Ortega de Arriola, Elvira Bernarda c. Pluma Conforte e Turismo S.A. s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 1052)

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse al voto del preopinante.

El Dr. Garay manifestó: El Abog. G. C., representante de la demandada, no ha fundado el Recurso. Mientras, que el Abog. A. R., por la accionante, desistió expresamente de aquel. En estas condiciones, y al no advertirse vicios que autoricen sanción de la nulidad de oficio, corresponde declarar desierto el Recurso incoado por la demandada y tener por desistido el interpuesto por la accionante. Es mi voto.

2ª cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: Por SD N° 1047, de fecha 29 de diciembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Décimo Turno de la Capital resolvió: “No hacer lugar, con costas, a la Excepción de Falta de Acción de previo y especial pronunciamiento opuesta por el Abog. J. M. A., en representación de la Firma Pluma Conforte e Turismo S.A. por improcedente. No hacer lugar a la demanda ordinaria de indemnización de daños y perjuicios promovida por la Sra. Elvira Bernarda Ortega de Arriola contra Pluma Conforte e Turismo S.A. En base a lo expuesto en el exordio de la presente resolución. Costa, impóngase al orden causado. Anotar... (sic, fs. 250 vlta.).

Recurrida la mencionada sentencia, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Cuarta Sala de la Capital, por Ac. y Sent. N° 36 de fecha 17 de abril de 2012, resolvió: “Tener por desistido el recurso de nulidad. Confirmar el primer apartado de la SD N° 1947 de fecha 29 de diciembre de 2010 dictada por la Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Décimo Turno. Revocar, el segundo apartado de la SD N° 1947 de fecha 29 de diciembre de 2010 dictada por la Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Décimo Turno, y en consecuencia; Hacer lugar, a la demanda que por Indemnización de Daños y Perjuicios promueve la Sra. Elvira Bernarda Ortega de Arriola contra la Empresa Pluma Conforte E Turismo S.A. condenando a la misma a abonar a la actora la suma de Gs. 15.802.329.- (Quince millones ochocientos dos mil trescientos veintinueve guaraníes) en concepto de Daño Emergente, más la suma de Gs. 70.000.000.- (Setenta millones de guaraníes) en concepto de Daño Moral, con un interés mensual del 2.5 % a ser computados desde el inicio de la presente demanda, en el plazo de diez días de quedar firme y ejecutoriada esta resolución, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de la misma. Imponer, las costas, en ambas instancias en el orden causado. 4) Anotar... (sic, fs. 301 vlta.).

Contra esta decisión expresa agravios la parte demandada, representada por el Abog. R. C., en los términos del escrito de fs. 310/312. Considera que la resolución recurrida no se halla ajustada a derecho, ya que no se puede hablar de culpa Aquiliana dado que no se arrimó prueba que determine responsabilidad de persona alguna pues no se demostró la responsabilidad del conductor del vehículo de su mandante. Arguye que en este juicio no se ha demostrado que la actora tenga derecho alguno sobre la empresa Pluma Conforto e Turismo S.A. Sostiene que no existe atribución de responsabilidad posible debido a que no se probó una relación contractual entre la demandada y la empresa que representa, ya que la parte actora no ha acreditado la compra del pasaje. Manifiesta que el conductor de ómnibus no actuó ni siquiera con culpa concurrente ya que el mismo intento desviar el accidente conforme el testimonio brindado por la Sra. Torales. Por lo expuesto solicita la revocación, con costas, de la sentencia apelada.

La parte actora contestó estos agravios en los términos del escrito obrante a fs. 316/322. Solicito que el recurso sea declarado desierto en virtud a lo dispuesto en el art. 419 del CPC. Expresó también que si la parte demandada admite la existencia del accidente de tránsito estamos en presencia de la responsabilidad sin culpa prevista en los arts. 1846 y 187 del CC. Arguye que efectivamente existió entre las partes un contrato de transporte de personas por lo que en el presente caso rige lo dispuesto en el art. 924 del CC. Filialmente sostiene que la resolución recurrida se encuentra ajustada a derecho y debe ser confirmada, con costas.

La cuestión debatida gira en torno de una pretensión indemnizatoria de naturaleza contractual.

En el caso de autos advertimos que según las manifestaciones vertidas por la parte actora en el escrito obrante a fs. 67/75 “... el hecho generador de los daños y perjuicios reclamados constituye el accidente de tránsito que ocurriera en la ciudad de Catanduva, Estado de Paraná, Brasil en fecha 6 de enero de 2007... Que su mandante se encontraba viajando como pasajera en una unidad de transporte colectivo de la firma hoy demandada... que partió de la terminal de ómnibus de la ciudad de Asunción en fecha 5 de enero de 2007, habiendo ocurrido el accidente en el lugar y hora indicados más arriba...”.

