Recurso de Casación en: M.P. c. Garcete, Sócrates y otros s/ Lesión de confianza. (Ac. y Sent. N° 709)

Iniciado el estudio con respecto al recurso interpuesto por la defensa del procesado Sócrates Garcete, se advierte que la argumentación esbozada por los abogados defensores -a lo largo de la exposición- mas allá de criticar el fallo del Tribunal de Apelaciones, tienden más a atacar directamente las actuaciones verificadas en el juicio oral y público y, concretamente, a la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia. En efecto, los Casacionistas, en su escrito de interposición del recurso, si bien atribuyen al fallo del Tribunal de Alzada un defecto por insuficiente motivación, invocando como sustento del recurso de casación el art. 478, inc. 3) del CPP, a lo largo de su tarea argumentativa no realizan más que críticas a la SD Nro. 249 y de esta forma convierten a su fundamentación, en lo que denominamos de "excesiva promiscuidad" de argumentación. Efectivamente, sus impugnaciones van dirigidas contra de la sentencia del Tribunal de Mérito y, además, hacen referencia a los elementos probatorios producidos durante el Debate Oral y Público; en distintas partes del escrito pueden observarse referencias fácticas, tales como los relativos a copias simples de cheque, que el Tribunal de Sentencia ha confundido acuerdo con contrato; la inhabilidad de funcionario bancario para constituirse en fedatario, entre otras cuestiones que guardan relación a la estructura fáctica, sin embargo, estas cuestiones -como se ha sostenido en varios fallos constantes y uniformes de esta Sala- no pueden ser estudiadas en ocasión de este mecanismo de impugnación extraordinario, merced al principio de intangibilidad de los hechos y de la prueba. Es decir que, pese a señalar que el mecanismo de impugnación lo dirigían en contra del Ac. y Sent. Nr 27, toda la carga argumentativa lo dirigieron en contra del fallo de primera instancia. Por consiguiente, lo que los Casacionistas pretenden es atacar con los mismos agravios resoluciones de distinto nivel jurisdiccional, cuando que en realidad la casación impetrada sólo tiene cabida contra el Acuerdo y Sentencia, puesto que desde el momento en que el órgano de alzada resolvió el recurso de apelación especial, quedó inhabilitada la casación del fallo primario.

Sobre el punto, es sabido que la fundamentación de un recurso de casación, no resulta de libre formulación y en tal sentido su reglamentación es consecuente con el carácter extraordinario y eminentemente técnico del recurso que exige una concordancia armónica entre motivo, fundamentación y propuesta de solución que integran los inescindibles eslabones formales a las que está supeditada la admisibilidad del recurso casacional, lo que impone que los agravios deban contener un plexo argumental razonado y autosuficiente que identifica los defectos de que adolece el fallo, demostrando clara y concretamente la violación existente, el vicio o error del que se halla viciado el fallo impugnado, el modo como se afecta los derechos y su carácter de infundado, ya que tal existencia constituye el elemento primordial de contenido crítico, valorativo y lógico de la impugnación que fija la competencia y determina el ámbito de control del órgano revisor. Por ello, el quantum discursivo, no hace precisamente a este recurso, sino la calidad del razonamiento y de la crítica con suficiente aforo jurídico para refutar las conclusiones en las que se funda el decisorio impugnado.

En esa tesitura, dado el carácter técnico del recurso, nuestra legislación impone otros requisitos formales que necesariamente deben complementarse armónicamente con los anteriores y que se relacionan con las condiciones y requisitos de interposición del recurso. Sobre la materia, rige el art. 468 del CPP, aplicable al caso por expresa remisión del art. 480 del mismo cuerpo legal, que establece: "...el recurso...se interpondrá...y por escrito fundado, en el que se expresara, concreta y separadamente, cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende...", disposición que concuerda con los arts. 449 y 450 del CPP, transcriptos líneas arriba.

En efecto, con respecto al num. 3) del art. 478 del CPP, invocado por el recurrente, resulta importante tener en cuenta que constituye elemento inseparable de este mecanismo de impugnación la "...limitación de su ámbito a las puras cuestiones de derecho, tanto para la parte que lo promueve como para el Tribunal que lo decide: para aquella será cuestión de admisibilidad invocar un motivo de derecho previsto por la Ley; para el Tribunal, se trata de una regulación de su competencia específica" (Fernando de la Rúa. El Recurso de Casación. Ps. 54/5).

