Duarte Balbuena, Amos Benjamín c. Resolución Nº 232 e fecha 30 de marzo de 2009 dictada por la Dirección Nacional de Aduanas. (Ac. y Sent. Nº 65)

Nº 232/09, que me agravia y perjudica como persona y como funcionario público con estabilidad laboral, el día 16 de abril de 2009, me presenté a plantear la reconsideración de la medida dictada por el titular de la DNA, en el ejercicio del derecho que consagra como recurso del funcionario perjudicado y admitido como legitimo por el Derecho Administrativo, reclamando se revea la resolución dictada y por contrario imperio, anularla o revocarla, restituyéndome mis derechos laborales, la reposición en el cargo y el pago de los haberes y beneficios sociales caídos. Habiendo aguardado el plazo prudencial que requiere éste género de recursos (reconsideración), sin tener respuesta alguna, vengo a instar ésta vía procesal, promoviendo la presente demanda en contra de la Dirección Nacional de Aduanas reclamando el reconocimiento de mis derechos conculcados (reposición en el cargo y pago de salarios y beneficios sociales caídos). Obviamente la Res. Nº 232/09 de la DNA es ilegal e ilegítima al violar ostensiblemente el art. 79 de la Ley Nº 1626/2000, pues, hasta la fecha, el Juez instructor del Sumario Administrativo no ha sido notificado de que el suscribiente fuera condenado en la causa penal en los estrados penales y que precisamente Motivaran la suspensión del sumario administrativo hasta tanto finiquite la causa penal por Sentencia Definitiva, lo cual, hasta éste momento no se ha producido, significa que el Director Nacional de la DNA ha violado abiertamente sus deberes de Funcionario Público al alzarse contra el texto claro de la Ley y las medidas dictadas en sede jurisdiccional donde se tramita la causa penal. Reserva de Derechos. Me reservo el derecho de radicar la pretensión punitiva (querella adhesiva) ante el Ministerio Publico para la destitución y el oportuno juicio oral y público del Señor Director de la DNA por la viciaron de mis derechos laborales y persecución de inocente. Señor Director Nacional de la DNA por la violación de mis derechos laborales y persecución de inocente. La cosa demandada. Mi parte reclama la nulidad y/o revocatoria de la Res. Nº 232/09, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas, que me destituyó de mis funciones como funcionario de dicha Institución por violar normas legales específicas, con costas, y se disponga mi inmediata reposición en el cargo y el pago de los salarios y beneficios sociales caídos hasta la efectiva reposición en el cargo, imponiendo a la DNA la carga de efectivizar los haberes caídos y los gastos de ésta demanda una vez ejecutoriado el fallo definitivo, medida cautelar de urgencia bajo mi responsabilidad y caución personal solicito se decrete medida cautelar de urgencia de reposición inmediata en el cargo. Ínterin se sustancie el procedimiento contencioso administrativo. Esta medida cautelar legitimada por los arts. 691, 693, 694 y concordantes del CPC, justifico en razón de no ser decretada cohonestará con el perjuicio ya iniciado en subversión de las garantías del trabajo contempladas en la Ley Fundamental, surgiendo la verosimilitud del derecho invocado y negado con la resolución administrativo impugnada en ésta acción la doctrina considera que la acción contencioso administrativa tiene efectos suspensivos de puro derecho: “Efectos de la impugnación: la impugnación de un acto separable, independiente, produce la Suspensión de su ejecución. La sola interposición de recursos administrativos o acciones procesales administrativo contra un acto separable en el procedimiento genera dicha suspensión con el propósito de asegurar la juridicidad de la actividad administrativa... “, Dromi. Op. cit. P. 425 pruebas instrumentales, las que se acompañan y se individualizan en esta demanda a las cuales me remito en todo. Y los demás medios probatorios que serán ofrecidos en su oportunidad. Derecho. Fundo la presente en las normas citadas en esta acción y sus concordantes, que forman parte de la Ley de la Función Pública, N° 1626/2000”.