Se discute así en la presente demanda la procedencia de la indemnización debida por la empresa demandada para reparar daños sufridos por un viajero como consecuencia de un siniestro ocurrido durante el viaje. Esta primera aproximación hace que la materia planteada a la competencia de esta magistratura se encuadre dentro del terreno de la responsabilidad contractual, en particular dentro de lo delineado por el art. 924 del CC que, en lo pertinente, dispone: “En el transporte de personas el porteador responde por el retardo y la inejecución del transporte, así como por los siniestros que causen daño al viajero durante el viaje [...] si no prueba haber adoptado todas las medidas necesarias para evitar el daño. Son nulas las cláusulas que limitan la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten al viajero”.

Para mayor abundamiento cabe señalar que “... la obligación del transportista es una obligación de “resultado”, ya que debe trasladar al viajero de un lugar a otro sano y salvo obligación de seguridad- de modo tal que cualquier menoscabo que este sufra en su persona durante el viaje, configura, en principio, el incumplimiento de la prestación a cargo del porteador y da nacimiento a su responsabilidad, al igual que lo que sucede en cualquier supuesto de incumplimiento contractual, y salvo que se pruebe el caso fortuito o fuerza mayor o del culpa de la víctima, y todo ello por aplicación de los principios comunes del derecho de los arts. 511 y 513 del CC”. (Trigo Represas y Compagnucci, Félix y Rubén. 2008. Responsabilidad civil por accidentes de automotores. Tomo I. Buenos Aires. Hammurabi. P. 157/158).

Hemos visto, pues, la existencia de un vínculo contractual entre las partes del presente juicio, por lo que la controversia deberá analizarse, en su totalidad, a la luz de los principios de la responsabilidad contractual.

Siendo que se trata de una responsabilidad contractual, la primera consideración que cabe hacer es la existencia o no de un incumplimiento contractual. Y ello es así porque la existencia del incumplimiento hace, en la responsabilidad contractual, una inmediata referencia al segundo presupuesto de responsabilidad que es el factor subjetivo de atribución. En efecto, establecido el hecho del incumplimiento, al incumpliente cabe exonerar su responsabilidad por la prestación fallida u omitida, demostrando que de su parte no hubo culpa, la cual se presume partir del mero hecho del incumplimiento, aduciendo y probando una causal de exculpación, como el caso fortuito, o la culpa en el acreedor de la prestación contractual o la de un tercero por el cual no deba responder. En pocas palabras, se siguen aquí simplemente los criterios de la regla de la carga de la prueba de toda relación contractual, en la cual el actor debe probar la existencia del contrato y la del incumplimiento, y al demandado le toca probar la ausencia de culpa: en este sentido, el ejemplar fallo de las Secciones Unidas de la Casación italiana, Cass. n. 13.533, del 30 de octubre de 2001, es de lectura casi obligada, por la claridad de conceptos y la densidad argumentativa en tal sentido.

Así pues, el hecho del incumplimiento tiene una relevancia crucial para discernir cualquier demanda de responsabilidad civil contractual. Y en el menester de determinar si tal hecho se dio o no en el presente caso, debemos primeramente establecer el contenido de la prestación debida y aparentemente incumplida, en el contexto de la relación contractual existente entre las partes.

Veamos cuál era la prestación cuyo cumplimiento se exigía, a fin de determinar, a partir de ello, si efectivamente hubo incumplimiento: en primer lugar, la obligación de la Empresa Pluma Conforte e Turismo S.A., en carácter de transportista, era la de transportar a todos los pasajeros hasta la ciudad de destino; a esa obligación principal del transportista se suma otra, no menos crucial, que es el cumplimiento de la obligación accesoria de no dañar los bienes jurídicos del contratante.

Dicho esto, determinaremos a continuación si ha existido violación de las obligaciones descriptas en el párrafo precedente. Antes de pasar a ello, no obstante, corresponde aclarar que aún nos estaremos refiriendo al incumplimiento objetivo, sin analizar el factor subjetivo de atribución, lo cual será hecho en un estadio posterior.

Veamos ahora si ha habido incumplimiento de parte de la demandada. Como ya hemos dicho, la obligación principal era la de transportar a la Sra. Ortega de Arriola hasta la ciudad brasilera de destino; obviamente, según las constancias de autos, dicha situación no ha ocurrido, es decir, la Sra. Ortega de Arriola no ha llegado a destino. Por otro lado, la obligación accesoria era la de no dañar los bienes jurídicos de la contratante. Esto tampoco ha ocurrido pues la Sra. Ortega de Arriola ha sufrido severos daños en su integridad física como consecuencia del siniestro acaecido en dicho transporte. De esta forma, objetivamente, ha habido un incumplimiento por parte de la Empresa Pluma Conforte e Turismo S.A.

