la causa que le condena a Víctor Daniel Paiva?, este Juzgador, al respeto tiene la certeza de que Víctor Daniel Paiva, al ordenar al Gerente Cabral que en caso de que ocurra algún evento ya sabia lo que tenia que hacer, cometió una llamativa imprudencia de la que habla Manuel Osorio en su libro, y que llevó a la muerte a muchas personas, lo que equivale que es la muerte dada por una persona a otro individuo, Culpa en el sentido técnico de la voz (dio ordenes en forma negligente, imprudente y que llevo a la muerte inclusive al propio Gerente del supermercado sin saber lo que iba a ocurrir mas tarde) o sea que en ese menester intervino la Culpa, sin circunstancias eximentes ni justificantes. La culpabilidad dice el gran Profesor Bacigalupo, que es individual en los hechos típicos y antijurídicos de cada partícipe. También voy a referirme al hecho punible de homicidio doloso que se realiza en cuatro etapas, primero la idea, luego la preparación, y por últimos la ejecución y consumación de los hechos punibles, que en este caso jamás pueden ser dados. Con relación al art. 30 que habla sobre la instigación, existe una incongruencia con relación al Dolo Eventual, pues al decir Bacigalupo, en su obra Derecho Penal Parte General, existe diferencia fundamental en la acción desplegada en el comportamiento del autor que se podía evitar, tenía motivo para hacerlo, o sea si el propietario sabía que podía producirse un incendio donde iban a morir 370 personas y dejo de hacerlo, esto es muy poco probable y en otro caso cuando no se pudo evitar el accidente que ocurrió, donde han fallecido varias personas, en este caso el propietario no tuvo acción, pero esta estrechamente vinculado a la idea de culpabilidad, la instigación requiere una voluntad dirigida a un bien jurídico. El instigador debe haber querido no solo la realización de la acción sino la consumación del hecho. En cuanto al Dolo Eventual, es muy difícil su aplicación pues se halla en lo más profundo de la intimidad del sujeto, por lo cual habrá que probarlo o deducirlo de la manifestación externa del acto, lo que implica una difícil cuestión probatoria, Manual de Derecho Penal de Juan Bustos Ramírez. Toda creación o agravación del injusto, debe estar expresamente señalada por la Ley, en caso contrario habría que determinar que el Dolo Eventual es Culpa aun para los efectos de la pena (ni el Juez ni la doctrina pueden crear o agravar injustos si no existe en la Ley).

Por tanto, la conducta desplegada por Víctor Daniel Paiva se halla incursada en el art. 107 en concordancia con el art. 17 del CP. Varios de los testigos que declararon en la oportunidad del Juicio Oral y Público como, Francisca Moreira quien dijo que la puerta de blindex hacia Artigas estaba cerrada y que su hijo encontró a Víctor Daniel Paiva en la vereda de enfrente y le pidió que abra el portón del estacionamiento de Artigas, así como también Adelaida Morales dijo que estaba en el patio de comidas a las 11:20 cuando escuchó un ruido hacia la chimenea y vio que el local estaba temblando salió por Santísima Trinidad, en ese momento gira la mirada y ve a Víctor Paiva con dos guardias y le preguntó que pasaba, sin que haya recibido respuesta alguna, así también el testigo Wilson Ramón Ocampos dijo que vio a Víctor Paiva cuando el supermercado ya se estaba quemando, saliendo pues del estacionamiento a las 11:40 aproximadamente, con un maletín, luego le vio sobre Artigas en la vereda del estacionamiento con dos guardias y su chofer, la puerta del estacionamiento estaba abierta y el blindex estaba cerrado, luego el testigo Mario Ariel Galeano declara, que subió para marcar, vio humo y escucho que la gente pedía que se abran las puertas, salio por el portón de Artigas y le vio a Víctor Paiva en una camioneta azul hablando por celular diciendo que se cierren las puertas, estuvo a un paso de él, igualmente Verónica Alice Acha dijo en su declaración, que vio a Víctor Daniel Paiva parado frente a la estación de servicio, también tenemos la declaración de Estanislao Ferreira quien dijo que le vio a Víctor Paiva sobre la Avenida Santísima Trinidad y Artigas, el portón del garaje estaba cerrado, Edita Candado vio a Víctor Paiva a las 11:10, que agarró un maletín y salió afuera. Un guardia le dijo que no se podía salir porque el portón estaba cerrado, todos estos testigos que se presentaron ante el Tribunal de Sentencia a excepción de Cinthia Marlene Montiel y Bernardo Ríos Guerreño entraron en contradicciones y no aportaron absolutamente nada para construir el tipo penal por el cual se le acusa a Víctor Daniel Paiva. Responsabilidad del acusado Daniel Areco: En cuanto a Daniel Areco, que trabajaba como guardia del salón, también fue acusado por el Ministerio Público por Homicidio Doloso. Para este Juzgador es improbable la intención que debe tener una persona que como en su caso en un estado de desesperación haya querido cerrar todas las puertas del supermercado Ycua Bolaños. De acuerdo a lo demostrado en este Juicio Oral y Público algunos testigos como Juan Carlos Franco, relata que en momento del incendio vio a dos guardias con uniforme y escopeta cerrando la puerta de blindex que esta sobre Trinidad y Artigas, Celeste Silva Hermosa dijo que miró y vio a una persona arrodillada trancando la puerta ínterin en que lo empuja para que no tranque y era Daniel Areco, este le dijo que era "vyroreí" que se iba a solucionar con los extintores. Otro testigo, Carlos Alfredo Coronel vio a Daniel Areco en el patio de comidas, hicieron un boquete y escuchó dos disparos, la gente le pedía a los guardias de seguridad que abran las puertas, otra testigo, Braulio Vera Zorrilla, escucho cuando dijeron en guaraní para que se cierren las puertas y reconoció la voz del guardia Daniel Areco en la oscuridad sin poder ver nada, testimonios que de acuerdo a la sana crítica de este Miembro no se hallan conteste y uniformes para construir la verdad real sobre esa base, los testigos Celeste Silva Hermosa y Gustavo David Gamarra dijeron ver a Daniel Areco cerca de la puerta de blindex que divide el salón con la rampa, y que al producirse el incendio Areco cerro la puerta donde la mayoría de las personas que se encontraban en el lugar por la desesperación atropellaron y rompieron los vidrios del que manifestaron que Areco cerró, y que de paso no cumplían con las normas de abrirse hacia fuera y no hacia adentro.

El acusado en su declaración manifiesta, que corre hacia la rampa y que luego cae entre los cuerpos inertes y apilonados hasta las rejas de hierro que separaban la rampa del estacionamiento. De acuerdo a la sana crítica y a la experiencia que tiene este Miembro Juzgador, lo que se expuso durante el transcurso del juicio y la verdad real del que entiende este Magistrado, es que lo ocurrido en el incendio y cierre de puertas, como habían explicado los peritos, en el primero fueron como ráfagas que en segundo terminaron con la vida de las personas que con la desesperación encontraron obstáculos como ser, la puerta cerrada de blindex y las puertas de hierro del estacionamiento que da a la rampa y a la Avenida Artigas, que nunca se investigó quienes fueron los que cerraron esos portones de hierro, así como la formación de "cuellos de botellas" como lo llaman los bomberos donde las personas presas del pánico cayeron unas encima de otras, y que los que estaban debajo de la montaña humana fueron los que se salvaron, logrando Daniel Areco salir del local igualmente mal herido y auxiliado por las personas que se encontraban en el lugar. Ahora, una pregunta que se hace este Magistrado, ¿Dónde estaban los demás guardias a quines no se investigó nunca?, ¿De quienes eran las evidencias incautadas del local? (escopetas), que obran actualmente en la Secretaria del Tribunal de Sentencia, ¿Quiénes manejaron esas armas incautadas?, ¿Quiénes cerraron las puertas de hierro que dan sobre la Avenida Santísima Trinidad y Artigas, y la puerta de hierro que da sobre la Avenida Artigas? Así como también la puerta de entrada de empleados (portería) del cual la testigo Lusich en su declaración testifical dijo, que corrió hacia adentro del supermercado y que luego se desmayó y no supo mas nada. Uno se pregunta entonces, ¿Por qué no salió por la portería de la cual ella era la encargada? Lo que si esta seguro este Juzgador es sobre la intención culposa del acusado Daniel Areco, pues como dice el autor Manuel Osorio, también este acusado tuvo una imprudencia llamativa, pues en su desesperación cierra la puerta de blindex y corre hacia la salida del supermercado hasta caerse por la rampa, en este punto, este Miembro se pregunta igualmente, si ¿el principal motivo por el cual murieron muchas personas fue el cierre de las puertas de blindex del cual le acusan a Daniel Areco? Porque en ocasión de la Inspección Judicial Realizada en el local del supermercado siniestrado, en la divisoria de la rampa y el salón en el techo se puede observar un hueco producido por una de las explosiones, lo que determinó la corrida en masa rompiendo las puertas de vidrio hasta encontrarse en la rampa que al decir de los peritos constituían un "cuello de botella" donde las personas se atropellaron unas con otras hasta formar montañas humanas, siendo presas del humo, fuego y el pánico que en segundos ocuparon el local, salvándose las víctimas al quedar atrapadas debajo de las demás personas que yacían muertas, debiendo en este sentido incursarse la conducta del acusado Daniel Areco en el Tipo Penal de Homicidio Culposo. Responsabilidad del acusado Juan Pío Paiva: En cuanto al acusado Juan Pío Paiva Escobar, el cual en los alegatos finales el representante del Ministerio Público lo acusa por Homicidio Doloso y solicita su reprochabilidad en base a una orden preestablecida que incluye a los co-acusados Víctor Paiva y Daniel Areco como ejecutores del homicidio por una orden intencionada. Es el parecer de este Miembro, que todos los testigos en su gran mayoría, en las declaraciones realizadas ante el Tribunal de Sentencia nunca escucharon una orden emanada del propietario, y que ni siquiera lo vieron en la oportunidad del siniestro y como sabemos las hipótesis deben ser probadas a una situación real, deben ser comprensibles, precisas y las mas concretas posible, debe ser clara y verosímil (debe haber una lógica) deben ser observables y medibles, o sea tener referentes en la realidad.

No incluyen aspectos morales ni cuestiones que no podamos medir en la realidad y debe haber una relación técnica disponible para probarla, en este sentido este Juzgador se pregunta, ¿Realmente existió esa orden? Pues no se puede aplicar un Tipo Penal de características gravísimas como lo establece el art. 105 inc. primero del CP referente al homicidio doloso. Igualmente este Juzgador se pregunta, si por ser dueño o propietario de una empresa que en su momento fue resplandeciente al decir del mismo, ¿Qué le indujo a tener intención de incendiar su propia empresa que le generaba buenos ingresos económicos? A no ser que haya tenido problemas psiquiátricos que no han sido probados ni alegados por las partes en este Juicio Oral y Público. Así, en este punto es menester aclarar lo expresado ante el Tribunal por el testigo Ángel Villalba, Titular de la Cámara de Supermercados, afirmando que el organismo que preside nunca adopto como política el cierre de puertas como medidas de seguridad pero admitió que en caso de apagones o cuando se producía un desperfecto en las computadoras algunos locales optaban como medida de seguridad arrimar las puertas no llamearlas, es decir, se entornaban las puertas lo cual significa, que arriman las puertas sin llamearlas como una señal para que los clientes no ingresen al local hasta que se normalice la situación aclarando que la prensa en su oportunidad a tergiversado sus palabras en alusión a que los supermercados cerraban las puertas en caso de incidentes. También la duda razonable se apodera del Miembro de este Tribunal que sabiendo el propietario de las consecuencias que llevan una intención criminal como ser ordenar un cierre de puertas y las consecuencias de lo que podía acarrear la citada orden, la intención criminal no probada en juicio, jamás puede cubrir una póliza de seguro de acuerdo a la cláusula establecida dentro de la empresa al decir el testigo Víctor Adolfo Duarte, liquidador de seguro MAPFRE que dicho seguro se basó en el informe de la ATF (para el pago de la prima) que esta agregado en las documentales, que el siniestro fue un accidente y que inclusive obran en el contrato suscripto entre el asegurado y el propietario del supermercado, entonces la sana crítica, la experiencia y la objetividad que debe tener todo magistrado en sus fallos hace pensar con certeza que todo lo ocurrido fue un accidente, que no se probó la voluntad y la intención directa que debe tener toda persona para cometer tan desdeñable hecho. Ahora bien, la mayor responsabilidad desde el punto de vista de la intención culposa la tuvo el señor Juan Pío Paiva por la violación de un deber sin intención, esto quiere decir que el tenia el deber de controlar, exigir a sus empleados, ya sea gerentes, empresa de seguridades, empleados que trabajaban principalmente en el mantenimiento del local y en especial de las partes mas peligrosas como ser el de las cuestiones relacionadas con la parrilla que se encontraba en el patio de comidas y las chimeneas que fueron las causantes del pavoroso incendio que costo la vida a muchas personas y mas aun existiendo antecedentes de que un obrero ya ha fallecido en el lugar y que uno de los techos de la parte donde esta la rampa ha caído y luego reparado en forma rápida. Entonces, estamos otra vez ante una negligencia e imprudencia peligrosa con sus consecuencias trágicas y que enlutó a familias paraguayas enteras. Es menester puntualizar en cuanto a que no se probó tampoco en juicio, ningún cruce de llamadas que partieron del acusado Juan Pío Paiva Escobar impartiendo órdenes por teléfono. Tampoco se pudo probar en juicio de acuerdo a las manifestaciones importantísimas para este Miembro, de los peritos, bomberos paraguayos y argentinos así como de la ATF, informe que entró como documental que las causas del siniestro fueron accidentales.