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha 28 de mayo de 2009, fs. 126/132 da autos, se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abog. Ramón Alfredo Gómez, en representación de la Dirección Nacional de Aduanas, a contestar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la contestación, en los siguientes términos: “Que en tiempo y forma vengo a contestar la demanda planteada por el mencionado ex funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas y, en forma conjunta, contestar también la vista notificádale a mi representada en fecha 20 de mayo de 2009. En primer lugar quiero manifestar que mi mandante actuó conforme dispone la legislación vigente para dictar la resolución por la cual fue destituido el ex funcionario Amos Benjamín Duarte Balbuena. En dicho acto administrativo no hubo ilegalidad, ni ilegitimidad, ni arbitrariedad, ni mucho menos alzamiento en el ejercicio de sus atribuciones. Es cierto, mi mandante al momento de dictar la Res. N° 232/09, con la cual se destituyó al recurrente se apartó de la dispuesto por el Juez Instructor del Sumario Administrativo en su AI N° 5, de fecha 22 de marzo de 2009, y se basó en las disposiciones contenidas en la última parte del art. 79 de la Ley N° 1626/2000, De la Función Pública, que dice: “Cuando la falta imputada al funcionario constituyese, además, un hecho punible de acción penal pública, el Juez instructor se limitará a verificar la verosimilitud de la acusación y de comprobarse dicho presupuesto, la autoridad competente suspenderá al funcionario en el cargo, con goce de sueldo, hasta tanto se dicte auto de prisión preventiva o equivalente. En estos casos, el sumario administrativo quedará suspendido y estará supeditado al proceso judicial, prolongándose la suspensión en el cargo hasta que se dicte sentencia. Si ésta absolviese al encausado, el mismo deberá ser repuesto en el cargo de conformidad a lo dispuesto en esta Ley; si lo condenase, se procederá a su Inmediata destitución”, en concordancia con las demás normativas contenidas en el mismo cuerpo legal mencionado, con el art. 14 del Dec. N° 17.781/02, dictado por el Poder Ejecutivo y por el cual se reglamenta el Capitulo XI del Sumario Administrativo, y en observancia del deber legal que le corresponde como funcionario público, atendiendo las responsabilidades emergentes en su condición de Director Nacional de Aduanas. También debo mencionar a VV.EE que el acto administrativo dictado por mi mandante está sustentado, además de las normas jurídicas ya mencionadas ut supra, en jurisprudencias firmes y contestes del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, que a modo de ejemplo cito el Ac. y Sent. N° 35/2008 dictado en el juicio: “Aquino Rojas, Miguel Ángel c. Dec. N° 17.010 de fecha 24 de abril de 2002, dictado por el Poder Ejecutivo”, cuya parte pertinente en lo que a esto caso particular corresponde manifiesta: “Comprobados judicialmente los hechos punibles imputados al Funcionario, los cuales constituyen una causal de despido justificado por decisión unilateral del empleador -en este caso el Estado paraguayo- en virtud de lo que dispone la Ley N° 1626/2000, la formación del sumario administrativo ya deviene irrita, por cuanto sus conclusiones no podrían contradecir los hechos probados judicialmente... Basta con la presentación de la sentencia... para que esa causal de despido justificado se configure sin necesidad de ninguna otra demostración en sumario administrativo alguno”.

