Recurso Extraordinario de Casación en la causa: M.P. c. Ruiz Valdez, Esteban s/ Sup. H.P. c. La Autonomía Sexual (coacción sexual e incesto) en Ciudad del Este. (Ac. y Sent. N° 581)

El Ac. y Sent. N° 28, de fecha 20 de diciembre de 2010, a más de provenir de un Tribunal de Apelaciones, constituye un decisorio que tiene la potencialidad de cerrar irrevocablemente el procedimiento operando como factor inhibidor de la apertura de una nueva causa penal por el mismo hecho, dotándole del carácter de definitividad. En consecuencia, el Objeto (art. 477 del CPP) está cumplido. En relación a la impugnabilidad subjetiva, el procesado, en tanto sujeto principalísimo, defensor técnico mediante, se halla debidamente legitimado para implementar la mecánica impugnativa que considere pertinente en procura de tutelar y hacer prevalecer los intereses procesales que estima estar comprometidos en el pronunciamiento jurisdiccional contra el cual se alza (art. 449, segundo párrafo).

En relación al presupuesto motivacional, esto es el Motivo (art. 478 del CPP), también está satisfecho en el sentido de que ha sido invocada la causal prevista en el num. 3 del citado artículo que hace referencia a 3) una sentencia manifiestamente infundada, hipótesis que está abarcada dentro de los exclusivos motivos que reconoce el articulado procesal en mención. Por de pronto puede afirmarse que el recurso ha sido planteado en plazo (diez días luego de notificada), por el sujeto legitimado (Querellante Adhesivo), invocando el motivo en que se funda y ante el órgano competente (Corte Suprema de Justicia). Las circunstancias apuntadas, si bien habilitan la continuidad del análisis de los presupuestos formales, no significa la habilitación del estudio de su procedencia, toda vez que existen otros presupuestos procesales que deben ser sorteados, según lo exigen la Ley, la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, dado el carácter eminentemente técnico del recurso extraordinario interpuesto, nuestra legislación ritual impone otros requisitos formales que necesariamente deben complementarse armónicamente con los anteriores y que se relaciona con las condiciones y requisitos de interposición del recurso. Sobre la materia rige el art. 468 del CPP, aplicable al caso por remisión expresa ordenada por el art. 480 del citado digesto instrumental, que establece: “El recurso... se interpondrá..., y por escrito fundado, en el que se expresará, concreta y detalladamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende...” disposición que sintoniza con lo preceptuado en el art. 450 del CPP que prescribe: “Los recursos se interpondrán, en las condiciones de tiempo y forma que se determinan en este código, con indicación específica de los puntos de la resolución impugnados”. Conectado inescindiblemente a los anteriores, el art. 478 del mismo orden ritual estipula los exclusivos motivos tendientes a habilitar la procedencia del recurso, que son: “El Recurso Extraordinario de Casación procederá, exclusivamente: 1) cuando en la sentencia de condena se imponga una pena privativa de libertad mayor de diez años, y se alegue la inobservancia o errónea aplicación de un precepto constitucional; 2) cuando la sentencia o el auto impugnado sea contradictorio con un fallo anterior de un Tribunal de apelaciones o de la Corte Suprema de Justicia; o 3) cuando la sentencia o el auto sean manifiestamente infundados". Los elencos legales citados son, precisamente, los que se presentan como reglamentación ordinaria del art. 259 -num. 6- de la CN en cuanto establece: “Son deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:... 6) conocer y resolver en el recurso de casación, en la forma y medida que establezca la Ley”.

Entrando al análisis del agravio del recurrente, el mismo invocó las normas establecidas en el inc. 3° del art. 478 del CP de Forma, endilgando al Acuerdo y Sentencia referido anteriormente el carácter de manifiestamente infundado. Con relación a esta causal se tiene que el escrito cumple con las condiciones de admisibilidad, por lo que debe estarse pues por la admisión del recurso. Es mi voto.