Ahora bien, establecida así la existencia de incumplimiento contractual por parte del demandado, debemos analizar ahora si existe factor subjetivo de atribución.

Tenemos que del incumplimiento de la prestación principal -de transportar a la Sra. Ortega de Arriola- más la accesoria - de no dañar los bienes jurídicos de la contratante - el resultado es que hubo daño. Entonces, al haber existido este incumplimiento del demandado, la exclusión de la culpa está depositada en cabeza de la prestataria del servicio de Transporte: Empresa Pluma Conforte e Turismo S.A. Esta exclusión de la culpa ha sido realizada por la demandada con la alegación de que el accidente se ha producido por la intervención de un tercero, que es el nexo causal alegado de la producción del daño.

Es importante resaltar que la parte demandada ha negado que la actora tenga derecho alguno que reclamarle a su mandante ya que la misma no ha adjuntado a la presente demanda el boleto del pasaje correspondiente. En efecto ha sostenido en el escrito obrante a fs. 94/100, que su parte niega “... categóricamente que la compra de pasaje se realizó en Asunción y este sentido la parte demandante no lo ha demostrado en su escrito de demanda... A todas luces es palpable que no ha demostrado la Sra. Elvira Ortega de Arriola, la compra de pasaje en la ciudad de Asunción...no pudiendo demostrar que posee facultades o derechos sobre la empresa PLUMA ya que ni en la ley, ni en contrato conocido entre estos lo determina”.

La más copiosa jurisprudencia en este tema ha sostenido que: “El contrato de transporte es consensual, pues se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, es decir con el ofrecimiento de realizar el transporte y la aceptación por su parte del pasajero, que se traduce en su ascenso al medio propuesto, pues el pago del boleto no hace a la esencia del acuerdo de voluntades, sino al cumplimiento por parte del pasajero de las obligaciones a su cargo” (CNCiv., Sala D, 28/9/00 “N.M.M. c Transportes Metropolitanos” LL, 2001-D- 212.)

El pasajero debe demostrar la relación contractual, como primer paso a su reclamo. Sera un elemento probatorio importante el boleto o billete de viaje, aun cuando no haya sido nominativo, además de todos los medios probatorios que el Código Civil regula para los contratos (art. 1190 a 1194) y las leyes procesales establecen en cada jurisdicción”. (Trigo Represas y Compagnucci, Félix y Rubén. 2008. Responsabilidad civil por accidentes de automotores. Tomo I. Buenos Aires. Hammurabi. P. 159).

En un interesante fallo se sostuvo: “En el régimen del transporte ferroviario, por disposiciones de la empresa transportista, goza del carácter de pasajero tanto quien tiene boleto como quien carece de el: ello así, pues en el último supuesto el pasajero no es obligado a descender, sino que se le cobra un recargo por haber incurrido en el incumplimiento, hecho que demuestra que toda persona que asciende a un medio de transporte sin clandestinidad goza de derechos que le confiere el contrato de transporte, haya pagado o no el boleto correspondiente. (CNCiv., Sala C, 9/5/96, “L.D.A. c Calle”, LL

1997-C-495; ídem, Sala H, 18/10/99, ED, 188-731).

Más tajantemente otros fallos han considerado que el hecho de no acompañarse en la demanda el boleto con que viajaba el pasajero no impide la prueba del transporte por otros medios (CNFed. Civ. y Com., Sala II, 5/9/71, LL, 1976-B-402, fallo 33- 315-S, con voto del doctor Quintana Terán. “la circunstancia de que no se haya acompañado a la demanda el boleto con que viajaba el pasajero no impide considerarlo tal, pues es condición que razonablemente cabe presumir en quien viaja en forma ostensible y no oculta (De la disidencia del Dr. Quintana Terán) (CNFed., Sala II civil y com., Septiembre 5-975-Onetto, Américo D y otra c Empresa de Ferrocarriles Argentinos). “El viajero tiene a su favor el beneficio que le otorga el art. 184 del Cód. de Comercio, que -para alguna doctrina- consagra una tesis objetiva como fundamento de la responsabilidad, lo cual facilitara la reparación del perjuicio”. (Trigo Represas y Compagnucci, Félix y Rubén. 2008. Responsabilidad civil por accidentes de automotores. Tomo I. Buenos Aires. Hammurabi. P. 160).

Brebbia sostiene que la admisión en el vehículo permitirá inferir el perfeccionamiento del contrato aunque en forma tácita o implícita. Agregando que: “... el hecho de viajar sin boleto, que no es lo mismo que viajar clandestinamente, solo tendrá por consecuencia abonar el precio del transporte con un recargo...” (Brebbia, Accidentes de automotores, ed. 1961, p. 276, N° 133) (Brebbia, Problemática jurídica de los automotores, ed. 1984, T. II ps. 18 y 19, N° 7).