Por todo lo expuesto mi voto es en el sentido de calificar la conducta atribuida al acusado Juan Pío Paiva Escobar a lo establecido en el art. 107 en concordancia con el art. 17 y 29, todos del CP. Homicidio Culposo, Imprudencia, Negligencia e Impericia, o Inobservancia de los reglamentos o de los deberes de su cargo (presidente de Ycua Bolaños) V, Botánico) que causaron a otro la muerte. Por tanto, su conducta es reprochable porque el acusado estaba en plena conciencia de lo que estaba dirigiendo en ese momento, que era su empresa y al violar un precepto legal que se halla estatuido en el Código Penal cometió un hecho antijurídico. Citando a Jhoennes Wessels. El contenido de injusto esta determinado por un desvalor de resultado y conducta, dice que dentro de los delitos culposos de resultado existe tres características que están estrechamente relacionados entre sí, forma la base del tipo de lo injusto: la acusación del resultado, la lesión del deber objetivo del cuidado (salidas de emergencias, evacuaciones rápidas en caso de siniestro) lesión del deber objetivo del cuidado y la imputabilidad objetiva del resultado que se funda en el error de conducta, orientada hacia el fin de protección de las normas de cuidado. Para afirmar la existencia de la tipicidad hay que determinar en primer término que el autor ha causado la producción del resultado socialmente perjudicial mediante una conducta dominada por la voluntad o que la voluntad podía dominar. El contenido del deber de cuidado consiste ante todo el reconocer los peligros que surgen de la conducta concreta para el bien jurídico protegido y adaptar la actitud correcta correspondiente o sea realizar la acción peligrosa, solamente con precauciones suficientes de seguridad u omitirla totalmente, tener conducta previsible, es lo principal en esta clase de hechos punibles. Es mi voto. En cuanto al tipo penal de homicidio doloso plateado por el Tribunal de acuerdo al art. 400 del CPP, en el caso que nos ocupa es parecer de este Miembro que con relación a los directores y/o accionistas de la empresa Ycua Bolaños S.R.L., Agustín Alfonso, Vicepresidente y los Miembros María Victoria Cáceres de Paiva, Antolina Burgos de Casaccia y Humberto Casaccia, es difícil probar la responsabilidad como para ser acusados por este tipo penal, pues en ningún momento del juicio fue tema de debate y ni siquiera el representante del Ministerio Público se a expedido durante el transcurso en sus alegatos finales y durante el juicio, e inclusive algunos abogados de las querellas se refirieron en su alegatos finales pero no han demostrado a través de pruebas del tipo penal mas arriba mencionado. A pesar de que este Miembro no se ha percatado sobre las pruebas producidas por este hecho, tampoco esta de acuerdo que los accionistas mas arriba mencionados hayan tenido participación directa con relación al manejo cotidiano del supermercado siniestrado, esto inclusive se puede corroborar con las declaraciones de los testigos, varios de ellos empleados del supermercado quienes aseveraron en forma conteste y uniforme que el presidente Juan Pío Paiva era el que disponía de lo que se tenía que hacer, como ejemplo, tenemos la organización interna que estaba a su cargo, los temas de seguridad, mantenimiento del local y nombramientos de empleados, que en mucho de los casos los propios accionistas no conocían. Lo más razonable que este Tribunal de Sentencia pueda resolver sobre este tipo penal de acuerdo al art. 175 del CPP con visión de valoración conjunta y armónica de todas las pruebas producidas, desde el primer momento del juicio hasta los alegatos finales, en este caso concreto, no se puede aplicar el art. 400 del CPP pues nunca se tuvo en cuenta durante el transcurso del juicio este tipo penal y sabemos que este artículo es aplicado por el Tribunal de Sentencia en caso de que haya existido un tipo penal distinto del invocado en la acusación, y que en ningún momento fue tomado en cuenta durante el juicio.

Manuel Osorio en su libro Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales habla, de que en un homicidio culposo debe haber una imprudencia muy llamativa que lleve a la muerte a varias personas, lo que equivale a decir que es la muerte dada por una persona a otro individuo, Culpa en el sentido técnico de la voz sin circunstancias eximentes ni justificantes. También este Miembro pudo notar que en la etapa preliminar ya en su momento el Juez de dicha etapa elevo la causa a juicio oral por otro tipo penal, por "Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso", que es el que se debatió contra los accionistas en todo el transcurso del proceso hasta los alegatos finales de la fiscalía y los representantes de las querellas. Es muy importante aclarar a las partes que el representante del Ministerio Público no acusó por el tipo penal de homicidio culposo contra los directores y/o accionistas, Señores Agustín Alfonso, María Cáceres de Paiva, Antolina de las Nieves Burgos de Casaccia y Humberto Casaccia. Es mi voto. Seguidamente el Miembro Manuel Aguirre pasar a exponer su voto. Receso de tres minutos siendo las 12:45 horas. Se reanuda la audiencia. Seguidamente el abogado querellante A. N. solicita una aclaración al Tribunal de atendiendo a que el manifiesta que el miembro titular Abog. Elio Rubén Ovelar Frutos no se expidió sobre los hechos punibles de Lesión Grave, Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligrosos, Homicidio Doloso Tentado y Homicidio Doloso. En ese sentido la presidenta del Tribunal consulta al miembro titular Abog. Elio Rubén Ovelar Frutos sobre el hecho de Lesión Grave, Homicidio Doloso y Homicidio Doloso Tentado, al cual respondió que no lo tiene por acreditados y aclara que sobre el hecho punible de Exposición de Personas a Lugares de Trabajo Peligroso lo realizó en forma conjunta con el miembro titular Manuel Aguirre. A continuación el miembro titular Manuel Aguirre Rodas pasa a exponer los fundamentos de su voto, manifestando: El método de análisis sugerido por Descartes es que solo se debe aceptar como cierto lo que resulte evidente y para resolver un problema hay que dividir el todo en cuantas partes sean necesarias. Las conclusiones a través de este sencillo método deben ser de clara exposición, capaz de ser comprendido por el no lego y capaz de resistir la más severa impugnación lógica. El art. 175 imperativamente obliga al juzgador a evaluar las pruebas conforme a la sana crítica sistema cuya característica principal es la inexistencia absoluta de dogmas legales sobre la forma en que se deben probar los hechos y sobre el valor acreditante que debe otorgársele a cada prueba, de modo que el Juez puede admitir cualquier medio de prueba que estime útil y pertinente para comprobar el objeto de su conocimiento. Por este sistema de valoración el magistrado debe imperativamente expresar cuales son las razones que surgidas solo de las pruebas determinan la decisión adoptada, indicando cual fue el camino deductivo surgido para llegar a esa conclusión, es menester que las razones se extraigan solo, y directamente de las pruebas producidas en la causa y no en el conocimiento privado del Juez o en constancias introducidas irregularmente en el proceso, a su vez el recorrido - de cada razonamiento debe estar claramente sustentado en los principios de lógica, la experiencia y el conocimiento común. Este sistema fortalece como ningún otro el principio de inmediación y es propio de los procesos orales donde las partes y el publico asisten al desarrollo del debate, escuchan y observan lo mismo que el juzgador por lo que particularmente considero que si todos estuviéramos en el papel de observadores imparciales de este evento la conclusión seria la misma ya que el buen entendimiento es común para todos.

Tal es así que en nuestros tribunales existen jurisprudencia pacífica sobre lo mas arriba indicado, así transcribimos un fallo que dice: "En la etapa del juicio oral, la acusación depurada y los medios de prueba ofrecidos se producen delante del Tribunal, el que en virtud de la sana crítica le reconocerá o no valor en cada caso". Partiendo de estos presupuestos a criterio nuestro tenemos en esta causa se ha probado la existencia del hecho punible de homicidio ya que es cierto y evidente, que las muertes de trescientas cincuenta personas se ha acreditado con los certificados de defunción expedido por el Registro del Estado Civil de las personas instrumentos introducidos por su lectura en este juicio y es cierto y evidente que dichas personas fallecieron por causa ajena a su propia biología, los mismos no tuvieron su final por propia mano, sino mas bien un agente externo, extraño y no querido por los mismos se interpuso entre la vida de esas personas para causarles las muertes. Murieron en el mejor de los casos asfixiados por intoxicación, otros quemados hasta el grado de incineración o con diversos grados de quemaduras y otros, maltrechos lograron sobrevivir por algunos días para luego colapsar definitivamente, ese hecho es considerado por la norma como homicidio, situación ésta, cierta y evidente no fue objetado por ninguna de las partes en el presente juicio, pero aun así, a la vista tenemos los informes médicos que señalan lo siguiente, fallecieron por carbonización o calcinación las siguientes personas, Ángel Matías Cabrera, Néstor Cano Ibarra, Gustavo Noguera, José Sebastián Noguera, Gustavo Noguera, María Ninfa Obando, María Laura Fariña, María Lourdes Caballero Rojas, Mario Cabrera León, María Estefanía Palacios Morínigo, Graciela Concepción Meza, Gabriel Alfonso Melgarejo, Severiana Cohene, Félix Alfredo Cabral Báez, María Esther Fariña, Bernardino Colman Cañete, Olga Mary Acosta, Pedro Isaac Rivarola, Maria Raquel Isaguirre de Leiva, Avelina Nélida López, José Félix Largo, Jorge Fernández Lezcano, Ana Mirtha Giménez, Rosa Virginia Garcete, Natalia Belén González, Eustaquio Ramón González, Alejandro Gutiérrez, Sinesio Diosnel Guerrero, Venancio Gadea, Zacarías Giménez, Fátima Galeano, María Penayo, Noelia Penayo, Guillermo Pacielo, Víctor Darío Rolón, Liliana Rodríguez, Julio César Tomás Romero Romero, Alda Stanley, Dalba Recalde, José Luis Sánchez Valdez, Agustino Servín, Estela Servían, María Salinas, Rubén Urbieta, Mara Macarena Velásquez, Ana Paula Velásquez, Marcelo Velásquez, Gladis Valenzuela, Zulema Zanotti, Luis Gabriel Ayala, Carlos Alberto Ayala, Miguel Ángel Astigarraga, Carlos Antonio Agüero, Nicolás Alcaraz, Laila Ayala, Camila Elizabeth Martínez, Perla Lidia Mellad, Mauricio Mena, Sofía Leiva, Domingo Guzmán, Leandro Rodrigo Canzanella, Lidia Canzanella, Alejandro Rodríguez, Félix Cazal, Anastacia Cantero, Fani Benítez Pacielo, Fátima Magdalena Bogarín, César Gustavo Ayala Obando, María Concepción Areco, totalizando sesenta y nueve (69) personas, y las demás fallecieron a causa de asfixia por inhalación de monóxido de carbono. Conforme el resultado final de la autopsia realizada por los médicos forenses José Bellasai e Ingrid Rodríguez en el cuerpo de seis personas, se indica que todos los cadáveres presentaban quemaduras llegando a la "carbonización". El médico patólogo José Bellasai al deponer en este juicio refirió haber practicado seis autopsias, eran todos casos de cadáveres carbonizados, pudimos constatar los motivos de la carbonización y que esta se produjo en vida, podemos concluir que fallecieron por asfixia dijo el profesional. El médico Eulalio Caballero dijo de los que yo hice sí la mayoría murió por asfixia. La médica patóloga Ingrid Rodríguez manifestó haber examinado en la morgue judicial cadáveres con signos de asfixia las quemaduras fueron pre mortem.