Con lo citado precedentemente, el Juzgado Penal de Garantías Nº 11 de la Capital, en el marco de la causa caratulada: “Luis A. Gómez Cáceres y otro c. Producción de Documentos No Auténticos y Estafa” resolvió calificar la conducta del Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena dentro de las disposiciones contenidas en los arts. 187 y 246 del CP, en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal. Es decir, que el Juez Penal de Garantías de referencia calificó el hecho del cual fue acusado el ex funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas como estafa y declaró como autor del hecho ilícito a Amos Benjamín Duarte Balbuena y responsable de la Producción de Documento No Auténtico, con el cual indujo a mi representada a honrar un beneficio (bonificación por grado académico) que de hecho y de derecho no le correspondía. El hecho de que el Juez Penal de Garantías N° 11 de la Capital, Abog. Miguel Tadeo Fernández A., hiciera lugar a la suspensión condicional del procedimiento de Amos Benjamín Duarte Balbuena, no significa su inocencia en la comisión del hecho unible investigado, sino por el contrario, la aceptación personal de parte del mencionado ex funcionario de que el hecho que se le imputa es veraz, de ser el autor de dicho hecho punible y la aceptación de su responsabilidad en el mismo, por lo que el propio Juez de la; causa dispone aplicar, entre otras cosas, las siguientes condiciones: la obligación de donar en forma mensual la suma de Gs. 200.000 a la Asociación de Síndrome de Down del Paraguay y la obligación de adjunta la constancia del cumplimiento de dicho pago ante el Juzgado de Ejecución, en forma mensual. En este punto quiero manifestar a VV.EE que; si el Juez Penal de Garantías N° 11 no hubiera tenido certeza de la autoría y responsabilidad del imputado Amos Benjamín Duarte Balbuena habría evitado imponer las sanciones establecidas en al AI Nº 239 de fecha 3 abril de 2008. Es decir, que la medida judicial de referencia desvirtuó el estado jurídico de inocencia del ex funcionario recurrente en este caso. Por último, VV.EE. Debo señalar que conforme se desprende de la redacción del art. 21 de la Ley Nº 1266/98, CPP, la suspensión a prueba de la ejecución de la condena en las condiciones establecidas en el Código Penal es una alternativa de conclusión del conflicto. Y el caso que afectó al Sr. Amos Benjamín Balbuena Duarte tuvo su conclusión con el AI Nº 239, de fecha 3 de abril de 2008, con la calificación dada por el Juez Penal de Garantías y con la consecuente aplicación de las reglas y condiciones inherentes a la suspensión del proceso a prueba. El recurrente reclama la nulidad o revocatoria de la Res. N° 32/09 dictada por mi mandante, la Dirección Nacional de Aduanas, por la cual se le destituyó como funcionario de la Institución aduanera. Sin embargo, mi poderdante considera que la misma debe quedar ratificada por VV.EE, pues como he manifestado procedentemente, el acto administrativo de referencia fue ejecutado sobre bases jurídicas legales vigentes. Basta mencionar que el recurrente, con su acto de fraguar documentos; contenido falso para recibir en forma indebida beneficios que no le correspondían violento las disposiciones contenidas en el art. 68, incs. h) y k), de la Ley N° 1626/2000, De la Función Pública, y causó graves perjuicios a la Dirección Nacional de Aduanas y, por ende, al Estado paraguayo. Con relación al inc. k) del citado articulo de la norma legal que rige a la función pública, para una mejor comprensión del acto ilegal e ilegítimo cometido por el ex funcionario que solicita la nulidad o revocatoria de la Res.

N° 232/09, me remito a la Ley N° 213/93, Código del Trabajo, que en su parte pertinente, art. 81, establece que el trabajador puede ser despedido con justa causa por voluntad unilateral del empleador cuando incurriere en las causas siguientes: a) el engaño por parte del trabajador mediante certificados o referencias personales falsas sobre la capacidad, conducta moral o aptitudes profesionales del trabajador; b) hurto, robo u otro delito contra el patrimonio de las personas, cometido por el trabajador en el lugar del trabajo, cualesquiera que sean las circunstancias de su comisión. Aquí hay que puntualizar que el Juez Penal de Garantías N° 11, calificó la conducta del Sr. Amos Benjamín Balbuena Duarte de Estafa, conforme a las disposiciones contenidas en el art. 187 del CP, el cual indica: “Art. 187.- Estafa 1º El que con la intención de obtener para si o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que te indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien represente y con ello causara un perjuicio patrimonial para si mismo, o para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa”, calificación ésta que se subsume con el inc. b) del art. 81 del CT ut supra. Con lo mencionado precedentemente se desvirtúa la afirmación del Sr. Amos Benjamín Balbuena Duarte en su escrito de demanda, en el cual señala que mí mandante actuó en forma arbitraria, ilegal e ilegítima y que violó sus deberes de funcionario público “al alzarse contra el texto claro de la Ley y las medidas dictadas en jurisdiccional donde se tramita la causa penal”. Afirmación temeraria del recurrente, como VV.EE. pueden constatar en el AI Nº 239, derecha 3 de abril de 2008, al cual me remito y ofrezco como prueba desde ya, el Juez Penal de Garantías N° 11, se expidió sobre la conducta de Amos Benjamín Balbuena Duarte y calificó la misma conforme al art. 187 del CP, ya trascripta. Es decir, que mi mandante obró conforme a la Ley. Y aún más, mi representada fue engañada por el ahora recurrente quien incurrió también en el delito tipificado en el art. 246 del CP, el cual dice: “Art. 246 Producción de Documentos No Auténticos. 1º El que produjera o usara un documento no auténtico, con intención de inducir, en las relaciones jurídicas, al error sobre la autenticidad, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa”. Esta normativa está en concordancia con lo que dispone el art. 81, inc. a), del CL, también ya trascripto. Oposición y rechazo de la medida cautelar planteada. Con relación a la medida cautelar de urgencia planteada por el Sr. Amos Benjamín Balbuena Duarte, en el sentido de su reposición inmediata en el cargo del cual fue destituido con justa causa, solicito el rechazo de la misma, pues las condiciones exigidas por el Código Procesal Civil para la procedencia de la medida cautelar solicitada: la imposición inmediata en el cargo del cual fue destituido, no se encuentra ni mínimamente reunida, conforme a los argumentos que serán expuestos a continuación. Previamente, a fin de ilustrar mejor a VV.EE. con relación a la improcedencia de lo solicitado por el accionante, debo mencionar que la resolución hoy impugnada se encuentra acorde a todas las normativas que rigen la materia, tal como ya lo manifesté y fundamente precedentemente. Además, el accionante no dio cumplimiento al art. 693 de CPC, Presupuestos Genéricos de las Medidas Cautelares, inc. a) Acreditar a prima facie la verosimilitud del derecho que invoca. La Ley requiere que se acredite “prima facie” que el derecho de quien solicita la medida cautelar es verosímil, creíble, aparentemente cierto. Sin embargo, dicho presupuesto no se encuentra acreditado por el accionante, ya que el derecho que invoca.