Francesco Galgano en su libro Diritto Privato ha sostenido que: “En el transporte de personas (art. 1681) rige una norma más rigurosa: el transportista se libera de la responsabilidad por el siniestro sólo si prueba “haber adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño” (fórmula que corresponde a la utilizada por el art. 2050 para quien realice actividad peligrosa). Aquí, el objeto sobre el cual versa la actividad probatoria es distinto: no sobre los hechos que ocasionaron el siniestro, sino sobre los hechos -adopción de medidas idóneas- que preceden o acompañan la actividad de transporte (seguridad de los medios, seguridad de la ruta seguida, etc.) y que muestren al evento dañoso como no evitable por parte del transportista (así, frente a la eventualidad que el pasajero descienda del vehículo en movimiento, es “medida idónea” dotar el medio de dispositivos de cierre de las puertas accionadas por el chofer) . La consecuencia es que el transportista de personas puede ser llamado a responder también frente a eventos fortuitos que, en el transporte de cosas, lo exonerarían de responsabilidad (así, el desmoronamiento del puente o derrumbe no exoneran si, siendo notoria o cognoscible la peligrosidad del puente o el estado geológico del lugar, era “una medida idónea” modificar la ruta del recorrido). Al pasajero le basta con probar la existencia del contrato de transporte y del daño sufrido durante el viaje: incumbe, sin embargo, al transportista la carga de probar la inevitabilidad del daño por su parte (habiéndose por él adoptado “todas las medidas idóneas” para evitarlo) y, por tanto, la falta de una relación de causa y efecto entre su actividad de transporte y el daño sufrido por el pasajero. Además, no son admitidos en el transporte de personas cláusulas de limitación de la responsabilidad del transportista (art. 1681, inc. 2º). De este modo, el riesgo del siniestro recae sobre el transportista, o más exactamente, en un mayor costo de gestión de la empresa transportista (costos de las señaladas “medidas idóneas”, más altas primas de seguros) y, en consecuencia, en una mayor tarifa para los usuarios”. (P. 576/577).

Ahora bien efectivamente se colige que de las constancia de autos no se advierte que la parte actora haya adjuntado a la presente demanda el boleto del pasaje correspondiente. No obstante y como ya hemos demostrado con la frondosa jurisprudencia anteriormente citada, este hecho por sí solo no es determinante para rechazar la presente demanda. En efecto y como ya hemos visto ut supra a la parte actora le basta con demostrar por otros medios probatorios su presencia dentro del transporte siniestrado para adquirir la legitimación activa. En esta tesitura, de las constancias de autos, obrante a fs. 227, se advierte que la Sra. Elvira Adis Torales de Giménez - pasajera del ómnibus siniestrado en cuestión- en respuesta a la cuarta pregunta - Diga la testigo si la Sra. Elvira Bernarda Ortega de Arriola se encontraba o no a bordo del colectivo de propiedad de la firma Pluma Conforte E Turismo S.A., que participo del accidente de tránsito que ocurriera en la ciudad de Catanduva, Estado de Paraná, Brasil en fecha 6 de enero de 2007- ha dicho que: si. Cabe advertir que el testimonio de la Sra. Torales de Giménez no ha sido impugnado de ninguna forma por la parte demandada. Así las cosas no puede existir duda de que la parte actora tiene la legitimación activa para reclamarle a la parte demanda cualquier daño y perjuicio que haya sufrido durante la vigencia del contrato de transporte entre ambas partes.

Sobre este punto cabe también decir que según las constancias de autos, en especial la que obra a fs. 90, -adjuntada por la propia demandada- el siniestro en cuestión ha sido de gran magnitud. En efecto de dicha instrumental claramente se puede leer que el ómnibus en cuestión ha salido de la pista y hasta ha volcado. Así también de la testifical de la Sra... Torales de Giménez la misma ha manifestado que: “... me desperté en el Hospital en el puesto de emergencia en Cascavel y ahí yo me entero, de lo que le pasaba a la señora porque era la más grave, a su hija le pedí el favor de rescatar mis maletas...”. Lo cual nos indica la magnitud del siniestro acaecido y las consecuencias que el mismo tuvo sobre los pasajeros transportados por la empresa Pluma Conforte E Turismo S.A. Ahora bien la demandada ha sostenido que la Sra. Ortega no ha adjuntado a la presente demanda el boleto del pasaje por lo que la misma carece de legitimación activa para reclamar monto alguno. En cuanto a este punto cabe decir que el mismo no solo no puede ser atendido por las razones expuestas ut supra sino que por las mismas condiciones del siniestro ocurrido. En efecto, según hemos visto el siniestro en cuestión ha sido de gran magnitud -despiste y vuelco- por lo que exigirle a la parte afectada que tenga y pueda tener la previsión de conservar consigo el boleto del pasaje en estas situaciones excederla de forma casi diabólica el curso normal de los hechos.