Es cierto y evidente que el día 1 de agosto de 2004, aproximadamente entre 11:20, 11:25 y 11:30 horas en el comercio conocido como supermercado Ycua Bolaños V -Botánico- ubicado en las calles Santísima Trinidad y Gervasio Artigas se desató un incendio de proporciones que destruyó totalmente el local comercial. Dicho suceso llamado a lo largo de la audiencia como incendio siniestro tuvo su inicio en forma accidental este extremo no fue objeto de ningún cuestionamiento por las partes, por otra parte ninguna constancia introducida en este juicio como prueba tan siquiera hacen presumir que dicho incendio fuera intencional o provocado, este hecho cierto y evidente se halla extensamente probado, y además de ello la aseguradora al poco tiempo pagó la prima del seguro del local en una suma varias veces millonaria, calificando el hecho en si como accidental. Es preciso realizar un minucioso análisis sobre este fundamental hecho para determinar si el evento de referencia fue la causa única, eficiente y final para que trescientas cincuenta (350) personas muriesen o más bien fue idóneo o concomitante a los efectos de determinar la calificación legal. En la inteligencia apuntada iniciamos el siguiente recorrido lógico: causa, inicio y, lugar del incendio, desarrollo y culminación del mismo. Los peritos señalaron en su exposición en la audiencia de juicio oral y público, como asimismo en su informe que la causa del incendio fue la chispa del carbón de la parrilla ubicado en el patio de comida que provoco la combustión de la grasa acumulada en la chimenea en forma de S del mismo, como también la chimenea falsa para luego extenderse en el techo y al resto del edificio causando algunas explosiones a su paso. Nos permitimos precisar que el informe pericial producido por los efectivos policiales perteneciente al cuerpo de bomberos de la policía de la Provincia de Formosa realizaron un análisis del origen y propagación del fuego concluyendo los mismos que el siniestro tuvo su origen en la parrilla del patio de comida, se inicia la combustión en el ducto de la chimenea con la grasa acumulada producto de la cocción de la carne y embutidos en ese lugar para luego propagarse por todo el local comercial de norte a sur -observando la maqueta- seria desde las calles Santísima Trinidad y Avenida Artigas, siguió en dirección de esta calle hasta Molas López. Los peritos que reprodujeron sus conclusiones en forma conjunta durante la audiencia- que se halla reproducida líneas arriba- dieron una amplia referencia sobre sus conclusiones destacándose entre otras cosas la calificación del origen mecánico del incendio, es decir, el fuego se inicio con un elemento de su misma composición o naturaleza, en este caso las chispas del carbón de la parrilla. En la conclusión del informe presentado se extrae lo siguiente: "de todo lo actuado por el equipo de peritos participantes en el hecho investigado, se desprende que el siniestro gestado en el interior del supermercado botánico de la firma Ycua Bolaños obedece a un hecho "accidental", "previsible", teniendo en cuenta la clasificación del incendio desde el punto de vista de la causa que lo produce, habiendo intervenido únicamente los elementos propios del inmueble, conforme a lo expuesto en el punto 3 a) y b) del presente informe, situación agravada por la falta de previsiones relacionadas con el diseño del sistema integral de protección contra incendios. En otro apartado de las conclusiones los técnicos señalaron el significado del empleo de la terminología utilizada para la clasificación del hecho investigado: incendio accidentales dentro de nuestra terminología profesional se distinguen o reconocen como accidentales, a todos aquellos incendios ocasionados por contingencia totalmente ajenas a la voluntad humana o sea una actitud volitiva dirigida a provocarla.

El término previsible esta referido para aquellos hechos que son producto derivado de la inobservancia en los reglamentos y/o disposiciones vigentes, accidentes por falta de mantenimiento preventivo. Es decir, que el significado de previsible es la síntesis de un determinado suceso, donde una negligencia o la falta de mantenimiento de un determinado equipo provocó el hecho que se debió investigar y con una debida atención y conocimiento técnico se podría haber evitado. Conforme a las pautas de valoración establecida en el art. 175 del CPP el Juez no se halla obligado en principio a seguir la opinión de los peritos lo contrario implicaría que este podría sustituir al Juez, erigiéndose virtualmente en quien en definitiva decidiría en no pocas ocasiones el resultado de la causa. Siguiendo a Eduardo M. Jauchen el magistrado tiene el poder -deber de practicar sobre el informe de los expertos una atenta labor crítica, observando y considerando no solo las conclusiones definitivas a las que el (los) peritos hubiese llegado, sino también las operaciones y practicas que para ello hubiese efectuado, los fundamentos y razones con las que sustenta aquellas y la seriedad de todo el desarrollo de las pruebas. Hemos examinado atentamente el informe agregado en esta causa e igualmente el método utilizado por los peritos, vemos que el método utilizado por los mismos es la única valida para el caso en cuestión, es decir observar y contrastar aquellas evidencias que iban recogiendo en el recorrido señalado por la pericia. Igualmente, los peritos en su exposición durante la audiencia dieron una clara referencia sobre sus conclusiones, respondiendo a todos los requerimientos de las partes, que no discutieron el origen accidenta del hecho, sino mas bien el cuestionamiento se centró por parte de la defensa del señor Juan Pío Paiva sobre la previsibilidad del incendio, a la que haremos referencia en otro punto de esta resolución. Sin embargo, en la inteligencia apuntada el perito no puede suplantar la labor cognoscitiva del Tribunal y en el entendimiento que las conclusiones de una pericia es meramente indiciaria y para que sus afirmaciones puedan ser consideradas como cierta en un todo es preciso determinar si existen otros elementos de pruebas que pudieran avalar la misma. Sobre el particular, como se señalo precedentemente no se tiene constancia ni se ha producido prueba alguna que pudiera rebatir el carácter accidental del hecho, si en nuestro ánimo estuviera la consigna de rebatir las conclusiones de los peritos tendríamos que esgrimir parecidas razones técnico-científica a las utilizadas por los peritos pero en sentido contrario. En el temperamento señalado y siguiendo el recorrido lógico más arriba asentado, debemos precisar el inicio del incendio y el lugar en que se habría iniciado y dejando de lado las afirmaciones del informe pericial, hemos escuchando a lo largo de la audiencia a numerosos testigos que hacen referencia a la hora del inicio del incendio y el lugar en que el mismo se origino. Para dicho efecto hemos acudido a la exposición de varios testigos cuyas declaraciones integra esta reproducida líneas arriba que afirmaron ver salir humo del patio de comida, escuchar una explosión de la zona del patio de comida, ver una bola de fuego que venia del patio de comida y sobre todo algunos de ellos fueron conteste en la hora en que se inicio el incendio. Amada Correa, supervisora de la cocina y el patio de comida dijo que salio a las 11:20 horas por el patio de comida y cuando se hallaba en la primera puerta de acceso de la avenida Santísima Trinidad, escucha una explosión y luego ve salir humo de ese lugar. Adelaida Morales Barrera, limpiadora del local siniestrado, afirmó en la audiencia que el día del incendio ella estaba en el patio de comidas a las 11:20 horas cuando a esa hora escucho ruido como de pororó, miro hacia la chimenea vio que se estaba quemando.

Fernando Ariel Ortíz, cocinero del supermercado, se hallaba en la cocina, cuando las 11.20 horas escucho una explosión desde el patio de comida y salio corriendo. Javier Rosalino Duarte, policía que cubría el local, estaba en las escaleras que dan hacia el acceso de la Avenida Santísima Trinidad a las 11:20 horas cuando vio humo gris que salía desde el patio de comida. Julio Daniel Salvatierra, empaquetador, escucho ruido fuerte y vio fuego en el patio de comidas, como también la caída del techo en ese lugar. María Carmen Cristaldo, escucho una explosión en el patio de comidas, vio bracitos y cabeza que daban por el vidrio luego ve humo con ráfagas de fuego persiguiéndolos hacía la Avenida Artigas. Estas declaraciones y otras parecidas a las mismas dan cuerpo a lo afirmado por los peritos en cuanto al lugar donde se produjo el incendio, numerosos testigos pudieron localizar y visualizar el humo que salía del patio de comidas, otros pudieron escuchar que una explosión provenía del patio de comidas y los que pudieron, huyeron de la bola de fuego que provenía de dicho lugar. Existe algunas discrepancias entre los testigos sobre la hora en que empezó el incendio, algunos señalan a mas de la hora indicada por estos testigos las 11:25 horas, 11:30 horas y otros testigos no pudieron referenciar la hora, pero tengo la plena convicción que el incendio se inicio en el patio de comidas y el único implemento mecánico que pudo haber dado inicio al incendio es la parrilla que en ese momento estaba en pleno funcionamiento. Decimos esto por la declaración de las tres primeras personas citadas mas arriba, eran funcionarios del supermercado, estaban trabajando en el lugar o cerca cuando ven salir el humo, no salió de otro lugar como por ejemplo de la cocina donde el señor Ortíz estaba trabajando ni mucho menos de otro lugar fuera del patio de comida, el Tribunal no recepcionó información alguna que tan solo le pudiera indicar que el inicio fue en alguna otra parte, numerosos testigos confirman lo indicado por los testigos citados mas arriba. Teniendo precisado el lugar donde se inicio el incendio, y aproximadamente la hora del mismo, es necesario determinar el desarrollo del siniestro, para dicho efecto el informe de los peritos del cuerpo de bomberos de Formosa señala lo siguiente: "es oportuno recordar que el fuego tuvo su lugar y origen el lugar descrito en el punto 4 a) con sentido de propagación norte-sur; abarcando en primera instancia los planos superiores del inmueble, conformado por el espacio libre que existía entre el cielo raso y la cubierta del techo a dos aguas; cavidad esta que se extendía libremente por sobre el patio de comidas y el salón comercial; espacio confinado que conforme a las características propias del siniestro (caracterizado por la presencia de humo a elevadas temperaturas) fue invalido por este producto de la combustión (humo); acumulándose en proporciones importantes en la zona media. La mayoría de los testigos coincidieron en señalar que al ver el humo en el patio de comida y el fuego que venia de esa zona, optaron huir en sentido inverso, es decir hacia la calle Molas López, lo que por lógica inferencia el siniestro empezó a propagarse desde la avenida Santísima Trinidad hacia la referida arteria de norte a sur.

¿Cuanto duró -el fuego o el humo- para ganar materialmente el supermercado, fueron segundos?, ¿minutos? u ¿hora?, sobre el particular nos remitimos a las afirmaciones de uno de los peritos, el señor Héctor Machado quien en el acto de la constitución realizada por el Tribunal en el local siniestrado afirmó que el humo o el fuego se extendió por todo el lugar en un lapso de dos minutos y medio; algunos testigos que comparecieron en la audiencia a ser preguntado sobre el particular dan una referencia parecida a lo indicado por el perito, hablando de segundos o minutos en algunos casos, así la testigo Miriam Antonia Flores Benítez, dijo que todo el lugar se lleno de humo en cinco minutos aproximadamente; Cristian Gabriel Escobar, sobre lo mismo "en uno cuantos segundos" Hugo Salvador Ramírez, señalo sobre lo puntualizado "en tres o cuatro minutos" Rocío Beatriz Zaracho, dijo "fue todo muy rápido" y en el mismo sentido declaro la testigo María Estela Morínigo de Palacios por lo que las afirmaciones del perito resultan creíble. ¿El fuego, el humo los gases fueron las causas eficientes de las muertes o existieron otras razones? Existe un hecho cierto y evidente, absolutamente incontrastable, la supervivencia de numerosas personas, alrededor de seiscientas (600) lograron salir del local siniestrado, algunos con lesiones de diversas consideraciones, otros indemne. Este hecho impugna en un todo las afirmaciones de la defensa de Juan Pío Paiva que fue el humo, los gases y el fuego la causa eficiente y final de la muerte de todas esas personas, si ello fuera así, entonces, ¿porque no fallecieron más personas?, o en su caso ¿por que todas las personas que en el momento se hallaban dentro del supermercado no murieron? Sobre el particular tenemos las afirmaciones de dicha defensa que en el lugar siniestrado se produjeron dos grandes explosiones y las mismas tuvieron tal efecto devastador que mato a las víctimas, pero, con dicho razonamiento volvemos a la pregunta inicial, ¿porque dichas explosiones no mataron a todos los que concurrieron ese domingo en el local del supermercado? Es obvio que las explosiones, junto con el fuego, tal vez haya dado muerte a algunas personas, no a todas, como también es muy cierto lo afirmado por la defensa de Juan Pío Paiva que no se hizo un mapeo de donde se encontraron los cadáveres, ni mucho menos se realizo la autopsia en todos los cuerpos sin vida para determinar con mayor precisión la causa de las muertes, dijo además dicha defensa que los gases -que pesaban toneladas- acumuladas entre el techo y el cielo raso, cumplió un papel eficiente para dar muerte a las víctimas; sin embargo estas afirmaciones son erróneas, es imposible que exista toneladas de gases acumulada entre el cielo y el techo, ya que necesariamente dichos gases debió mucho antes de ocurrir el incendio afectar la estructura del cielo raso, algunas filtraciones tuvo que existir previamente ya que el gas como cualquier otra materia tiene peso y por lo tanto si hubiera existido toneladas de ellas, por lo mínimo el cielo raso tuvo que filtrar. Lo afirmado mas arriba, nos lleva a la conclusión que no solo el fuego, el humo y los gases pudieron terminar con la vida de numerosas personas, sino otro hecho fuera de dichos elementos culminaron con el ciclo biológico de numerosas personas; ese hecho es independiente al incendio, es independiente al humo y es independiente a los gases. La única salida para los clientes del supermercado estaba cerrada la única salida para los trabajadores del supermercado también estaba cerrada. Los accesos de entrada y salida al y del supermercado se hallaban ubicados: a) Sobre la Avenida Santísima Trinidad y Gervasio Artigas y b) Sobre la Avenida Gervasio Artigas casi Molas López.