Los Dres. Pucheta de Correa y Benítez Riera manifestaron: Adherirse al voto que antecede por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: El recurrente expresó que: “... de la extractado precedentemente no se visualiza razonamiento jurisdiccional alguno, toda vez que lo expuesto a título de motivación no es más que una reproducción personalizada de las prescripciones legales que rigen la materia y lo que dijeron las partes en los agravios y su contestación, pero peor aún porque son repetitivas y solamente tiene la ingeniosidad de ser vertidas en términos distintos. A la que se añade la particularidad que infundadamente rechaza o sencillamente omite pronunciarse sobre los agravios principales expuestos en el correspondiente escrito de fundamentación, incurriendo en el vicio al que aluden las normativas legales vigentes... pronunciamientos dictados en la forma reseñada es la palpable demostración de la ladina y censurable costumbre de utilizar formularios, frases rutinarias y simples relatos de las alegaciones de las partes, dotando al pronunciamiento judicial de moldura jurídica que no encubre otra cosa más que disposiciones legales expresadas en distintas terminologías...”.

Continúa refiriendo el casacionista que: “... a propósito del principio de congruencia, respetado puntillosamente según el Tribunal de Apelaciones, las constancias de autos lo desmienten. Al respecto se observa que en el escrito de acusación, presentado por el Ministerio Público Fiscal y la Querella, como lo exige la Ley, mi representado ha sido acusado por los hechos punibles de Coacción Sexual (art. 128 del CP) y por Incesto (art. 230 del CP) si bien, la calificación jurídica sugerida por el acusador no es vinculante para el órgano jurisdiccional para el dictado el Auto de Apertura a Juicio, porque este puede modificarlo o no (art. 363, num. 4 del CPP), pero no puede elevarse la causa a juicio oral y público por un hecho punible y luego cambiarlo por otro; que fue efectivamente lo que hizo el Tribunal de Sentencia al afirmar que lo que se probó en el contradictorio fue Abuso Sexual en Niños...”.

Así también, manifiesta el casacionista que la Sala Penal debe, por Decisión Directa, anular las Resoluciones del Tribunal de Alzada y del Tribunal de Mérito, debiendo Absolver de Reproche y Pena al procesado Esteban Ruiz Valdez.

Corrido traslado al Ministerio Público, el mismo fue contestado por la Fiscal Adjunta María Soledad Machuca en los términos del Dictamen N° 1110, de fecha 31 de agosto de 2012 en el cual solicita se haga lugar parcialmente al Recurso Extraordinario de Casación interpuesto, en el sentido de realizar una fundamentación complementaria para integrar el fallo del Tribunal de Apelaciones.

Definidas las pretensiones expuestas por las partes, la cuestión está en determinar si efectivamente se cumplen las previsiones contenidas en el num. 3 del art. 478 del CPP, en el cuál se halla basamentada la pretensión aducida por el impugnante.

El planteamiento del recurrente se funda en la inobservancia del art. 456 del CPP, es decir, que el Tribunal de Apelación no se pronunció sobre los puntos sostenidos como válidos por el apelante al momento de interponer el recurso de apelación especial, lo que volvería al Acuerdo y Sentencia recurrido manifiestamente infundado.

En este orden de ideas y atendiendo a los fundamentos elevados a categoría de causal de casación, previamente se debe puntualizar que una sentencia manifiestamente infundada presupone una falta de motivación o fundamentación, ausencia de la exposición de los motivos que justifiquen la convicción del Juez en cuanto al hecho y las razones jurídicas que determinan la aplicación de una norma a ese hecho. No solo consiste en que el Juzgador no consigne por escrito las razones que lo determinan a declarar una concreta voluntad de la Ley material que aplica, sino también en no razonar sobre los elementos introducidos en el proceso, de acuerdo con el sistema impuesto por la Ley Procesal, esto es, no dar razones suficientes para legitimar la parte resolutiva de la sentencia.