En esta tesitura Siburu afirma que: “... para que nazca la responsabilidad de la empresa se requiere que se realicen dos condiciones: 1) que haya relación de efecto a causa entre el daño producido en la persona del viajero y el accidente de transporte. De lo que responde la empresa es de las consecuencias del accidente del transporte y no de las provengan de otras causas; 2) que exista la misma relación de efecto a causa entre el accidente y el transporte. Los accidentes de que aquí se trata son aquellos que tienen causa inmediata en los medios, la forma o las condiciones en el que transporte haya sido hecho...” (Siburu, Comentario del Código de Comercio Argentino, ed. 1906, T. III, p. 248, N° 731).

Así, y como ya hemos dicho, establecido el hecho del incumplimiento, al incumpliente cabe exonerar su responsabilidad por la prestación fallida u omitida, demostrando que de su parte no hubo culpa, la cual se presume partir del mero hecho del incumplimiento, aduciendo y probando una causal de exculpación, como el caso fortuito, o la culpa en el acreedor de la prestación contractual o la de un tercero por el cual no deba responder.

Esta exclusión de la culpa ha sido realizada por la demandada con la alegación de que el accidente se ha producido por la intervención de un tercero, que es el nexo causal alegado de la producción del daño.

Pero la prueba de la fuerza mayor, de la culpa de la víctima y de la culpa exclusiva del tercero, corresponde a la demandada, que ante el reclamo indemnizatorio, pretende eximirse de responder. La responsabilidad del transportista se presume bastándole a la víctima demostrar el contrato de transporte y el nexo causal con el daño (Trigo Represas y Compagnucci, Félix y Rubén. 2008. Responsabilidad civil por accidentes de automotores. Tomo I. Buenos Aires. Hammurabi. P. 175).

Aquí nuevamente cumple un papel preponderante lo manifestado por la Sra. Elvira Torales de Giménez -pasajera del ómnibus siniestrado-, en el acta testifical obrante a fs. 227 de autos. En efecto la misma en respuesta a la tercera pregunta - Diga el testigo si el colectivo que prestaba el servicio, de propiedad de la firma Pluma Conforte E Turismo S.A., participó o no de un accidente de tránsito que ocurriera en la ciudad de Catanduva, Estado de Paraná, Brasil, en fecha 6 de enero de 2007- ha dicho que: sí. Nuevamente cabe manifestar que el testimonio de la Sra. Torales de Giménez no ha sido impugnado de ninguna forma por la parte demandada. Es más si algo a través de toda la presente causa la defensa de la parte demandada no ha negado que el siniestro haya existido sino que simplemente sostiene que su parte no era responsable por los daños ocasionados.

Como ya hemos visto la prueba de la fuerza mayor, de la culpa de la víctima y de la culpa exclusiva del tercero, corresponde a la demandada, que ante el reclamo indemnizatorio, pretende eximirse de responder. Aquí vemos que las probanzas rendidas por la demandada para intentar demostrar la culpa exclusiva del tercero no cumplen su propósito final. Es más si algo siembra serias dudas en cuanto a la buena fe procesal de la misma. Esto es así ya que según las instrumentales agregadas por la misma se advierte que dicha parte intenta justificar la culpa exclusiva del tercero usando crónicas de un accidente de tránsito que no es el que nos ocupa en este momento.

Las demás probanzas rendidas en autos tampoco tienen la suficiente solvencia para deslindar la responsabilidad contractual del transportista en un tercero. En efecto vemos que el demandado intenta utilizar a su favor el testimonio de la Sra. Torales de Giménez para deslindar dicha responsabilidad pero debemos decir que este solo testimonio no es suficiente para acreditar dicha causal de eximición. Justamente del mismo se advierte que dicho testigo claramente manifestó que el accidente aconteció cuando la misma se encontraba dormida por lo que poco puede aportar a las verdaderas circunstancias del siniestro.

En este sentido, no pueden caber dudas sobre el derecho que cabe a la parte actora de ser resarcida por los daños sufridos, así como tampoco sobre la obligación de la empresa demandada de reparar integralmente dichos daños. A diferencia de la legislación argentina, en la que se dispone la facultad del órgano jurisdiccional de limitar el monto de la reparación en atención a la situación patrimonial del deudor, en el derecho nacional rige el principio de reparación integral del daño provocado como causa del incumplimiento, de manera tal a poner al acreedor en la misma situación en que se encontraría de no haberse producido el incumplimiento.