El primero de los accesos cercano al epicentro del incendio, tal vez no tenga mayor relevancia para que las numerosas personas sobrevivientes pudieran salir del lugar, ya que el fuego por sobre todo se concentro en dicha área, tal vez haya sido relevante para que los rescatistas pudieran ingresar por dicho acceso para realizar su labor, pero aun así dicho acceso estaba cerrado, según se prueba con numerosos testimonios y lo que resulta más elocuente los documentos gráficos y de video donde se puede observar a numerosas personas tratando de romper o derribar el acceso con puerta de vidrio sobre dicha avenida; testigos como el señor Orlando Fiorotto, Estanislao Ferreira Benegas, Carlos Alfredo Coronel Mendoza, Jorge Ramón Mario Medina Villalba, Julio César Escobar Martínez, entre otros afirmaron ver cerrados el acceso a los clientes ubicada sobre la avenida Santísima Trinidad y Artigas. Sobre la Avda. Gervasio Artigas casi Molas López se ubicaban un acceso externo y otros accesos ya desde el interior del supermercado: el acceso externo ubicado sobre la avenida Artigas era utilizado por los clientes del negocio para ingresar con sus vehículos al estacionamiento y dentro del mismo existía un acceso conocido a lo largo de este juicio como rampa que subía del estacionamiento por la escalera y luego de sobrepasar una puerta de blindex se ingresaba al salón y la otra conocida como portería donde ingresaban los empleados y funcionarios directamente desde los accesos externos. Dejando de lado el acceso de entrada y salida utilizado por los funcionarios del negocio, debemos determinar con precisión si los accesos antes citados se hallaban abiertos o cerrados y partiendo deshecho cierto que el local comercial no contaba con ninguna salida de emergencia debemos determinar si los clientes por donde podían salir; indudablemente por el desarrollo del incendio desde la avenida Santísima Trinidad y Artigas hacía la calle Molas López y Avenida Artigas solo podían salir por la avenida Artigas, ya que ahí se hallaban el acceso externo, pero previamente tenían que sortear otro acceso, cual es la rampa con una puerta corrediza de metal cuadriculado que dividía el estacionamiento del salón comercial del supermercado. Este acceso fue objeto de pericia por parte de los técnicos de la División Criminalística-Policía Nacional quienes en su informe final concluyeron que las cerraduras de la puerta de la rampa estaban abiertas, pero las puertas fijas se hallaban con aluna deformación o pandeo, es decir, fue objeto de una presión proveniente de una fuerza externa, mientras que las puertas corredizas las que habilitan a las personas a ingresar y egresar del local no presentaban ninguna particularidad. El proveyente en ocasión de la constitución realizada en el lugar de los hechos y observando este acceso pudo notar que efectivamente la puerta fija presentaba una suerte de curvatura, como si algo o alguien hubiera ejercido presión sobre el mismo y lamentablemente ninguna de las puertas corredizas no se hallaban en el lugar como para visualizar en que condiciones se hallaban.

Por medios técnicos no se ha podido corroborar con certeza si este acceso estaba abierto o cerrado, igualmente el acto de constitución no ha arrojado ninguna claridad por las razones apuntadas sobre este extremo, por la que acudo a otro medio de prueba, cual es la información proporcionada por numerosos testigos y Testigo es aquella persona que por medio de sus sentidos han percibido una cosa o suceso determinado Jauchen en la obra antes citada refiere mencionado a Carnelutti lo siguiente: "el testigo transmitirá al Juez el conocimiento que tenga sobre una determinada circunstancia, pues como expresa Carnelutti, no es un narrador de un hecho, sino narrador de una experiencia, Framarino Dei Malatesta, indica sobre la prueba testimonial lo siguiente" el fundamento de la atestación de persona en general y del testimonio en particular, es la presunción que consiste en decir que los hombres perciben y relatan la verdad, presunción que a su vez se funda en la experiencia general de la humanidad, que demuestra que en realidad, las mas de las veces, el hombre es verídico", esta orientación es a su vez seguido por el autor argentino Luis María Desimoni. Carlos Saldívar, María Del Carmen Cristaldo, Denis Rubén Arca (rescatista voluntario) Antonio Ramón Mareco Castillo, Rubén Marciano Riveros Cataldo, Miriam Antonia Flores Benítez, Esther Benítez Bobadilla, Marta Patricia Mancuello (bombero), Cinthia Carolina Arévalo, Francisco José Sánchez Savorgnan, Carlos Franco, testigos, en la audiencia coincidieron en señalar que percibieron por sus ojos que la puerta de hierra o puerta de hierro corrediza se hallaban cerradas e incluso algunos visualizaron personas aferrándose a esa puerta. Por ejemplo el Presidente de la República Dr. Nicanor Duarte Frutos en su visita a un centro medico que acogió a numerosos heridos escuchó decir a uno de estos que las puertas estaban cerradas; Senador Nacional Dr. Miguel Carrizosa ya en el interior del lugar pocas horas después y en pleno incendio fue informado por los bomberos que la puerta de la rampa que da al garaje del estacionamiento no pudo ser abierto por las personas por la que la mayoría murieron en ese lugar; el Dr. Rubén M. Riveros Cataldo sobreviviente del suceso señalo en la audiencia que "mire hacia el subsuelo y veo una cantidad de personas prendidas por la reja del portón corredizo que da acceso al salón", igualmente la Comisaría 12 de la Policía ese mismo día elevo un parte donde entre otras cosas decía que tenían información que las personas no pudieron salir del interior del supermercado porque las puertas se cerraron. Igualmente la puerta de la portería fue visualizada por varias personas, este acceso era de uso exclusivo del personal del supermercado, se hallaba ubicado casi en la parte media del estacionamiento, la misma refirieron varios testigos que se hallaba cerrada; así la guardia de la firma Prevención María Leticia Lusich encargada de resguardar dicha puerta afirmó que la misma siempre permanecía cerrada-ergo: nunca estaba abierta; Luis Alberto Cardozo Núñez logró llegar hasta dicha puerta intentando varias veces abrirla pero no pudo hacerlo; Wilson Ángel Chamorro, señaló que el portón de la portería estaba cerrado mientras que Carmen Ayala Hermosilla, empleada del supermercado, dijo que una vez producido el incendio intento salir por el dicho acceso forcejeando con la encargada de la portería Leticia Lusich quien se negó a abril dicho acceso, sin embargo Fernando Ariel Ortíz Mieres logró salir del lugar forcejeando con la gente agolpada en la zona de la portería.

Por otra en la vista se han producido otras declaraciones que impugnarían las afirmaciones de numerosos testigos en cuanto a que la puerta corrediza de la rampa habrían estado abierta, así el testigo José Gabriel Mongelós señalo en la audiencia lo siguiente conocía de memoria el supermercado, ya no se veía nada, había mucho humo, empiezo a caminar me caí en la puerta de blindex, llego hasta cerca de la escalera, me vuelvo a caer, una o dos veces consigo rodar, dos o tres escalones antes, consigo pararme, con la cara tapada para evitar quemarme la baranda (pasamanos de la rampa) estaba todo rojo, pero igual me atajaba, entonces, de memoria hago un giro y salgo, en eso hubo una explosión que me tira y caigo sobre una moto y como sabia que las motos estaban estacionadas, muy cerca de la salida de Artigas, empiezo a gritar y me paro, empiezo a dar unos pasos a ciegas y siento agua en los pies, en eso entra gente que me sacan y me llevan a emergencias medicas. Luis Fulgencio Garay Ramírez, en igual sentido expuso en la audiencia, ese día llegue al estacionamiento, estaba repleto, no había lugar donde estacionar. Cuando vuelvo a entrar estaciono cerca de la rampa. Iba con mi señora. Subimos las escaleras. Sentimos la primera explosión partículas de vidrio sobre nosotros, cuerpos desplazados por la escalera de las rampas. Nos refugiamos donde pudimos. En lapsos de segundos veíamos gentes desmembradas, otros en llamas. Nosotros tirados en el suelo pasa la llama sobre nosotros, el humo negro, ahí comenzaron a reventar los vehículos. No pude salir por el estacionamiento de Artigas por que había una montaña de cuerpos. Se hace cita de algunos testimonios que certifican que los accesos que servían de entrada y salida en los lugares precedentemente indicados se hallaban cerradas, pero independientemente a estos testimonios que corroboran una cuestión largamente debatida en la audiencia -si las puertas estaban o no cerradas- se probo en la vista un hecho que certifica en un todo el cierre de puertas, cual es el hecho cierto y probado que al costado del edificio -casi al finalizar esta- sobre la Avenida Artigas y a la altura de la rampa, personas de buena voluntad tuvieron que abrir un boquete por donde ingresar y rescatar a las personas atoradas en la puerta de la rampa, entonces surge la pregunta ¿si las puertas de la rampa estaban abiertas, porque tuvieron que abrir un boquete para rescatar a las personas que estaban agolpadas en dicha zona?, estos desmeritan las versiones en contrario, que muy bien pudieron percibir que las puertas estaban abiertas, existe la posibilidad que estos testigos hayan salido antes que la puerta de la rampa por algún motivo se haya quedado cerrado para lo que estaban adentro.

Es importante igualmente determinar, si el portón de acceso de la Avenida Artigas, estaban abierto o cerrado, sobre el particular existe informaciones encontradas, la primera de ella pertenece a José Gabriel Cantero Mongelós, transcripta líneas arriba, como así también la del empaquetador del supermercado Wilson Ramón Ocampos López, dijo que las puertas del estacionamiento de la Avenida Artigas estaban abiertas, y pudo visualizar que unos cuantos empleados y guarias salieron por ese lugar cuando ocurría el incendio, el bombero Hermes Alejandro Jara Vargas, manifestó en la audiencia que fue uno de los primeros en llegar al lugar del incendio, estaba cerca lugar -3 o 4 minutos de ocurrir el incendio-, al ser preguntado si el portón del estacionamiento de la avenida Artigas, estaba abierto o cerrado dijo que el mismo estaba abierto; el funcionario del supermercado y encargado de abrir y cerrar las puertas del local comercial Julio César Escobar Martínez, en la audiencia afirmo que las puertas de la Avenida Artigas se hallaban abiertas; Mario Ariel Galeano Maldonado, funcionario de la firma, dijo que llegó a las 10:45 horas en su lugar de trabajo, estuvo en la portería afirmando la audiencia que una vez producido el incendio, salio corriendo por el estacionamiento que estaba lleno de humo, logrando salir por el portón de acceso de la avenida Artigas, sin precisar la hora que lo hizo; el bombero Eric Catebecke González, señaló: que su unidad ubicada en la base de San Martín y Mariscal López, fue la primera en llegar al lugar del siniestro salieron de su base entre las once y treinta, u once y treinta y cinco aproximadamente. Dijo además, que se ubicaron en el estacionamiento del portón de Artigas con tres personas más y que no se veía nada, por la pared del estacionamiento de Artigas a la derecha, tomándonos de ella llegaron hasta el fondo y empezaron a sacar a las personas, aproximadamente cinco que estaban desmayadas. Otros testigos sin embargo afirmaron que el portón de acceso de la Avenida Artigas estaba cerrado, así el Comisario Arístides Cabral, en aquella época Jefe de la Policía del Área Metropolitana, dijo en la audiencia "puedo decir que los accesos del supermercado de la Avenida Artigas estaban cerrados" diciendo además que en un principio era imposible acercarse por el fuego y el humo, una vez que los bomberos apaciguaron el fuego, fue abierto por unos taximetristas que empujaron con la mano la puerta corrediza. Francisco José Sánchez Savorgnan, testigo citado más arriba dijo además sobre el particular que llegó a la esquina de Artigas y Molas López, "doy vuelta como para entrar al acceso del estacionamiento que da a ese sector y ya no pude, encontré el portón cerrado, salía humo denso negro a través de la reja". Luis Fernando Acha Stewart, testigo, señaló en su deposición ante el Tribunal que se hallaba recorriendo sobre la Avenida Santísima Trinidad y acuciado por el humo y buscando el otro portón de acceso volvió hacia la Avenida Artigas, diciendo que el mismo estaba cerrado según lo que percibió en ese momento.