Por otro lado, los Recurrentes también alegaron el inc. 2) del art. 478 del CPP, como causal de casación; sin embargo, a este respecto se limitaron únicamente a mencionar genéricamente dicha causal, y en parte alguna del escrito se han preocupado de individualizar y, menos aún acompañar copia de la resolución que estiman contradictoria con algún fallo dictado con anterioridad por el Tribunal de Apelaciones o por la Corte Suprema de Justicia, presupuestos ineludibles para avanzar en el estudio de este motivo en especial.

Es pertinente señalar en este punto, que el Representante del Ministerio Público al evacuar el traslado del recurso interpuesto por los defensores del encausado Sócrates Garcete, también advirtió los defectos formales de la presentación y, por lo mismo, recomendó su rechazo.

En tales condiciones, al no hallarse cumplidos los requisitos procesales fijados en el Código Ritual con relación a la forma de interposición del recurso de casación, no es posible seguir con el análisis de procedencia, en relación a este planteamiento en particular, por lo que corresponde declarar inadmisible la casación deducida por los Abogs. M.E.D. y A.S.C., por la defensa del acusado Sócrates Garcete González.

Con relación al recurso interpuesto por los Abogs. J.B. y B.L., se constata en primer lugar que el recurso tiene por objeto al Ac. y Sent. Nro. 27, dictado por el Tribunal de Alzada, cumpliendo así con el objeto previsto en el art. 477 del CPP. Si bien, esta Representación Procesal tampoco ahorró esfuerzos en pronunciarse en contra del fallo de primera instancia, han realizado una ordenada exposición de agravios en contra del Ac. y Sent. Nro. 27 -fallo del Tribunal de Alzada- invocando el dictado por parte de éste órgano jurisdiccional de una sentencia infundada, incursando la resolución dentro de la previsión del art. 478, inc. 3) del CPP.

Debe verificarse además que el sujeto este legitimado para recurrir, merced a un concreto interés jurídico en la impugnación y capacidad legal para interponerla con relación al gravamen que la resolución le ocasiona (impugnabilidad subjetiva); y, finalmente deben observarse los requisitos formales de Modo, Lugar y Tiempo en la interposición del recurso como acto procesal.

Con referencia a la Impugnabilidad Subjetiva, de las actuaciones que obran en el expediente se advierte que la resolución del Tribunal de Alzada, es atacada por la defensa técnica del encausado José Antonio Rubio Blanco y, en tal sentido, puede sostenerse que la condición de impugnabilidad subjetiva, se halla debidamente cumplida en atención a las disposiciones del art. 8°, del Pacto de San José de Costa Rica y el art. 449 del CPP.

Ahora bien, con respecto a los requisitos de Modo, Lugar y Tiempo se tiene que el Casacionista lo interpone ante la Secretaría de la Sala Penal, dentro del plazo previsto en la norma procesal (10 días); por escrito fundado y alegando el motivo previsto en el art. 478, inc. 3) del CPP. Por lo tanto, deberá abrirse competencia para el estudio respecto a la existencia o no de un fallo manifiestamente infundado. De esta manera emito mi voto.

2ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: El Ac. y Sent. Nro. 27, en la parte impugnada por los Casacionistas, dispuso: "1- Declarar la competencia de este Tribunal...; 2-...; 3-...; 4- Confirmar los demás puntos de la sentencia recurrida; 5-...; 6- Imponer las costas a la parte perdidosa en esta Instancia" (sic. fs. 2232 y vlto.).