Debe señalarse que en este caso la extensión del daño reparable en la esfera de la responsabilidad contractual está delimitada por lo dispuesto por los arts. 426 y 450 a 453 del CC.

El art. 426 establece que el deudor -figura que corresponde al porteador o transportista en estos autos, cuya prestación debida e incumplida, según lo hemos visto ut supra, consistía en hacer llegar incólume a destino al viajero- debe responder por los daños e intereses que se originan al acreedor -en estos autos, dado por la figura del viajero- por falta de cumplimiento de la obligación. El art. 450 señala que dichos daños comprenden el valor de la pérdida sufrida y el de la utilidad dejada de percibir como consecuencia del incumplimiento de la obligación -en el caso de autos, como consecuencia de un siniestro ocurrido durante el viaje, que el porteador no logró demostrar haber tomado todas las diligencias para evitar el daño-. El art. 451 dispone que en casos como el de autos, en el que la obligación no cumplida provenga de un acto a título oneroso -un contrato de transporte oneroso-, habrá lugar al resarcimiento de daño no patrimonial inclusive.

Así, determinada la absoluta procedencia de la responsabilidad, queda por considerar los agravios relativos a la extensión del daño.

Aquí debemos advertir que la parte recurrente solamente se ha agraviado de la apreciación del a quo respecto de la antijuridicidad, de la imputabilidad y de la relación de causalidad del siniestro acaecido. El mismo no fundamento los recursos en lo que hace a la determinación del quantum indemnizatorio en el rubro del daño emergente ni moral, por lo que, atendiendo al principio tantum apelatum quantum devolutum, que rige el proceso civil, no nos referiremos a la cuantificación del daño.

En consecuencia, corresponde confirmar la resolución apelado en su totalidad según las manifestaciones vertidas en el exordio de la presente resolución.

Las costas deben ser impuestas a la perdidosa, de conformidad con el principio general contemplado en el art. 192, en concordancia con los arts. 203 y 205 del Código de Forma.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse a la posición del Ministro preopinante y se permite agregar las siguientes consideraciones: Me encuentro conteste a la posición del Ministro preopinante al analizar un juicio de responsabilidad de materia contractual, en el cual puntualmente la actora solicita el resarcimiento por los daños sufridos por la Sra. Elvira Bernarda Ortega de Arriola, en el accidente de tránsito que ocurriera en la ciudad de Catanduva, Estado de Paraná Brasil en fecha 6 de enero de 2007.

Que, la calificación jurídica aplicable centra su hermenéutica en el art. 924 del CC Paraguayo pero de conformidad a la pretensión en la cual se ha trabado la litis hace referencia al enunciado prescriptivo: en el transporte de personas el porteador responde “... por los siniestros que causen daños al viajero durante el viaje...”.

Dentro de esta pretensión, como así también los elementos probatorios que observados en autos, se identifica que ha sufrido daños como “politraumatismo por accidente de tránsito, ojo derecho, de la costilla y aplastamiento D5 y D7, derrame pericardio...” a consecuencia del accidente sufrido entre una unidad de la empresa Pluma Conforte e Turismo S.A. y la Cooperativa Agroindustrial LAR.

Dentro de esta premisa y teniendo presente que el mismo art. 715 del CC Paraguayo establece: “... Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas...”. Entre las consecuencias virtualmente comprendidas en una relación contractual nace como obligación principal y no accesoria la responsabilidad contractual por los daños y perjuicios sufridos conforme el 924 del mismo cuerpo legal y específicamente “los daños al viajero durante el viaje...”, con lo cual la responsabilidad es directamente imputada a la empresa de transporte.

La jurisprudencia ha sostenido: “... Es dable destacar que quien explota un servicio de transporte de pasajeros asume una actividad generadora de riesgo tanto para sus transportados como para los no transportados; y es evidente que lo hace en su propio beneficio. El aprovechamiento económico que la explotación de la actividad supone hace que fundamentalmente se ponga en cabeza de esas empresas la responsabilidad, que solo puede desplazar invocando y probando alguna de las eximentes legalmente previstas. Cuando la demandada es una empresa dedicada al transporte de pasajeros, que obtiene provecho con su licita y razonable incorporación al medio social de una cosa “per se” peligrosa, como es un colectivo, -con el que desarrolla su finalidad comercial lucrativa-, deviene necesario que, asuma la indemnización del daño causado por esa actividad riesgosa...” Corte Suprema Justicia: Brizuela, Julio Nelson c. Rápido Yguazú S.A. (R.Y.S.A.) s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 1547) • 19/11/2013 Publicado en: La Ley Online; Cita online: PY/JUR/567/2013.