Se pudo visualizar en la exhibición de los videos una intensa humareda saliendo del acceso de la Avenida Artigas, y era difícil determinar si esas puertas estaban cerradas, pero este acceso hubiera sido relevante si es que las personas lograban salir, por decirlo de alguna manera en gran numero y de pronto se encontraban con la imposibilidad de no poder acceder al exterior por encontrarse con esa puerta cerrada, extremo que no ocurrió y siguiendo ese razonamiento, me pregunto, ¿los rescatistas voluntarios o no, hicieron un boquete al costado del edificio por donde sacaron un gran numero de personas, por que el acceso de la Avenida Artigas estaba cerrado o por que no se podía acceder por dicho lugar por la intensa humareda y fuego?, se puede deducir que en un primer momento era muy difícil acceder por dicho lugar hasta donde estaban las personas por el humo y el fuego, pero posteriormente, los bomberos voluntarios y de la policía ingresaron por dicho lugar, algunos guiándose por la pared para rescatar a las personas en un mínimo numero. Concluyendo: el humo, el fuego, los gases como así también los accesos cerrados o anegados en el interior fueron las causas concurrentes, concomitantes y final para producir la muerte de un gran numero de personas pero no de todas, otras personas fallecieron en los primeros minutos del incendio a consecuencia de las explosiones. Orden preestablecida, dolo eventual, instigadores y autor material. Una vez determinado el cierre de puertas, se debe determinar, si dicho cierre fue doloso, es decir si se verificó ex profeso, con la intención de matar a los que se hallaban dentro del supermercado, y así tenemos que: en su acusación inicial el Ministerio Público afirmo que la responsabilidad en el hecho de homicidio doloso por parte de Juan Pío Paiva según la relación de los hechos establecida en el auto de apertura, habría sido la de dar las ordenes para el cierre de las puertas a los efectos de evitar que las personas que se hallaban adentro del supermercado en el momento del incendio pudieran salir, mientras que su hijo Víctor Daniel Paiva, individualizado en dicha resolución como Gerente de Salón del supermercado Ycua Bolaños 5, remarcó la orden para que el entonces guardia de seguridad del local Daniel Areco ejecutara las ordenes por los Paiva. En su alegato conclusivo el Fiscal en la primera parte del juicio ubica como participe en calidad de instigadores a Juan Pío Paiva Escobar y Víctor Daniel Paiva, mientras que Daniel Areco habría sido el autor material del hecho debatido, con un elemento nuevo calificado por el Ministerio Público y la querella como orden preestablecida afirmando sobre el particular que esa orden con fuerza de Ley para una disposición preestablecida, pero siempre recordada por el señor Juan Pío a los guardias internos. Según la fiscalía y gran parte de la querella el elemento subjetivo o dolo en la presente causa no se manifiesta en su forma directa, es decir, no podemos probar que el autor haya querido matar o haya tenido el diabólico propósito o finalidad de privar la vida de sus clientes o empleados, sin embargo, resulta que el auto ha obrado con dolo, cuando menos eventual, ha tenido el resultado como altamente probable y ha asumido el riesgo del mismo cuando impartió instrucciones acerca del cierre de puertas. Según indica en su alegato conclusivo. En otra parte de su alegato señala que en la presente causa nos atrevemos a señalar que no solo ha existido dolo eventual, sino también el denominado dolo indirecto, dolo de segundo grado o dolo de consecuencias necesarias, puesto que el autor era consiente que en caso de un incendio grande con las puertas cerradas, el resultado de muerte no era solo probable, sino que este resultado era seguro.

Contrastando el auto de apertura de fecha 16 de junio de 2005 con la acusación presentada en su momento por el Ministerio Público el 30 de diciembre de 2004 podernos inferir que la primera no consigna por ejemplo que el acusado Víctor Daniel Paiva Espinoza, luego de que se hubo detectado el inicio del incendio, ha ordenado a sus dependientes, a través de un medio de comunicación móvil, el cierre de todas las puertas y portones, sean estas de blindex o de metal, del supermercado a los efectos de que nadie pueda salir sin haber pagado la cuenta o en su defecto para evitar el robo de mercaderías. Lo que agrava su actuar es que el mismo ha salido por la puerta del estacionamiento que en encuentra sobre la Avenida Artigas y atrás suyo el guardia Daniel Areco quien por orden del primero cerró el portón del lugar y posterior a ello dio la infausta orden fatalmente conocida como cierren las puertas que nos van a robar, cierren las puertas que nadie salga ni entre al supermercado, estas disposiciones se oyeron por parte de Víctor Daniel Paiva, las mismas fueron acatadas en su totalidad por otro lado, rescatando la parte medular de los testimonios recogidos, otro deponente resaltó que vio al acusado quitando cuatro maletas con dinero justificando tal aseveración en el sentido de que el dinero rebozaba los maletines. Otros dieron su versión con similares argumentos manifestando que llevaba una bolsa negra y un maletín, es decir, que evidentemente en su escala de prioridades ante el acecho de las llamas, primó el factor material ante la vida e integridad de centenares de personas. En otra parte del relato de la exposición fáctica al señalar el representante del Ministerio Público que los detalles de llamadas de la empresa de telefonía celular Telecel S.A. dan cuenta de la comunicación existente entre padre e hijo en el horario en que los testimonios coinciden de haberse iniciado el siniestro. Para nadie es secreto el temor reverencial que le tributaba Víctor Daniel Paiva a su padre Juan Pío hecho que sumado a las deposiciones recogidas de que efectivamente se vio y oyó que Víctor Daniel pegado a un teléfono móvil exclamaba la siguiente frase: cierren las puertas porqué nos van a robar, con lo que se cierra la teoría de dogmática penal que establece la autoría moral. Obviamente de la simple comparación de ambas piezas procesales nos encontramos que el auto de apertura soslayó una infinidad de hechos que establece la presunta responsabilidad de los Paiva y lo que es mas grave la incongruencia incurrida tanto por el Ministerio Público, la querella con relación a la autoría conforme al art. 29 del CP acusado inicialmente por las citas personas, incluyendo a Daniel Areco, con la figura del participe en calidad de instigador conforme al art. 30 del CP, calificación finalmente solicitada como determinación de la conducta de Juan Pío Paiva y Víctor Daniel Paiva y con un hecho nuevo, no indicada por la acusación tanto en su acusación y el auto de apertura cual es la orden preestablecida, que al igual la figura de instigador no fue objeto de acusación ni de discusión a lo largo de la audiencia de juicio oral y público. Teniendo muy presente las disposiciones del art. 403 inc. 8º del CPP pasaremos a analizar si se probó la figura del instigador o la de autor material de segundo grado, conforme la acusación final y para dichos efectos es preciso determinar que debe entenderse como instigador conforme al art. 30 del CP y autor material de segundo grado conforme al art. 29 del mismo cuerpo legal. Instigador: Será castigado como instigador el que induzca a otro a realizar un hecho antijurídico doloso. La pena será la prevista para el autor. Según la definición más usual instigación es la figura delictiva consistente en inducir directamente a otra persona o cometer un delito.

En algunas legislaciones, se considera instigador al que instiga o incita a un acto criminal, aunque no se haya realizado, una vez concretado el hecho se lo considera participación criminal. "Inductor es el que determina directamente a otro a cometer el hecho punible. En otras palabras instigar es crear en otro (el autor) la decisión de cometer el hecho punible (dolo). Esto significa que el instigado debe haber formado su voluntad de realizar el hecho punible como consecuencia directa del inductor los medios por los cuales se crean en otros el dolo del hecho son indiferentes. Son medios adecuados tantos los beneficios prometidos o acordados al auto como la coacción u otra amenaza, mientras el autor, naturalmente, no pierda el dominio del hecho, pues en este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata, de cualquier modo, se requiere en todos los casos una concreta influencia psicológica. El simple crear una situación exterior para que otros se decida el delito no es suficiente la inducción requiere siempre una conducta activa; la inducción por omisión no es en general admisible; con esta definición concuerdan todos los autores con algunos que otras conceptualizaciones. Dolo indirecto o de consecuencias necesarias es aquel en el que se produce un hecho típico indisolublemente ligado a la realización perseguido y por eso mismo es querido y conocido (José María quiere matar a su enemigo, para lo cual coloca una bomba en el avión que viaja, por la cual necesariamente no solo morirá su enemigo, sino también los otros pasajeros y la tripulación). Partiendo de dicho marco normativo y teórico referencial, debemos analizar cuales son aquellos elementos de cargos que estarían probando la calidad de instigadores de los Paiva, como así también, la llamada orden preestablecida previamente nos referimos a esta última. Presunta orden preestablecida. En este caso no se ha presentado ningún documento, llámese manual de funciones, memo, nota u otras directivas escritas como para determinar exactamente por una parte la estructura jerarquía del supermercado Ycua Bolaños 5 y las respectivas funciones, pero quedo suficientemente aclarado por la deposición de numerosos testigos que Juan Pío Paiva, era el máximo responsable del lugar y le seguían en orden de jerarquía Vicente Ruiz como jefe de salón (fallecido en el incendio), Víctor Daniel Paiva responsable de la rosticería, panadería y la carnicería, la membresía y ascendencia dentro del local comercial de parte de este acusado tenia su origen en la de ser el hijo del dueño; igualmente dentro de la estructura estaban los supervisores de las diferentes áreas, entre ellos Hugo Cabral -jefe de los guardias internos (fallecido en el incendio) y Hugo Ruiz -Gerente de Salón- también fallecido en el incendio, por la referencia dada por los testigos tenemos que en cuanto a la cuestión examinada lo siguiente: Luis Alberto Cardozo Núñez, señaló en su declaración ante el Tribunal, "presencie un domingo un apagón y se había ordenado que se cierren las puertas, porque ese día se robó cosas del súper", entonces dijo que hubo una orden de arriba que se tenían que cerrar las puertas individualizando a Juan Pío Paiva como el que dio esa orden, no dio explicaciones como le constaba esas ordenes. Carmen Ayala Hermosilla, testigo, dijo en la audiencia que: lo que recuerdo es que en la cocina, murió un electricista al ser preguntado si se ordenaba el cierre de puerta, señaló que siempre escuchaba (nunca vio) que los guardias internos cerraban las puertas ante un apagón. Cristhian Gabriel Escobar Meza, empaquetador del supermercado, dijo una vez que se fue la luz se cerraron las puertas, por precaución para que ningún cliente -pudiera salir, cerraron las puertas los guardias del salón el jefe era Hugo Cabral, Miriam Antonia Flores señalo en la audiencia que en ocasiones anteriores se cerraron las puertas.