El impugnante al momento de plantear el Recurso de Apelación Especial, expuso como agravios la inobservancia de los preceptos legales establecidos en los arts. 467, 400 y concordantes del CPP y la consecuente violación de los principios de congruencia y del derecho a la defensa así como de garantías establecidas en la Constitución Nacional.

En ese contexto, el Tribunal de Apelaciones luego de realizar manifestaciones en relación a su competencia, expresó que: “... el Tribunal de Alzada se encuentra imposibilitado a realizar valoración de las pruebas pues carece de posibilidad de estimarlas nuevamente en razón al principio de inmediatez previsto en el art. 366 del CPP solo corresponde determinar en esta instancia si el Tribunal de Sentencia incurrió en inobservancia o errónea aplicación de precepto legal o si existen motivos para declarar la nulidad absoluta de la sentencia... Cabe mencionar que el Tribunal colegiado de Sentencia luego de valorar las pruebas rendidas en el Juicio Oral, de comprobar la existencia del hecho punible, la autoría del acusado, la reprochabilidad de su comportamiento y la calificación penal correspondiente, estableció una sanción justa...”. Posteriormente refirió que la apreciación del Tribunal de Sentencia era acertada al momento de adecuar la conducta del autor a los tipos penales descriptos en la norma y que tuvo en cuenta las prescripciones del art. 65 del CP para la aplicación de la sanción correspondiente.

Como puede constatarse el reclamo del impugnante hace referencia al incumplimiento de la fundamentación como requisito que debe cumplir un órgano jurisdiccional al momento de decidir una cuestión sometida al análisis del mismo.

En relación a la exigencia que tienen los juzgadores al momento de dictar resoluciones judiciales, tenemos que el art. 256 de la CN, establece que toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitución y en la Ley. Así también el CPP, en su art. 125, consagra la exigencia de que las sentencias definitivas contengan una clara y precisa fundamentación de la decisión adoptada. El Tribunal debe indefectiblemente expresar los motivos de hecho y de derecho en que basa sus disposiciones. La simple relación de los documentos del procedimiento no reemplaza a la fundamentación. Se combinan así en el deber de motivación o fundamentación -art. 256 de la CN- dos principios fundamentales: el de la garantía de la defensa en juicio y el de la forma republicana de gobierno, pues, se emerge en el mecanismo de contralor en poder de los justiciables y de la ciudadanía, de los actos jurisdiccionales.

De las normas señaladas se desprende que el nuestro actual esquema procesal impone a los jueces la obligación de fundar sus decisiones, expresando las cuestiones que los llevan a concluir de un determinado modo y no de otro. En ese sentido, esta Sala viene sosteniendo que una sentencia carece de fundamentación cuando no expresa los motivos que justifican la convicción del Juez en cuanto a su decisión y las razones jurídicas que la determinan, comprendiendo todas las cuestiones sometidas a decisión. La resolución del tribunal debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.

Efectivamente, a fin de cumplir con el requisito de completitud se ha sostenido que a través de la sentencia, el órgano jurisdiccional debe brindar respuesta a las cuestiones que las partes han planteado, a los argumentos y razones que ellos le han sometido a consideración y decisión. Por lo tanto, no pueden cancelar -por si- las razones de las partes; pueden si, considerarlas no atendibles, pero dando cuenta del porqué, previa realización de un examen crítico.

Dentro del escueto análisis de la Apelación por el Órgano de Alzada, no surge en modo alguno el análisis que fuera desplazado para su estudio, solo se analizó someramente el cumplimiento de las prescripciones legales para el dictamiento de una resolución judicial, concluyendo que la misma estaba ajustada a derecho en relación a que se comprobó la autoría y la reprochabilidad del acusado, y que la sanción impuesta fue justa de conformidad a las previsiones establecidas en el art. 65 del Código de Fondo. Es por ello que el Tribunal de Apelaciones ha dictado un fallo con déficit manifiesto, pues no se ha examinado en momento alguno los agravios expuestos por el apelante. Incumpliendo de esta forma los límites expuestos por el art. 456 del Código de Formas, que obliga a los Jueces a resolver exclusivamente en cuanto a los puntos de la resolución que han sido impugnados.