De esta manera confirmada la responsabilidad de la empresa de trasporte o porteador, la resolución recurrida identificada como Ac. y Sent. N° 36 de fecha 17 de abril de 2014 dictada por el Tribunal de Apelación Cuarta Sala de la Capital debe ser confirmada al no ser objeto de recurso el monto de la indemnización. En cuanto a las Costas del proceso en tercera Instancia, corresponde sean impuestas a la parte perdidosa, en atención a lo dispuesto en el art. 192 y 205 del Código de Forma.

El Dr. Garay manifestó: En el sub lite, se trata de dilucidar la responsabilidad generada por incumplimiento de Contrato celebrado entre Elvira Bernarda Ortega de Arriola y la empresa de transporte “Pluma Conforte e Turismo S.A.”. La demandada ha negado vínculo con la accionante, esgrimiendo que ella no ha presentado boleto de pasaje. Sin embargo, esa discusión quedó definitivamente clausurada al confirmarse el rechazo de la Excepción de falta de acción, en Segunda Instancia.

El art. 924 del CC reglamenta -respecto el Contrato de transporte- estableciendo. “En el trasporte de personas el porteador responde por el retardo y la inejecución del transporte, así como por los siniestros que causen daño al viajero durante el viaje... Son nulas las cláusulas que limitan la responsabilidad del porteador por los siniestros que afecten el viajero”.

Se aprecia, pues, que el transportador asume la responsabilidad de llevar al pasajero sano y salvo al lugar de destino concertado puesto que es una consecuencia del Contrato celebrado. Encierra, por lo tanto, la obligación de seguridad que equivale a deberes de garantía y protección.

El caso se encuadra dentro de la órbita de la responsabilidad contractual (art. 924 del CC), como de la extracontractual (art. 1847 del CC), en donde la carga de la prueba no varía, pues la accionada debe probar que no es responsable. Eso significa que comprobada la relación de causalidad entre el hecho y el daño, la víctima no tiene que probar el factor de responsabilidad atribuido al demandado “pues la ley la presume; y es a la accionada a quien le corresponde acercar al juzgador los elementos de convicción acerca de un acto o hecho eximente de esa responsabilidad (vgr: culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder, caso fortuito o fuerza mayor). Es que el art. 184 de la Ley Mercantil, al igual que el 1113 del CC referida al riesgo de la cosa, estatuye un factor objetivo que para ser eliminado por alguna de las eximentes que traen, requiere de la demostración cabal y fehaciente del quebrantamiento del nexo adecuado que unió al hecho del conductor del transporte con el daño a la pasajera víctima” (conf. Daray, Hernán, en “Derecho de Daños en Accidentes de Tránsito”, Ed. Astrea, ed. 2001, T. I, p. 273).

En el caso no fue discutido el hecho generador, esto es, que en fecha 6 de enero de 2007, ocurrió accidente de tránsito en la Ciudad Catanduva, Estado Paraná, Brasil. Asimismo, ha sido reconocido que como consecuencia del accidente la accionada ha sufrido daños, es decir, ha sido establecido el nexo causal entre el hecho generador y el daño.

Pero la accionada negó responsabilidad en el evento señalando que la culpa fue de un tercero, en este caso, la empresa LAR que -según ella- “venía en dirección al ómnibus de contramano y realizó actos posibles para evitar la colisión siendo chocado por el vehículo LAR volcando hacia un costado de la ruta”. Esgrimió que recibió de la Empresa LAR la suma de 69.000 Reales en concepto de indemnización por los daños. Igualmente señaló: “Quiero poner en conocimiento del Juzgado que la empresa Pluma ha cubierto los gastos de todos los afectados del siniestro que se han acercado hasta ellos...” (fs. 99).

Aquí cabe rememorar la Teoría de los actos propios o conducta previa fundamentada en el Principio de buena fe, que tiene decisiva importancia en el sub examine. En virtud de esa teoría a nadie le es licito hacer valer un Derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando ese comportamiento justifica la conclusión que no se hará valer un Derecho. La mayoritaria Jurisprudencia ha señalado: “las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como así mismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la partes en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes” (La Ley, Tomo 1984-A, p. 152).

En el caso se constata que la accionada asumió conducta contradictoria, pues por un lado afirma que pagó a las víctimas del siniestro, pero en este proceso sostiene que no es responsable de tal percance.

Por lo demás, la demandada no ha adjuntado prueba conducente e idónea para probar la eximición de responsabilidad (vr. gr.: testifical, informe pericial, reconocimiento judicial, etc.), que demuestre la mecánica del accidente y así demostrar que la culpa fue de la firma LAR y no suya. Cabe señalar que la documental obrante a fs. 78/91, si bien fue traducida por Traductor Público matriculado, está referida a manifestaciones unilaterales que el chofer de la demandada realizo ante las autoridades brasileñas. Por lo demás, las publicaciones periodísticas carecen de entidad probatoria para demostrar la imputación de responsabilidad.