Esther Benítez Bobadilla, dijo en la audiencia que: una vez cuando yo estaba como cajera en el patio de comida, fui como refuerzo, de repente cocinaban asado y se prendió la chimenea y cerraron las puertas, los barrilleros apagaron el fuego, dijo también que un domingo a la tarde hubo una lluvia, y de repente se cayo el cielo raso y ordenaron el cierre de puertas, diciendo que dicha disposición lo había dado el señor Vicente Ruiz y lo cumplieron los guardias. Lauro Diosnel Cardozo, ex guardia interno del local, señaló en la audiencia que: antes del 1 de agosto de 2004, hubo una humareda no tan grande en la parrilla, en aquel entonces estaba atento, pero no se recibió indicaciones (sobre el cierre de puertas), afirmó que durante el tiempo en que estuvo trabajando en el supermercado siniestrado, nunca recibió orden de cierre de puerta. Gloria Beatriz Morel Yegros, en el momento del incendio y cuando se apagaba la luz escucho una voz ronca, tosca, masculina en tono elevado decía cierren las puertas que nos están robando, la compareciente no pudo identificar a la persona que emitía dicha directiva. Mario Ariel Galeano, panadero del local siniestrado, luego de lograr salir de supermercado que se estaba incendiando, camino hacia la Avenida Santísima Trinidad, hacia la derecha vio la camioneta de Víctor Daniel Paiva, estaba parado cerca del portón grande del estacionamiento, se le acerco y el estaba hablando por el celular escucho supuestamente que decía cierren las puertas. María Carmen Cristaldo, cliente del supermercado, referenció las supuestas afirmaciones de Mario Ariel Galeano, el testigo mas arriba citado, quien le había dicho lo siguiente: que escuchó una llamada de Víctor Daniel Paiva a su padre, diciéndole "papá acá pasó lo que tenía que pasar" y este le responde "esta bien, cierren todos que nadie salga". Blas Ortíz Agüero, cliente del supermercado en el momento de ocurrir el incendio, dijo en la audiencia que escuchó a una persona de sexo masculino, con voz fina, decir que se cierren las puertas. Bernardino Ríos Guerreño, empleado, dijo a la audiencia que se fue junto a Hugo Cabral, encargado de seguridad interna, y se encuentra con Don Dani (Víctor Daniel Paiva) y Vicente Ruiz hablando, cuando volvía, escuche que Don Dani le dice a Hugo, "encárgate vos de mandar cerrar la puertas", eso fue a las 11:00 horas de la mañana según dijo el testigo; este testigo que establecería la responsabilidad de uno de los acusados, fue desistido como prueba por el Ministerio Público, y si no fuera por el pedido de inclusión solicitada por la defensa de Daniel Areco su declaración no hubiera existido, estaría demostrando además que la llamada orden preestablecida no existía, sino no se entiende por que nuevamente el Víctor Daniel Paiva deba reunirse para remarcar una orden preexistente. Cinthia Marlene Montiel Estigarribia, limpiadora, dijo en su declaración ante el Tribunal: no escuché orden de cierre de puertas, lo que si me pareció raro, era ver a Don Dani hablando, con todos los guardias internos y de ahí nomás, minutos antes del incendio se retiró, si tardaba diez minutos, iba a vivir en carne propia lo que nosotros vivimos. Zunilda Rocío López, cajera, dijo en su declaración que había ordenes de cierre de puertas cuando había cortes de luz, señaló además que los guardias internos debían cerrar las puertas, enfatizando que Juan Pío Paiva daba las ordenes, siendo la regla para las cajeras no dejar su lugar de trabajo. Sonia Elizabeth Recalde Santos, funcionaria del local, ante el Tribunal manifestó, anteriormente dos veces se había incendiado la chimenea del patio de comidas, se llenaba de humo el patio de comidas y solucionaron rápidamente y hubieron apagones de luz siempre se cerraban las puertas para que las personas no salgan sin pagar sus mercaderías.

Loren Natalia Cabrera Bordón, cajera del local, manifestó que una siesta hubo un apagón y se cerraron las puertas, en otra oportunidad a la siesta también el techo de rampa se cayo todo, otra ocasión la parte de rosticería se cayo todo, y que los guardias quienes cerraban las puertas, no teniendo conocimiento de quien daba las ordenes. Leodegario González Matto, ex guardia interno del local, dijo que el Sr. Hugo Cabral nos decía cerrá la puerta de vidrio que no ingrese nadie al salón y nadie salga sin pagar, cuando hay apagón. Los acusados Víctor Daniel Paiva y Daniel Areco, señalaron en sus respectivos descargos que nunca recibieron orden de cierre de puerta y el primero manifestó que nunca la dio; Juan Pío Paiva dijo que la orden de cierre de puertas eran innecesarias darlas debido a que todas las mercaderías estaban aseguradas diciendo además que prefería que sus funcionarios no opusieran ningún tipo de resistencia ante un eventual asalto, enfatizando además que el cierre de puertas en caso de apagones eran innecesarias debido a que el supermercado poseía un moderno generador de energía que empezaba a funcionar a los cinco o diez segundos de apagarse la luz. El marco jurídico y teórico referencial dado precedentemente partiendo del escrito de acusación, el auto de apertura y los alegatos conclusivos nos lleva a la conclusión que la orden preestablecida esta débilmente señalada por algunos testimonios mas arriba indicado que encuentra igualmente su negativa y confrontación con algunos testimonios de ex funcionarios que niegan dicha posibilidad, pero aún así debemos analizar si esa hipotética orden preestablecida es suficiente como para determinar la responsabilidad de Juan Pío Paiva y Víctor Daniel Paiva como instigadores del hecho partiendo del supuesto que no actuaron con dolo directo, dolo indirecto o de consecuencias necesarias, sino mas bien la conducta de los mismos se englobaría según la acusación dentro de lo que se llama dolo eventual, para efecto dicho hago algunas precisiones. Dolo: Los doctrinarios Eugenio Florián, Luis Giménez de Asúa, Johannes Wessels, Edmund Mezger, Luis Martínez Miltos, Francesco Carrara, Carlos Creus, Hans -Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, Eugenio Saifaroni, José Casañas Levi, en sus respectivas obras coinciden en señalar que el dolo o la intención, consiste en la voluntad que tiene el autor al momento de la realización de un tipo penal y asimismo el conocimiento que posee de todas las circunstancias objetivas de hecho. Dolo eventual: Luis Martínez Miltos, Carlos Creus, José Cereso Mir, Manuel Cobo Del Rosal y Tomás Vives Antón, Gonzalo Quintero Olivares, Claus Roxin, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, concuerdan en expresar en esta clasificación del dolo, el autor antes de realizar el hecho, se representa la posibilidad de la producción de un resultado dañoso y aunque en su voluntad no existe tal resultado, no se abstiene de obrar. Sigue manifestando que: Fijado las conceptualizaciones que desde antaño se conoce y es coincidente entre todos los autores del Derecho Penal, debemos determinar a la luz de las pruebas producidas en juicio si Juan Pío Paiva y Victor Daniel Paiva, actuaron como instigadores y sus respectivas conductas se encuadran dentro del llamado dolo eventual a partir del hecho cierto de la muerte de cerca 350 personas fallecidas y el cierre de puerta.

No se probó que el día del siniestro Juan Pío Paiva haya dado la orden de cierre de puerta siniestro, no existe elemento de cargo alguno que tan solo pudiera sugerir dicha posibilidad; recordemos que a partir de la conceptualización del dolo, el autor debe querer y desear el resultado en este caso la muerte de 350 personas; igualmente no esta probado que el acusado Juan Pío Paiva haya actuado con dolo indirecto, es decir necesariamente si esto fuera así a partir del concepto más arriba indicado, Juan Pío Paiva debió desear y buscar la muerte o las muertes de determinadas personas, sin importarle que en dicho cometido pudieran fallecer otras personas en este caso otras 350. Igualmente el dolo eventual requiere que el autor se representa la posibilidad que su acción produzca un resultado lesivo a un bien jurídico determinado y aún no queriéndole continua con su acción; en este caso el dolo eventual estaría probándose según la acusación por que en anteriores hechos, como apagones, principio de incendio del cielo raso, caída de cielo raso, etc., hubieron órdenes de cierre de puerta que habrían sido ejecutadas por los guardias internos del local, pero el dolo eventual antes que nada requiere una acción u omisión presente para que el instigador o el autor se pueda representar la posibilidad cierta de un daño a un bien jurídico determinado. Igualmente la acusación afirmó que Victor Daniel Paiva a través de cerca de quince llamadas vía celular desde el exterior del supermercado seguía dando las órdenes de cierre de puertas, examinado los extractos de llamadas telefónicas, no encontramos elementos algunos para sostener dicha afirmación. A partir de esos hechos se puede construir la culpabilidad de esos acusados, diciendo que los mismo pudieron prever la posibilidad de un siniestro de las dimensiones ocurridas; es decir los acusados se pudieron representar y por sobre todo el acusado Juan Pío Paiva pudo haber pensado a partir de esos hechos que el supermercado de su propiedad pudiera ser objeto de un incendio y so pretexto y que como diera a lugar cerrar las puertas y matar a 350 personas? Uno de los abogados de la querella, el Dr. O. R. K., intentó construir el dolo eventual como conducta, de los Paiva y para dicho efecto citó el sonado caso del incendio ocurrido en una disco de Buenos Aires, conocido como Cromagnon en la que murieron 197 personas, diciendo el profesional que el caso objeto de debate guardaba la misma similitud con aquel; sin embargo se puede afirmar que existe una notoria diferencia legislativa en cuanto a los tipos penales; en el Código Penal argentino existe el tipo de incendio o estrago seguido de muerte, en la que para el operador jurídico le resulta más sencillo construir la existencia del hecho, la autoría y el tipo de dolo en su caso, pero en esta causa a más de no existir el tipo penal mencionado, los hechos son sensiblemente diferente con el caso argentino, en este existieron previamente dos incendios al más trágico así se lee en el fallo recaído lo siguiente: si a fin de afirmar que el imputado obró con dolo eventual de incendio se sostuvo que era relevante la experimentación previa de dos incendios anteriores a efectos de afirmar que no existían razones para que aquel tuviera una confianza sería en la no producción del siniestro, esa experimentación no puede ser omitida al evaluar si el imputado pudo haberse representado el resultado de muerte acaecido ya que ello constituiría una forma arbitraria de tratar la prueba, dividiéndola de manera perjudicial para el imputado, en este caso no existía un precedente de la misma magnitud, a lo sumo hubo un incendio en la parrilla (una o dos veces según los testigos) que a mi criterio no podía a partir de ese hecho aislado hacer pensar en los acusados que se podía desatar uno de los hechos mas trágicos conocido en nuestro país.

Luego del examen armónico y en conjunto de todas las pruebas la verdad real, para el proveyente es que nadie, ni los propietarios, ni los responsables de la parte operativa o del día a día del supermercado se pudieron imaginar que semejante incendio se iba a desatar y esta conclusión surge entre otros de un hecho cierto y evidente, el jefe de guardia interno Hugo Cabral y el jefe de salón Vicente Ruiz fallecieron en el incendio a pesar de ser presuntamente instigados por Victor Daniel Paiva conforme lo sugiere algunos testimonios ellos cumplieron la orden hasta la misma muerte?, eso es posible?, acaso no resulta más lógico pensar que si hubieran podido representarse la posibilidad del resultado, no hubieron tratado mínimamente de guardar distancia y salvar sus vidas. Entiendo que a partir de las pruebas producidas en este juicio y no habiéndose probado tanto la participación de los citados como instigadores y sus respectivas conductas encuadradas dentro del dolo eventual, resulta difícil dar por acreditado el hecho de Homicidio Doloso y la autoría de ese hecho por parte de los citados acusados. Prosigue refiriendo: Intervención de Daniel Areco en el hecho. Nos referimos a continuación a la acción y a la conducta del acusado Daniel Areco, acusado de ser autor material de la muerte de 350 personas a través del cierre de puerta, así tenemos que: Celeste Silva Hermosa, cliente, quien al momento de deponer ante el Tribunal manifestó: siento como un temblor en el piso, me doy vuelta a mirar y percibo un humo blanco hacia el techo en el sector del patio de comidas y panadería, luego sigo en el mismo sector, nuevamente un temblor y gente que venía hacia mi persona, no corriendo pero con cierto apuro ya hacia el acceso de la puerta que está hacia el sector de los pañales, que es donde nos encontramos con una persona que estaba arrodillada tratando de trancar la puerta una de las hojas de la puerta. Con el grupo con el montón de gentes tratamos de evitar que esa persona llegue a trancar del todo esa puerta, estaba arrodillado le empujamos cayó esa persona al piso y así pudimos evitar del todo tranque, al ser preguntada de quien era la personas que había tratado de cerrar las puertas y que dijo, que fue Daniel Areco, quien le manifestó al grupo que estábamos ahí que todo era un vyroreí (es una tontería) y que con los extintores que estaban ahí iban a solucionar todo. Miran Antonia Flores, cajera, quien manifestó al Tribunal, a las 11 y 25 aproximadamente uno de mis clientes a los que le estaba cobrando me dijo es fuego mi hija, corre, empecé a correr hasta la puerta de vidrio, cuando llegué a la puerta con la fuerza de la gente ya se rompió la puerta que estaba cerrada totalmente, de ahí pasé la puerta y me recosté por la pared, cuando llegué ahí ya el humo arrasaba todo el super. Además al ser preguntada si vio quien abría cerrado las puertas dijo, estaba el guardia Daniel Areco que estaba detrás de nosotros se fue y cerró las puertas de vidrio, y el señor Cabral se dirigió hacia el depósito con el Señor Ruiz que después falleció. Braulia Magdalena Vera Zorrilla, cliente, quien expresó ante el Tribunal, ahí empezó la explosión que ya fue continuado, los ruidos, la gente que gritaba, n ese ínterin mi hermana se cae yo le alzo otra vez, ya había una oscuridad inmensa, y escuchó que alguien dice en guaraní emboty la oke, emboty la oke y era una radio que generalmente usa la policía, y al ser preguntada de quien era voz que dio la orden de cierre, dijo: Yo me acuerdo en ese momento, en el medio estaba el guardia hoy acusado, el se quedó en la puerta de los pañales, que está cerquita a metros de la puerta que se cerró de nosotros". Aseguró que era la voz de Daniel Areco la que había escuchado. Sonia Elizabeth Recalde Santos, cajera, quien dijo haber visto al señor Hugo Cabral quien estaba ese día en el patio de comidas, y a Dani Areco quien estaba parado cerca de la puerta de blindex, momento antes del incendio.