La fundamentación -señala José I. Cafferata Nores- “... permite que los interesados puedan conocer las razones que sostienen el decisorio y las premisas que otorgan sustento al pronunciamiento, ya sea con el fin de resolver su acatamiento o para fundar la respectiva impugnación que el ordenamiento legal concede. Asimismo, ello brindará al Tribunal ad quem la disposición de los elementos necesarios para efectuar su control”. La prueba en el proceso penal. P. 51. Quinta Edición.

Analizado el fallo se advierte que el mismo se halla infundado puesto que no respondió a los planteamientos del recurrente lo cual trasgrede el principio de congruencia, que debe primer en todo proceso penal, ignorando además la prescripción contenida en el art. 398 del CPP, que consigna como requisito ineludible de la sentencia, el voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas, con la exposición de los motivos que lo fundan. Limitándose a dar una fundamentación del porque la resolución recurrida había cumplidos todas las prescripciones legales que la rigen.

Así también, el art. 456 del Código Ritual, al definir la competencia del Tribunal consagra el principio: “tantum apellatum quantum devolutum”, según el cual, los agravios del recurrente son los que definen la competencia del Tribunal superior, que debe resolver sobre ellos y limitado a los aspectos contenidos en los mismos. Al obviar el estudio y pronunciamiento de las cuestiones impugnadas en segunda instancia, el tribunal no observó las disposiciones legales citadas precedentemente, que rigen el procedimiento en alzada, convirtiendo el fallo, en una decisión citra petita.

A este respecto, la doctrina señaló: la sentencia penal debe dar respuesta a todas y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. Su inobservancia da lugar a la denominada incongruencia omisiva o “fallo corto”, en la que el Tribunal de instancia dicta una sentencia incongruente con la solicitud de las partes, en definitiva, sin dispensar la tutela judicial efectiva proclamada en la Constitución que en su manifestación sobre el contenido de la sentencia exige que el Tribunal de una respuesta jurídica a las pretensiones deducidas estimándolas o no, pero siempre resolviendo lo solicitado por las partes”. (Andrés Martínez Arrieta. El Recurso de Casación Penal. Segunda Edición. Editorial Comares, Granada 1996).

La circunstancia descrita hace incurrir al fallo en una deficiencia jurídica relevante análoga a la que provoca una disposición arbitraria, lo que origina la conveniencia de una reparación. La omisión del ad quem plasma en el justiciable un estado de disconformidad continuada, por no haber obtenido de la jurisdicción explicaciones razonadas y explícitas. Es por esta razón que procede la casación interpuesta por el Abogado Defensor, debiendo reenviarse la causa al Tribunal de Apelaciones que corresponda a fin de que se pronuncie sobre los puntos requeridos por el recurrente.

En consecuencia, por las consideraciones expuestas, y con sustento en los arts. 477 y 478 inc. 3° del CPP, debe hacerse lugar al Recurro Extraordinario de Casación, Anulando el Ac. y Sent. N° 28, de fecha 20 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná, debiendo reenviarse la presente causa al Tribunal de Apelaciones que corresponde a fin de que resuelva el Recurso de Apelación Especial de Sentencia interpuesto por la defensa técnica del procesado Esteban Ruiz Valdez. Es mi voto.

El Dr. Benítez Riera manifestó: Que, los agravios del recurrente han sido suficientemente trascriptos por el preopinante, razón por la cual sólo resta expedirse sobre lo sustancial de la cuestión.