Esa completa orfandad probatoria es atribuible a su Parte, de conformidad a lo dispuesto en los arts. 1847 del CC, en concordancia con el art. 249 del CPC.

En estas condiciones, al no probar causal eximente de responsabilidad, en Derecho corresponde confirmar el fallo que hizo lugar a la demanda por indemnización de daños y perjuicios. Cabe precisar que los agravios de la accionada estuvieron dirigidos a demostrar su falta de responsabilidad, obviando referirse al daño y su quantum.

Sin embargo, el accionante expresó agravios respecto al monto del daño moral de Gs. 70.000.000, solicitando sea aumentado en Gs. 200.000.000.

El daño moral ha sido definido como una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquel en que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Cfr. Pizarro R. D., Vallespinos C. G., Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, T. II - citando a la Dra. Matilde Zavala de González-, Buenos Aires. Hammurabi, 1999 p. 641).

La Jurisprudencia extranjera ha establecido que para determinar el resarcimiento por daño moral “debe contemplarse la gravedad del daño inferido, la personalidad de la víctima, su receptividad particular y las diversas circunstancias propias de cada caso, de modo tal que la compensación debida no constituye un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio moral padecido, el que ha de ser apreciado según la sensibilidad del hombre medio, de la que el magistrado representa el intérprete más seguro...” (E.D. 61-975).

Se afirma que en supuestos como el que nos ocupa (lesiones físicas que determinan porcentaje de incapacidad) el agravio moral se presume por la misma naturaleza de los hechos y sus consecuencias para su vivencia.

En efecto, en el sub judice se constata que como consecuencia del accidente de tránsito la accionante ha perdido la visión del ojo lado derecho. Según informe oftalmológico existió “desprendimiento total de retina con rotura gigante... Actualmente la paciente presenta en ojo lado derecho: Ausencia de percepción luminosa en el ojo derecho (ceguera irreversible, hipotensión ocular extrema, disminución de tamaño de globo ocular, leucoma corneal que configuran el diagnostico de atrofia irreversible del globo ocular...” (fs. 237/8).

Asimismo, el reconocido neurólogo Carlos Feltes ha explicado: “Tenía una fractura vertebral por aplastamiento a nivel de vértebra dorsal y origen traumático y un síndrome doloroso myofascial generalizado a nivel cervical, dorsal y lumbar... Como secuelas sería psicológicas y de Índole de tipo dolor crónico...” (fs. 228). Seguidamente otro especialista, Celso Fretes señaló: “El diagnóstico es una fractura de una vértebra en la columna dorsal... dolor crónico en la columna dorsal... es probable que se trate de un dolor irreversible y de carácter permanente...” (fs. 229).

Quedó a plenitud demostrado en Juicio, pues, que a consecuencia del accidente la víctima perdió la vista del ojo lado derecho y además tuvo fractura en la vértebra que acarrearían dolores crónicos e irreversibles, circunstancias que -sin lugar a dudas- crean dolor espiritual, angustia, desánimo, apocamiento, etc., que merecen ser atendidas.

La indemnización del daño moral por incapacidad de la víctima tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laborativo, sino también la proyección que ella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, a la disminución de su seguridad locomotiva, la reducción de su capacidad visual, el ensombrecimiento de sus perspectivas futuras, afectando -obviamente- su autoestima y su vida de relación con todo el cúmulo de satisfacciones y logros que ella comporta. En estas, condiciones consideramos justa, equitativa y ecuánime fijar la suma de Gs. 200.000.000, en concepto de daño moral.

A tenor de lo expuesto, corresponde en estricto Derecho, confirmar parcialmente el Fallo impugnado, en el sentido que corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios, condenando a la accionada a pagar la suma de Gs. 15.802.329, en concepto de daño emergente, más la suma de Gs. 200.000.000, en concepto de daño moral, con interés mensual del 2,5 % a ser computados desde el inicio de este juicio. Las Costas deberán imponerse a la perdidosa de conformidad a lo dispuesto en los arts. 192 y 205 del CPC. Así voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial. Resuelve: Declarar mal concedidos los Recursos de Nulidad y Apelación interpuestos por el Abog. C. A. R., representante convencional de la parte actora, contra el Ac. y Sent. N° 36, de fecha 17 de abril de 2012, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, cuarta sala. Declarar desierto el Recurso de Nulidad. Confirmar la Sentencia apelada. Costas a la perdidosa. Anotar, notificar y registrar.- José Raúl Torres Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Cesar Antonio Garay.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cáceres.-