Otro de los presupuestos genéricos de las medidas cautelares, es la contracautela, que consiste en garantizar a la otra parte las costas y el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios que le pueda ocasionar la medida cautelar solicitada sin derecho. El otorgamiento de la contracautela es una condición de cumplimiento necesario para que el juez decrete la medida cautelar. Sin embargo, dicho requisito de admisibilidad fue omitido por el peticionante, ya que en autos no obra constancia de dicho presupuesto. Por tanto, sobre la base de las consideraciones expuestas precedentemente, solicito sean rechazadas, primer lugar, la demanda contenciosa administrativa por la cual el Sr. Amos Benjamín Balbuena Duarte peticiona la nulidad y revocación de la Res. Nº 232/09. En segundo lugar, la solicitud de su reposición en el cargo como funcionario de la Dirección Nacional de Aduanas, como medida cautelar de urgencia, por su notoria improcedencia, con costas. Pruebas Ofrecidas: Instrumentales: Los antecedentes administrativos que se agregan con el presente escrito de contestación, y las agregadas por el demandante al expediente, y los demás medios probatorios que serán ofrecidos en su oportunidad procesal correspondiente. Oficiar al juzgado de ejecución a cargo de Ana María Llanes, a fin de que remita el expediente caratulado: “Luis A. Gómez Cáceres y otro s/ Producción de Documentos No Auténticos y Estafa”. Fundo los derechos de mi representada en las normas legales mencionadas precedente, y su concordancia con el derecho positivo nacional”.

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, rechazando la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que a fs. 133 de autos, consta el AI N° 253, de fecha 3 de junio de 2008, por el cual el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, tiene por declarada la competencia del Tribunal, para entender en el presente juicio, y existiendo hechos que probar, recibir la causa a pruebas, por todo el término de Ley”.

Que a fs. 141 de autos, consta el informe del Actuario de fecha 16 de febrero de 2010, donde el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, llama Autos para Sentencia.

El Dr. Cárdenas Ibarrola dijo: Que con cargo que en su presentación ante la Secretaría de este Tribunal luce fecha 17 de abril de 2009 (fs. 227/30 de autos), se presenta el Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena por sus propios derechos, bajo patrocinio de Abogado, a plantear demanda contenciosa administrativa contra la Res. N° 232 del 30 de marzo de 2009, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas.

Que es importante señalar que en su escrito de presentación de demanda contenciosa administrativa (fs. 27/30) el Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena, menciona entre otras cosas cuanto sigue: “... Por Dec. de P.E. Nº 19.493 de fecha 21 de enero de 1987, he sido nombrado funcionario de la Dirección General de Aduanas, hoy Dirección Nacional de Aduanas,... por Res. D.N.A Nº 172 del 8 de mayo de 2007 se dispuso la instrucción de un Sumario Administrativo en sede de la Dirección Nacional de Aduanas en contra del suscribiente en averiguación de hechos denunciados y vinculados con la supuesta comisión de faltas administrativas previstas y sancionadas en el art. 68 inc. b) de la Ley Nº 1626/00 “De la Función Pública”... Mi parte reclama la nulidad y/o revocatoria de la Res. Nº 232/09, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas, que me destituyó de mis funciones como funcionario de dicha institución por supuestamente violar normas legales especificas, con costas, y se disponga mi inmediata reposición en el cargo y el pago de los salarios y beneficios sociales caídos hasta la efectiva reposición en el cargo, imponiendo a la DNA la carga de efectivizar los haberes caídos y los gastos de ésta demanda una vez ejecutoriado el fallo definitivo...” (sic).