En ese contexto, el casacionista centra su posición en la trasgresión del art. 456 del CPP, al no haberse pronunciado el Tribunal de Apelación sobre todos los puntos objetados por el mismo en su escrito de apelación especial. Específicamente, funda su pretensión en el hecho de que Alzada ha omitido expedirse sobre el agravio referente a la inobservancia del art. 400 del CPP, cuestionando así la violación del principio de congruencia, señalando que su defendido fue condenado por un tipo penal que no fue discutido ni mencionado en todo proceso.

Por un lado, si bien el Tribunal de Alzada ha hecho el control necesario sobre los hechos probados, la autoría, calificación -coacción sexual e incesto- y al pena; no obstante, ha omitido referirse a la supuesta violación del principio de congruencia, que fuera expuesto como agravio al momento de recurrir vía apelación especial.

Aún con la circunstancia mencionada creo que no se justifica la petición de nulidad y reenvío, pues en puridad, no se modificaría la confirmación dictada por Alzada, más bien, sólo se ha tratado de un error subsanable con una fundamentación complementaria según lo previsto en el art. 475 del CPP.

En este orden, previamente tenemos que, la determinación de los hechos objeto del juicio, no resulta equivalente a la calificación jurídica, la cuestión fáctica debe seguir siendo la misma y su subsunción legal puede ser modificada hasta el momento de ser dictada la sentencia. Esta premisa nos lleva establecer que, sólo si se da el caso de inconsistencia entre la investigación sobre la cual han versado los hechos punibles que afectaron a un bien jurídico, y la condena verificada por una norma distinta en relación al bien jurídico disímil, debe prosperar la lesión del principio mencionado precedentemente.

Siempre teniendo presente que la acusación descansa fundamentalmente sobre la constitución de los hechos en sí, circunstancia por el cual, va de suyo que no versa sobre la calificación jurídica de los mismos. Es por ello que el legislador ha previsto la solución dada por la normativa dispuesta en el art. 400 del CPP, pues con ello el Tribunal de Sentencia no está obligado a dar una condena igual a la de la calificación solicitada por el acusador. En este orden el Tribunal puede optar por cualquier solución propuesta por las partes o una que ninguna de ellas tenga prevista, siempre y cuando sea acorde con los hechos mencionados en la sustanciación del juicio, durante el debate propiamente dicho.

En el presente caso, de las constancias de autos se puede confirmar que los hechos por los cuales ha sido condenado Esteban Ruiz Valdez, no han variado en lo absoluto de lo que se ha solicitado en su momento por el representante de la sociedad, tanto en la audiencia preliminar fs. 64, al inicio del juicio oral y público (Alegatos Iniciales), como al fin del mismo (Alegatos Finales) -fs. 110 y 118 Acta de Juicio Oral y Público- hecho por el cual no puede prosperar el agravio señalado por la defensa sobre tal aspecto.

Es más, los argumentos señalados por el Tribunal de Sentencia tratan sobe hechos punibles por los cuales ha sido finalmente sentenciado Esteban Ruiz Valdez al señalar entre otras cosas que: “En este sentido este Tribunal tiene la absoluta certeza de la existencia de los hechos punibles objeto de estudio en este debate, teniendo en cuanta que la madre de la víctima manifestó categóricamente lo sucedido entre padre e hija, y es más manifestó que sus hijos quienes vivieron con ellos estaban bajo presión por lo que tuvieron que encubrir este hecho tan delicado y que ocurre dentro del ámbito familiar. Es por eso que se debe tener muy en cuenta la delicadeza del hecho juzgado, que conforme a las pruebas documentales mencionadas precedentemente han confirmado la existencia del hecho punible. Que, sabemos que en los procesos son las pruebas las que declaran o no la existencia de un hecho punible, y no la mera arbitrariedad de los jueces, siendo la labor de los mismos el juzgar u valorar conforma a la sana critica dichas pruebas y en ese sentido las pruebas ofrecidas y recepcionadas durante el debate en estricto cumplimiento de formalidades legales establecidas, y que fueron detalladas y valoradas precedentemente dada a este Tribunal la convicción de pronunciarse en forma afirmativa en esta cuestión. Así en forma conclusiva podemos determinar con absoluta objetividad que se ha demostrado suficientemente la existencia de Coacción sexual e Incesto, que se deduce directamente de las pruebas instrumentales analizadas precedentemente.