Esther Benítez Bobadilla, cajera, quien al ser preguntada si conocía a Daniel Areco dijo que si y qué se encontraba en la puerta de blindex hacia la salida de Artigas. Julio César Martínez Escobar, empleado, quien dijo conocer a Daniel Areco, quien era guardia interno y que ese día lo vio salir por el portón de salida de la Avenida Artigas, todo negro y que apenas se le veía la cara. Gustavo David Gamarra, empaquetador, quien dijo que "cuando el ruido era más intenso, me di la vuelta he visto al guardia Areco cerca de la puerta de blindex, veo a Areco trancando los vidrios, yo no sabía que algo iba pasar. Cuando reventaron los vidrios del patio de comidas una de las cajeras sale corriendo, me doy la vuelta para correr también y se cae frente a mí, cuando quiero alzarle alguien me empuja otra vez, y miro la puerta y una de ellas ya no puede cerrarse por el forcejeo de la gente con el guardia". Amada Angelina Correa, jefa de cajeras del patio de comidas, quien al ser preguntada por el Tribunal si alguien le comentó que fue Daniel Areco quien cerró una de las puertas de entrada y salida del local y dijo que un muchacho que suele bajar las bolsas él había dicho que cerró. De estos testimonios directos e indirectos algunos, de oídas en otros se puede llegar a la conclusión que el acusado era guardia del local comercial, a lo largo de la audiencia nadie pudo dar información que el mismo estuviera armado o llevase consigo equipos de comunicación, como para certificar como cierto lo dicho por la testigo Braulia Magdalena Vera Zorrilla, sin embargo resulta claro lo siguiente: A) Se lo ubica al señor Daniel Areco, cerrando o intentando cerrar la puerta de vidrio que se halla ubicado entre el salón y la rampa que da al estacionamiento cuyo acceso es la avenida Artigas. B) Nadie pudo acreditar o certificar que el acusado haya cerrado las puertas en este caso: a) la de avenida Santísima Trinidad y Artigas; b) la de avenida Artigas y Molas López y sobre toso; c) la puerta de la rampa que al salón desde el estacionamiento. Para determinar la situación jurídica del acusado debemos precisar por otra parte si la puerta de blindex -cuya ubicación se consigno más arriba- una vez cerrada (o intentado su cierre en su caso) era lo suficientemente idóneo o relevante como para causar la muerte de tantas personas y entendemos que no, por que no quedó probado en juicio que esta puerta de vidrio haya retenido hasta la muerte a algunas personas atrapadas en l lugar, ya que dicho implemento finalmente fue destruido como lo informaron en la audiencia los señores Hugo Arístides Insfrán, Victor Ismael Galeano Hermosilla, Adolfo Andrés Zorrilla Narváez y en su calidad de Perito el Comisario Victorino Martínez, dijo que las puertas de blindex estaban rotas. La testigo Celeste Silva Hermosa, a mi criterio, brindó uno de los testimonios más valiosos en esta causa, reafirma lo que vinimos diciendo más arriba, nadie ese día se imaginó lo que iba a ocurrir, ninguno de los sindicados como autores se representó tan siquiera la posibilidad que semejante incendio iba desatarse, ni mucho menos el acusado, cuando el acusado le dice a la testigo que todo era un vyroreí (es una tontería) y que con los extintores que estaban ahí iban a solucionar todo con eso se devela que Areco habría recibido por una parte alguna directiva para el cierre del blindex, revela por la otra su absoluta falta de representación de lo que iba a ocurrir, demás esta decir que lo mínimo que podía hacer Areco si sabia lo que iba a pasar era ponerse a salvo, evitarse contra sí mismo el posible resultado que supuestamente buscó cuando cerrado el blindex, puerta a la que haremos referencia más adelante, pero, sin ningún tipo de duda se puede afirmar que la intervención de Areco en el hecho no fue dolosa. A continuación expresa: Existencia del homicidio culposo y la autoría de los acusados. Art. 400. Sentencia y Acusación.

La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descriptos en la acusación y admitidos en el Auto de Apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación, salvo cuando favorezcan al imputado. El párrafo primero del citado artículo, expresa claramente que el Tribunal al momento de dictar sentencia no puede acreditar hechos o circunstancias que no estén descritos en la acusación de representante de la sociedad, el Ministerio Público y que en su momento fue admitido en el auto de apertura a juicio oral y público, haciendo una salvedad en el caso de que la decisión que toma el Tribunal favorezca al imputado o en este caso a los acusados: Jorge E. Vázquez Rossi, Código Procesal Penal Ley 1286/98, Rubinzal-Culzoni, Editores. Bibliografía Jurídica Paraguay, p. 61. Al exponer los fundamentos del citado artículo, expresa: El art. 400, que debiera haber tenido una ubicación anterior, responde a la necesidad de mantener el ya tratado principio de congruencia, que implica ceñirse al objeto procesal determinado por el auto de apertura del juicio y la acusación. Pero se admite que el Tribunal pueda dar una calificación jurídica diferente, siempre que no implique una modificación del tipo correspondiente. No parece acertada la facultad del Tribunal de aplicar una pena más grave que la peticionada por la acusación. Claus Roxin, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Año 2000, Libre apreciación jurídica del hecho de la acusación. Mientras en la obtención de la sentencia el Tribunal está vinculado al hecho descrito en el auto de apertura y, en todo caso, se puede incluir nuevos grupos de hechos al juicio, a través de una acusación suplementaria, el Tribunal es completamente libre en las cuestiones jurídicas. El Tribunal no está vinculado a la apreciación jurídica del Auto de Apertura. Antes bien, él tiene el derecho y el deber de examinar el hecho, por sí mismo, según todos los puntos de vistas jurídicos. Por el ejemplo, si no hay dolo, dado el caso, se debe analizar la posibilidad de que el hecho haya sido cometido culposamente. En consecuencia, el Tribunal puede apreciar el hecho de manera distinta que como lo hizo el Auto de Apertura. Con más detalles sobre la unidad del hecho supra. Empero el acusado debe ser advertido sobre la modificación del punto de vista jurídico para que tenga oportunidad suficiente de defenderse; en particular sobre ello. L marco jurídico referencial del tipo se halla establecido en el art. 107 del CP que dice: El que por acción culposa causa la muerte de otro, será Castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años (5) o con multa. La Ley no establece los parámetros para determinar si una conducta es culposa, la Ley solamente lo enuncia, debiendo buscar el interprete cual es la materia de la prohibición, para ello acude a pautas que permiten poner en vigencia que la norma dirige a los destinatarios hacia un comportamiento correcto. Son normas penales consideradas abiertas, en la que el Juez hace a su vez el papel de legislador debiendo en cada caso determinar el elemento objetivo que hace al hecho culposo. En esta causa como se tiene asentado precedentemente no se ha podido construir el dolo de los acusados a partir del hecho objeto de debate, sin embargo se puede construir la culpa a partir de la falta de deber objetivo de cuidado por parte de los tres acusados. Generalmente, en este hecho punible el obrar culposo consiste en la imprudencia, negligencia, impericia en el arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes del cargo.

Desglosando el concepto más arriba referido, imprudencia es el defecto de prudencia, y esta es una de las cuatro virtudes cardinales, que enseña al hombre a discernir lo bueno de lo malo, para actuar en concordancia, es sinónimo de cordura, templanza, moderación en las acciones, supone sensatez, tacto, tino y sobre todo reflexión el imprudente realiza acciones que no ha meditado previamente (de allí el punto de contacto con la negligencia), se dicte que hace más de lo que debe y es cierto; pero a ello llega por omitir el cuidado debido, eso lo conduce a obrar de manera arriesgada, precipitada o temeraria. La imprudencia también consiste en obrar sin cautela, ésta exige cuando se obra irreflexivamente sin la prudencia, y la meditación necesarias que debe acompañar a todos los actos de donde pueden surgir daños o males probables. La Culpa: Existe culpa cuando obrando sin intención pero con imprudencia, negligencia, impericia en su profesión, arte o industria, o por inobservancia de los reglamentos, órdenes o instrucciones, se causa un resultado antijurídico previsible y penalmente castigado por la Ley. Negligencia: Es una omisión desatención o descuido, consistente en no cumplir aquello a que estaba obligado en hacerlo con retardo, es la falta de uso de los poderes activos en virtud de los cuales un individuo, pudiendo desarrollar una actividad, no lo hace por la pereza psíquica. Impericia: La ignorancia profesional, el agente responde penalmente porque ha descuidado adquirir los conocimientos necesarios y elementales para el ejercicio de su profesión o arte. La impericia es culpable cuando el sujeto podía evitarla tomando ciertas precauciones. Inobservancia de reglamentos, órdenes o instrucciones: Cuando se trata de una violación de reglamentos, que produce resultado prejudicial, basta la demostración de la trasgresión, sin necesidad de la prueba de previsión o no de las consecuencias. Las inobservancias pueden constituir por sí solas delito o falta. En cuanto a la previsibilidad, es decir la posibilidad de prever; para que pueda existir la culpa no es preciso que la posibilidad se haya actualizado, que el agente haya previsto efectivamente ese resultado antijurídico, pero sí es menester que el resultado antijurídico sea previsible. Partiendo de estas conceptualizaciones y el marco jurídico referencial, se debe determinar con relación al tipo cual ha sido la conducta desplegada por los acusados en el hecho objeto de debate. Desafectado la conducta dolosa de los encausados analizamos cual ha sido la actitud culposa del Señor Juan Pío Paiva en el hecho: Que suficiente referenciado en el juicio que él era presidente de la Sociedad Comercial llamada Ycuá Bolaños, según numerosos testimonios el Señor Paiva Escobar, era el único responsable del funcionamiento del Ycuá Bolaños Botánico, tenía el más amplio dominio de lo que se hacía o se dejaba de hacer en dicho local comercial; esgrimió en su favor que él no era responsable de lo ocurrido en ese local, sino más bien cualesquiera defecto estructural que motivó el incendio y luego la muerte de 350 personas habría que buscarlo en el Arquitecto Ismachoviez, dio a entender que cualquier imprevisión más bien se le debe achacar al referido profesional y no a él, ya que la modalidad de construcción del Ycuá Bolaños Botánico, era llave en mano, según el contrato que firmó el mismo con el citado arquitecto.