Que en el escrito de contestación de la demanda a fs. 126/132, se presenta el Abog. R. A. G., en representación de la Dirección Nacional de Aduanas, que entre otras cosas dice: “... El recurrente reclama la nulidad o revocatoria de la Res. Nº 232/09 dictada por mi mandante, la Dirección Nacional de Aduanas, por la cual se lo destituyó como funcionario de la Institución aduanera. Sin embargo, mí poderdante considera que la misma debe quedar ratificada por VV.EE pues como he manifestado precedentemente, el acto administrativo de referencia fue ejecutado sobre bases jurídicas y legales vigentes. Basta mencionar que el recurrente, con su acto de fraguar documentos de contenido falso para recibir en forma indebida beneficios que no le correspondian, violentó las disposiciones contenidas en el art. 68, incs. h) y k) de la Ley N° 1626/00 De la Función Pública y causó graves perjuicios a la Dirección Nacional de Aduanas y por ende al Estado Paraguayo...”(sic).

Que haciendo un estudio del fondo de la cuestión planteada en autos, se puede verificar que a fs. 199 del expediente penal traído a la vista a este Tribunal de Cuentas, luce la Res. N° 219 de fecha 22 de abril de 2009 en la cual la Jueza de Ejecución y Sentencia, Abog. Ana María Llanes Ferreira, resuelve en el 2° punto de la resolución en cuestión, ordenar el sobreseimiento definitivo al imputado Amos Benjamín Duarte Balbuena en la presente causa que se le sigue por la supuesta comisión del hecho punible de Producción de Documentos No Auténticos, con la expresa constancia de que la formación del presente proceso no afecta su buen nombre y reputación.

Que siendo la resolución penal favorable al recurrente, luego de la investigación correspondiente y a su seguimiento, este Tribunal de Cuentas no tiene mas nada que discutir o estudiar, dado que la grave acusación hecha al recurrente desencadenó de la resolución de la Dirección General de Aduanas, que lo destituyó, y ya esclarecido y resuelto en el fuero penal correspondiente favorable al Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena.

Que en virtud de todo lo hasta aquí señalado, mi voto es por hacer lugar a la presente acción contenciosa administrativa, planteada por el Sr. Amos Duarte Balbuena contra la Res. N° 232 de fecha 30 de mayo de 2009, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas, en consecuencia, revocar el acto administrativo impugnado y corresponde a este Tribunal ordenar la reincorporación del Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena en el cargo que ocupaba, debiendo percibir los salarios caídos y beneficios sociales ante el eventual caso de que haya dejado de percibirlos. En cuanto a las costas siguiendo la jurisprudencia pacífica y uniforme de este Tribunal de Cuentas, Primera Sala y de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, las mismas deben ser impuestas, en virtud a la teoría de riesgo objetivo, a la parte perdidosa, la parte demandada. Es mi voto.

Los Dres. Escobar y Verón manifestaron: Adherirse al voto del distinguido Conjuez, Vicente José Cárdenas Ibarrola, por los mismos fundamentos.

Por el mérito que ofrece el acuerdo y sentencia y sus fundamentos, el Tribunal de Cuentas, primera sala. Resuelve:Hacer lugar a la presente acción contenciosa administrativa, planteada por el Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena,en consecuencia, revocarel acto administrativo, la Res. N° 232 de fecha 30 de mayo de 2009, dictada por laDirección Nacional de Aduanas.Ordenar la reincorporación del Sr. Amos Benjamín Duarte Balbuena, en el cargo que ocupaba, debiendo percibir los salarios caídos y demás beneficios sociales en el eventual caso de que haya dejado de percibirlos. Imponer las costas, a la parte perdidosa, la parte demandada. Notificar,anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Vicente José Cárdenas Ibarrola.- Rodrigo A. Escobar.- Amado Verón Duarte.- Sec.: Miguel A. Colman A.-