La solución jurídica dada por la norma prevista en el art. 475 del CPP (2), se presenta claramente como la más adecuada al caso de autos, pues el error no ha sido sustancial, más bien se dio una simple omisión por parte del Tribunal de Apelación que no afecta la confirmación de la sentencia mencionada instancia que -como señaláramos anteriormente- ha hecho el control de logicidad necesario para la determinación.

Por tanto, en atención a los fundamentos expuestos y con el sustento legal en el 256 de la CN; art. 14 inc. 2 y 3 del CP; arts. 400, y 475 del CPP, debe rechazarse el recurso extraordinario de casación interpuesto. Consecuentemente corresponde declarar admisible el recurso extraordinario de casación interpuesto en autos en contra del Ac. y Sent. N° 28 del 20 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal de Apelaciones, Segunda Sala de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú; no hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa de Esteban Ruiz Valdez en contra del Ac. y Sent. N° 28 del 20 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal de Apelaciones, Segunda Sala de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú, por así corresponder en derecho, debiendo integrarse a la fundamentación del referido Acuerdo los argumentos esbozados precedentemente, conforme a lo dispuesto en el art. 475 del CPP. Es mi voto.

En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha fallado en caso anterior similar (3).

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Adherirse a las resultas emitidas en el voto del Ministro Luis María Benítez Riera, conforme a los siguientes argumentos:

El referido art. 400 dispone: “Sentencia y Acusación. La sentencia no podrá dar por acreditado otros hechos y otras circunstancias que los descriptos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado. En la sentencia, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura a juicio, o aplicar sanciones más graves o distintas a las solicitadas. Sin embargo, el imputado no podrá ser condenado en la virtud de un tipo penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio y que en ningún momento fue tomado en cuenta durante el juicio. Si el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes advertirá al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa”.

La norma prevé una primera regla: debe existir congruencia en cuanto a los hechos sustentados en la acusación, los debatidos durante el juicio oral y público y sobre cuyo análisis resulta la decisión del Tribunal de Sentencia. En otras palabras, se prohíbe la introducción de otros hechos que no han sido investigados, alegados o discutidos a lo largo de las etapas del proceso, con la salvedad de que lo fueran a fin de beneficiar al acusado. Lo que se prohíbe es la introducción arbitraria de hechos no discutidos que agraven la situación de acusado.

Ahora bien, la determinación de los hechos objeto del juicio no resulta equivalente a su calificación jurídica. La cuestión fáctica debe seguir siendo la misma y su subsunción legal puede ser modificada hasta en el momento de dictar sentencia.

Conforme a la descripción normativa, la modificación de la calificación puede tener dos artistas. Una si la calificación distinta ha sido considerada o debatida durante el juicio, sería en los casos de tipos penales que cuentan con agravaciones previstos en la Parte Especial, donde la norma no describe un nuevo tipo penal sino que amplía el marco penal Ej. art. 187 inc. 2° del CP (Estafa). Conforme a lo establecido en el art. 187 inc. 2° no constituye otro tipo penal, sino que es una clausula abierta a los efectos de la medición de la pena en un caso concreto.

De acuerdo con la doctrina imperante entre ellos Gunther Jakobs en su obra Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. 2ª Edición Corregida. P. 217, expone que los casos especialmente graves o menos graves, no complementan el tipo, ni aun cuando se expresan mediante ejemplos vinculantes o mediante ejemplos del género “concurre por lo general cuando...” concurre por lo general cuando...”. Se trataría más bien de reglas de medición de la pena.