En el juicio quedó suficientemente probado, que el incendio se inició en el ducto de la chimenea, dicho ducto no era el adecuado para aspirar y expeler el humo que salía del mismo, tenía forma de "S", con varias curvaturas antes de llegar al techo, el acusado dijo que desconocía ese defecto, pero atacó la declaración de un testigo Hilarión Portillo, plomero, de quien dijo se encargaba del mantenimiento de dicho ducto; se puede deducir fácilmente que era altamente improbable que no conociera dicho defecto, como así también no tuviera conocimiento que la parrilla antes del incendio del 1 de agosto hubiera echado humo o incendiándose. Su falta de deber de cuidado no solo radica en el hecho de haber consentido una construcción defectuosa, sino también al no tomar las debidas precauciones ante un hecho cierto y evidente y de pavorosa consecuencias, cual es la falta de extractores de aire en la techumbre del local siniestrado, son cerca de cien metros de techos sin ninguna ventilación y cualquier persona mediante razonable pudo haberse percatado del riesgo que significaba dicha anomalía. Igualmente su falta de deber de cuidado se exterioriza que con un simple pestañazo cualquier persona dentro del local podía darse cuenta que los accesos de salida y entrada ubicados n los extremos del edificio constituían verdaderos cuellos de botella, con el agravante que no se previo ninguna salida de emergencia para suplir o morigerar cualquier eventualidad. Independientemente que él sea responsable del incumplimiento de un sinnúmero de reglamentos referente a la construcción o a la seguridad interna del local, se destaca nítidamente su grave negligencia en el hecho, ya que el lugar contaba independientemente de la falta de salidas de emergencias con aquellos implementos para combatir incendios, tema mangueras hidrantes, sensores de detector de humo y calor, extintores y un reservorio de agua cuya capacidad era superior a las exigidas por la Ordenanza Municipal; lo peor y que revela en un todo su grave negligencia como propietario de un local comercial, es que esos medios indicados precedentemente, ninguno de ellos se hallaba en condiciones para el combate de incendios, y mucho menos sus funcionarios fueron capacitados para enfrentar la eventualidad de un incendio. Talvez en el diseño y la construcción del local su reprochabilidad no sea pronunciada, lamentablemente en este juicio no se pudo explorar acabadamente esa posibilidad debido a que el Arquitecto responsable de la construcción de la obra no fue incluido en este proceso, a pesar de estar procesado por uno de los hechos punibles objeto del debate. Con todo ello y conforme a lo que se probado en juicio la responsabilidad de Juan Pío Paiva en el hecho: punible de Homicidio Culposo, no solo radica en las referencias indicadas en el párrafo anterior sino por ser el máximo responsable del supermercado Ycuá Bolaños y, retratado por los demás socios comerciales, como experto supermercadista, amplio conocedor de este rubro comercial y sobre todo de acabado conocimiento de la parte operativa de un negocio de este tipo e indudablemente tenía que prever las debidas seguridades para sus clientes. Se habló y se probó que independientemente que el mismo realizaba la división del trabajo dentro del trabajo dentro del supermercado, tuvo que necesariamente aprobar algunas medidas de seguridad para evitar el robo dentro de su local sobre todo en caso de apagones, cual era el cierre de puerta, modalidad al parecer practicada por todos los propietarios de supermercado, según lo referenció el Ing. Ángel Villalba, en ese entonces Presidente de la Cámara Paraguaya de Supermercadistas, en ocasión de la audiencia. Entendemos igualmente que la culpa en este caso de Juan Pío Paiva es aquella calificada de inconsciente.

A los efectos de puntualizar el significado y aclarar en que consiste la culpa inconsciente, decimos, es aquella situación en la que el autor no prevé como posible la realización de un efecto dañoso, es decir, le falta el conocimiento de lo que podría ocurrir. Obra con culpa inconsciente quien no ha meditado suficientemente el hecho realizado; es decir, con imprudencia o negligencia por que no ha puesto toda la atención, inteligencia y voluntad, y por lo tanto, no anticipa las circunstancias requeridas para evitar el menoscabo de los bienes jurídicos. La culpa consciente y la culpa inconsciente, la define Carraca, en su Diccionario de Términos Jurídicos clasificando la culpa con previsión y la culpa sin previsión, en la que el autor del hecho dañoso se conoce las consecuencias que puede producir su acto, mientras que en la otra falta esta representación anticipada. En primer término la culpa inconsciente (o sin representación) no quebranta en absoluto los principios de nuestro sistema penal, pues aunque en ella no hay un conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos, se trata de un supuesto en que el sujeto ha podido y debido representarse la posibilidad de producción del resultado y sin embargo no lo hizo. En esta clase de eventos sólo hay un conocimiento potencial del peligro hacia los bienes jurídicos ajenos, al contrario de lo que ocurre en la culpa consciente (o con representación), donde sí se conoce de modo efectivo el peligro, pero se confía en que habrá de ser evitado, o en que aquel no se producirá, siendo este el límite de la culpa con el dolo eventual (en el que además de esa representación del peligro o daño, se acepta dicha posibilidad sin importar sus consecuencias). Decíamos que el señor Juan Pío Paiva actuó con culpa inconsciente, debido a que desatendió el cuidado para el cual conforme a las circunstancias y su situación personal más arriba puntualizado, estaba obligado y era capaz de prever realizando el tipo legal sin reconocerlo; otro hubiera sido la orientación jurídica de este fallo si el acusado en forma consiente considera la realización del tipo legal, pero, contrariamente al deber y en forma reprochable, confía que no lo realizara, en estas circunstancias incluso se podría construir el dolo en forma eventual. Sin embargo, como se ha visto precedentemente, el acusado independientemente en que haya dado o no las directivas de cierre de puertas, en forma categórica puedo afirmar que el acusado actuó inconscientemente al no prever la posibilidad que su local comercial terminaría siendo objeto de un hecho calificado de etiología accidental con repercusiones graves para cientos de personas. Por lo demás existe un hecho cierto y evidente, que fortalece esta tesis, el acusado vivía, de la venta de bienes y servicios, invirtió parte o toda su fortuna en la construcción del Ycuá Bolaños y, calificado de Shopping de lujo de acuerdo a los certificados de habilitación, y no se pregunta tanto era su avaricia que habiendo invertido miles de millones de guaraníes para la construcción de su local comercial, n la hipótesis que si sabía que su local comercial podía sufrir algún percance, acaso no resulta más lógico pensar que para resguardar los cuantiosos bienes que existía dentro de su negocio, invertir unos millones de guaraníes más para habilitar salidas de emergencia, poner a punto los equipos contra incendio, que arrojarse a la ruina económica y personal y las consecuencias propias de un hecho de esta naturaleza la respuesta es obvia Juan Pío Paiva, no era consciente por faltar a los deberes de cuidado, por negligente y tal vez como él lo dijo por confiar en un constructor que no lo excusa de ninguna manera de su conducta culposa.

Victor Daniel Paiva, cuya membresía y ascendencia dentro de la estructura jerárquica del supermercado era la de ser el hijo del dueño del negocio y encargado de la carnicería cometió una imprevisión grave, al dar instrucciones genéricas con relación a las puertas en compañía de los otros responsables jerárquicos del supermercado, en este caso el señor Hugo Ruiz y Hugo Cabral, esto no iba a pasar más allá de lo anecdótico si es que no se hubiera desatado posteriormente el pavoroso incendio dentro del local comercial según referencia dado por varios testigos a quien doy por acreditado sus afirmaciones. Obviamente que el acusado cuando se retiró del supermercado no podía saber que en el local comercial de su padre y que le daba el sustento diario se iba a incendiar, dicen que sabía ya del incendio y si esto fuera cierto no hubiera sido más lógico considerando que su pan de cada día venía del lugar, que el negocio era de su papá a quien según la acusación le tenía un temor reverencial simplemente disponer o por lo menos dar instrucciones para combatir el incendio, prefirió según la tesis del Ministerio Público dar instrucciones precisas de cierre de puerta, sabiendo que el comercio se incendiaba y con amplias posibilidades por el posterior desarrollo del siniestro de morir, por su envergadura física (más de doscientos kilos de peso) no iba a correr, por esta sencilla razón de fácil deducción es que él no sabía del incendio, dejó instrucciones genéricas antes de marcharse, como lo haría cualquier jefe que se va antes de cumplir su horario de trabajo, por eso afirmo que el mismo actuó en forma inconsciente al dejar instrucciones genéricas con relación a las puertas no se probó en el juicio que dichas instrucciones fueran dirigidas con intención de matar personas. Daniel Areco, el guardia interno del local comercial, el solo testimonio Celeste Silva Hermosa, cierra el caso en torno al mismo, lo retrata de cuerpo entero su absoluta inconsciencia de la consecuencia de su hecho esto es un vyroreí (tontería) le expresó a la testigo cuando se hallaba en pleno dispositivo de cierre de la puerta de exteriores y esa puerta como se dijo se hallaba ubicada entre la rampa de acceso del estacionamiento y el salón, no quedó probado que el cierre de esa puerta fuera la causa eficiente y final para que las personas muriesen dentro del local comercial, retuvo por algunos minutos a las personas en esa zona e indudablemente su acción impidió momentáneamente que las personas pudieran llegar hasta la puerta de la rampa y salir del local, como lo hicieron otros que tuvieron la suerte de sobrepasar la puerta de blindex y la rampa para salvar sus vidas. Indudablemente para el proveyente el acusado actuó con negligencia, su accionar refuerza la tesis de cierre de puerta y de orden presente y no preestablecida, sino fuera así qué necesidad tenía el señor Daniel Paiva de dar genéricamente órdenes con relación a las puertas ese domingo a la mañana? Para el proveyente los dos primeros acusados desplegaron una conducta omisiva con relación a la acusación del resultado, omitieron deberes objetivos de cuidado, mientras que el último de los encausados desplegó una acción concreta (cierre de puerta de blindex) en forma negligente, sin prever la consecuencia de su acción. Llama la atención al proveyente que solo este ciudadano haya sido el único responsable del cierre de puerta y se probó en juicio que él no cerró los demás accesos, en este caso la rampa, la puerta de la portería, el acceso sobre la avenida Artigas y Santísima Trinidad y en su caso de la Avenida Artigas y Molas López, ¿a quién se le responsabilizó de esos cierres?, es la pregunta obligada.

Seguidamente el Juez Manuel Aguirre Rodas manifiesta que pasará a exponer su voto conjunto con el del Juez Elio Rubén Ovelar Frutos sobre la comprobación del hecho de exposición de personas a lugares de trabajo peligrosos y autoría de todos los acusados, momento en el cual el público presente comenzó a exteriorizar su desacuerdo con gritos y silbidos, a lo que la Presidenta ordenó mantener el orden en la sala de audiencia a los efectos de proseguir y ante la negativa y desmanes protagonizados por el público presente el Juez Manuel Aguirre Rodas no pudo continuar con la exposición de su voto, circunstancia de público conocimiento. Con lo que se dio por terminado el acto por los incidentes violentos protagonizados por parte del público, siendo las 14:00 horas, todo por ante mi de que certifico". Abog. Zully E. Martínez. Actuaria Judicial. (Sic).

Que de la trascripción hecha del actuar de los Jueces del primer Tribunal de Sentencia en mayoría y en minoría y del resumen presentado, queda evidenciada así, la absoluta y total legalidad del desarrollo del primer juicio oral y público, hasta el momento en que fue interrumpido violentamente en la forma que es de público conocimiento. En consecuencia, me interrogo sobre si ¿debió continuar el juicio oral y público? Y; en su caso, ¿en qué condiciones? La respuesta obvia es: sí, debió continuar el juicio, pero ya con la integración de un nuevo Tribunal de Sentencia y el desarrollo de la segunda parte del juicio a cargo del mismo, hasta culminar con la lectura integral de la sentencia definitiva, incluyente de lo resuelto en la primera parte.

Que podría generarse alguna especie de dudas acerca de la legalidad de la prosecución de la segunda parte del juicio oral en las condiciones por mí concluidas; pero dicho procedimiento, en este caso específico, es resultado de una situación objetivamente insuperable, tal como los ilustres Miembros de la mayoría lo sostienen, pues, existió una situación procesal extraordinaria, generada por la agresión violenta y por vías de hecho que pusieron en riesgo inminente, la integridad física de los Miembros del Tribunal de Sentencia y destrucción y desaparición de propiedad del Poder Judicial. No obstante esta verdad notoria y evidente, el Tribunal resolvió sobre la reprochabilidad de los acusados y, encuadró la conducta de los mismos dentro de los tipos penales, según lo expresaron cada uno de los integrantes en sus respectivos votos, tal como se comprueba con la transcripción del Acta del juicio como demostración de este aserto. Quedaba así pendiente, el desarrollo de la segunda parte del juicio oral, a través del cual sólo restaba juzgar la medición de la sanción penal que correspondía a cada acusado con reproche y/o la declaración de absolución de los no reprochables, según el caso en particular de cada uno de los acusados.