En el mismo sentido Claus Roxin explica: “... Lo mismo rige para los casos “especialmente graves” o “menos graves” en la Parte Especial, las llamadas especialmente graves de estafa (§263 III) o de gestión desleal (§266III) esté prevista una pena de prisión de uno a diez años (y con ello un marco penal propio de delitos graves), esos delitos siguen siendo delitos menos graves, de tal modo que serán impune la tentativa a una estafa especialmente grave. Ya la inversa, aunque concurran “casos menos graves”, como los que están previstos en el falso testimonio con perjurio (§15411), en las lesiones graves de los §§ 224II, 225II o 226II, en el robo violento (§ 249 II) y en muchos otros delitos graves, el hecho no se convierte en delito menos grave, pese a que el marco penal modificado es el de un delito menos grave y la pena impuesta en el caso concreto puede ser bastante menos a la de un año de prisión. Y lo mismo sucede en el supuesto de las atenuaciones que concede el § 49 II en relación con los correspondientes preceptos de la Parte Especial. En todos estos casos se mantienen sin merma los efectos que, tanto en el aspecto jurídico material como en el procesal, se vinculan a la concurrencia de un delito grave...”.

Otra para los casos en los que ni siquiera hubo consideración de la modificación de la calificación, lo cual resulta obvio cuando conforme al desarrollo del juicio se pudiera detectar la existencia de otros hechos que pudieran ser sancionados dentro del marco penal de otras figuras típicas abiertamente opuestas a la sometida juicio, o cuando el tipo penal se advierten elementos normativos distintos a los de la acusación.

Para el primer caso, la aplicación de la modificación de la calificación se puede hacer hasta el momento de la sentencia, puesto que no atenta contra derecho alguno ya que por los mismos hechos que fue investigado y el acusado ha sido condenado, además como el debate se centró sobre los mismos, las partes pudieron introducir sus incidencias y planteos, decidiendo el Tribunal finalmente si la conducta configura únicamente un tipo base o se verifican agravantes o atenuantes, puesto que en definitiva el tipo penal sigue siendo él mismo.

Distinto es el caso cuando la investigación versó sobre los hechos punibles que afectaron a un bien jurídico determinado y la condena se verifica por una conducta protegida por una norma distinta en relación a un bien jurídico diverso. Para ello debe partirse del concepto de tipo base previsto en el art. 14 inc. 1° num. 3: “el tipo legal que describe el modelo de conducta sin considerar posibles modificaciones por agravantes o atenuantes”. Es decir, el tipo base consiste en el tipo simple sin las descripciones de los agravantes. Ej. Cuando el autor, priva de su libertad a otra persona, su conducta debe ser tipificada dentro del art. 124 inc. 1° es decir, conforme al tipo base.

En tanto el art. 14 inc. 1° num. 2 señala: “A los efectos de esta Ley se entenderán como (...) tipo legal: el modelo de conducta con que se describe un hecho penalmente sancionado, a los efectos de su tipificación”.

Es decir, el tipo legal es el modelo de conducta a los efectos de la tipificación de la conducta contradice la prohibición o el mandato asegurado penalmente. Ej. Cuando el autor, priva de su libertad a otra persona por más de una semana, su conducta debe de ser tipificada dentro del art. 124 inc. 2°, es decir conforme al tipo penal.

El tipo legal por tanto incluye tanto la conducta conocida como tipo base además de las posibles atenuantes o agravantes previstos en la norma conforme a nuevas modalidades de conducta.

Tomando en consideración dichas premisas normativas y atendiendo a la redacción de la norma del art. 400 del CPP, lo que no se permite en definitiva, es una condena sorpresa, donde se debate sobre un tipo legal para luego ser condenado por otro, tal como textualmente lo determina: “... Sin embargo, el imputado no podrá ser condenado en virtud de un tipo penal distinto del invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura a juicio y que en ningún momento fue tomado en cuenta durante el juicio”. Ello, efectivamente está prohibido por la Ley, porque introduce elementos normativos que no han sido debatidos y que ubican al justiciable en estado de indefensión absoluta. Es para esos casos y sólo para los mismos, que la Ley prevé la obligación de advertencia.

En este caso, la acusación formulada por el Ministerio Público contra Esteban Ruiz Valdez ha sido realizada conforme al tipo penal de Coacción Sexual (art. 128 CP). El Auto de Apertura a juicio Oral y Público califica los hechos dentro de lo dispuesto por el art. 128 inc. 1° (Coacción Sexual) y 230 inc. 1° (Incesto) en concordancia con lo dispuesto por el art. 29 del CP.

Ahora bien, de la lectura del Acta del Juicio Oral y Público, los Miembros del Tribunal de Mérito resolvieron condenar conforme a la calificación establecida en el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, es decir, calificaron la conducta del acusado conforme a lo dispuesto por el art. 128 inc. 1° (Coacción Sexual) y 230 inc. 1° (Incesto) en concordancia con lo dispuesto por el art. 29 del CP.

Conforme a lo precedentemente descripto no existió una condena basada en un tipo penal diverso al considerado en el proceso, con lo cual no existe lesión al principio de congruencia, ni mucho menos afectación al derecho a la defensa en juicio, por lo que al no estar presente presupuesto alguno que amerite la sanción de nulidad de la resolución impugnada, y por otra parte, el argumento expuesto por la defensa técnica del acusado según la cual, el Tribunal de Sentencia probó el tipo legal de “Abuso Sexual en Niños, el mismo resulta meramente falaz, puesto que el mismo nunca ha sido mencionado en la misma, por lo que corresponde el rechazo del pedido de nulidad.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar admisible para su estudio el Recurso Extraordinario de Casación, planteado por el Defensor Público Abog. R. D. F. D., bajo patrocinio de la Defensora General Abog. N. Y. I., en representación de Esteban Ruiz Valdez. No hacer lugar, al recurso extraordinario de casación interpuesto por el Defensor Público Abog. R. D. F. D., bajo patrocinio de la Defensora General Abog. N. Y. I., en representación de Esteban Ruiz Valdez en contra del Ac. y Sent. N° 28 del 20 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala, de la Circunscripción judicial de Alto Paraná y Canindeyú, por los fundamentos expuestos en el exordio que antecede. Integrar el Ac. y Sent. N° 28 del 20 de diciembre de 2010, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyú con los fundamentos que anteceden conforme lo dispone el art. 475 del CPP. Remitir estos autos al órgano jurisdiccional competente a los efectos legales pertinentes. Anotar, notificar y registrar.- Sindulfo Blanco.- Alicia Pucheta de Correa.- Luis María Benítez Riera.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-

Citas

(1) Art. 400.- Sentencia y Acusación. La sentencia no podrá dar por acreditados otros hechos u otras circunstancias que los descriptos en la acusación y admitidos en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezcan al imputado.

En la sentencia, el Tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de la apertura ajuicio, o aplicar sanciones más graves o distintas a las solicitadas.

Sin embargo, el imputado no podrá ser condenado en virtud de un tipo penal distinto el invocado en la acusación, su ampliación o en el auto de apertura ajuicio y que en ningún momento fue tomado en cuenta durante el juicio. Si el Tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes advertirá al imputado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa

(2) Art. 475.- Ractificación. Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada, que no hayan influido en la parte dispositiva, no la anularan, pero serán corregidos en la nueva sentencia, así como los errores u omisiones formales y los que se refieran a la designación o el computo de las penas.

Asimismo el Tribunal, sin anular la sentencia recurrida, podrá realizar una fundamentación complementaria.

(3) Ac. y Sent. N° 1251 del 28 de diciembre de 2005