Los Casacionistas impugnan la presente resolución y sustentan sus agravios en los siguientes términos, en resumen: 1) Que el Tribunal de Apelación dictó una resolución de cajón y sin fundamentos. Los puntos cuestionados únicamente fueron analizados por el preopinante, omitiendo un análisis exhaustivo de los demás agravios presentados por esta defensa técnica. Se incurre en el primer error de aplicación del derecho, con la integración del Tribunal de Alzada. En la primera cuestión, el Tribunal de Apelaciones, a través del preopinante Ocampos González afirma: "...Además, las partes de la relación procesal no han formulado objeción alguna con respecto a la integración de este Tribunal de Alzada, con lo que la competencia de esta Primera Sala para la atención de la presente causa, resulta procedente...". A esta opinión, se adhirieron los miembros Tomás Damián Cárdenas y Natividad Mercedes Meza. Esta es una primera afirmación Falsa que realiza el preopinante, ya que uno de los miembros de la primera sala -Carlos Bray Maurice- se ha excusado de entender en esta causa y la misma fue integrada por la miembro Natividad Mercedes Meza, quien ha votado en esta primera cuestión; 1.2. Alegan que en la resolución han votado cuatro miembros, asimismo, en este segundo punto analizado por el preopinante Ocampos González surge que se han adherido a su voto los miembros Tomás Cárdenas y Carlos Bray Maurice. Es decir, esta cuestión fue votada por una persona que no integra el Tribunal de Alzada para este caso; 1.3. La tercera cuestión fue votada sólo por el Miembro preopinante. En efecto, la tercera cuestión que hace a la aplicación errónea o no del derecho, es resuelta únicamente por el preopinante Ocampos González ya que no aparecen los votos de los demás miembros, por tanto la resolución de alzada en estas condiciones no puede ser válida.

La Defensa siguió exponiendo sus agravios, argumentando: 1.4. Falta de análisis de los recursos planteados contra la sentencia de primera instancia (Sentencia manifiestamente infundada): En la causa se omitió responder a los agravios sustentados en el plexo recursivo; se utilizaron simplemente afirmaciones dogmáticas, por lo que -conforme a sus manifestaciones- existió una indefensión del encausado José Antonio Rubio Blanco y Sócrates Garcete González. Manifestaron que: "...el Acuerdo y Sentencia recurrido es manifiestamente infundado, puesto que está basado en meras afirmaciones dogmáticas, transcripciones en 46 ps. de lo expresado por las defensas técnicas...a más de frases sacadas de contexto de la sentencia dictada por el Tribunal de Sentencia, en citas doctrinarias irrelevantes y en motivaciones aparentes que la convierten en un fallo caprichoso...".

A continuación señalaron que el Tribunal de Alzada confirmó la resolución de primera instancia sin advertir, que ésta última, omitió realizar el análisis típico de la conducta acusada a José Antonio Rubio, vale decir, procede a atacar el fallo primario sosteniendo que no se ha demostrado o al menos existe una duda razonable con respecto a si en la causa se han probado: la posición de garante; la naturaleza de la contribución no reembolsable, lo que existió fue una donación; el nexo causal y alegaron sobre la existencia de una errónea aplicación del derecho, pues no se ha demostrado y probado la tipicidad subjetiva. Propone como solución jurídica la declaración de Nulidad del Ac. y sent. Nro. 27, de fecha 5 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Criminal Primera Sala de la Circunscripción Judicial de la Capital.

2. Del recurso deducido por ambas defensas técnicas se corrió traslado a la querella adhesiva por el término de Ley, representadas por los Abogs. V.D.G.; C.B. y C. P.R., quienes a fs. 2326/2339, la contestan de la siguiente manera: 2.1 Que el Tribunal de Apelación -al contrario de la afirmación de los recurrentes- "...sólo se abstuvo de analizar las circunstancias fácticas probadas en juicio y las pruebas diligenciadas en primera instancia; en razón de la intangibilidad de los hechos y la prueba que rige en nuestro proceso penal"; 2.2. Que la idea de identificar a los miembros del Tribunal que dicta una resolución se realiza al sólo efecto de verificar si los mismos son competentes para resolver la cuestión y, que si bien puede verse que se ha deslizado un error al consignarse el nombre de uno de los miembros, las firmas revelan que la decisión ha sido asumida por los tres miembros del Tribunal que han tenido la función de resolver el recurso interpuesto; 2.3. Señalaron, con respecto a la omisión por parte del Tribunal de Sentencia de declarar su competencia, que en el fallo recurrido se ha explicado las razones por las cuales, dicha omisión, es insuficiente para provocar la nulidad de la resolución y, que "...los instrumentos internacionales invocados como inobservados por las defensas técnicas de los condenados no eran (el tratado no es) parte del sistema normativo del Paraguay y, en consecuencia, no puede ser aplicada al presente caso"; 2.4. El acusado José Antonio Rubio, no es representante diplomático de la comunidad europea y por ello no tiene inmunidad diplomática; 2.5. Respecto de la forma de probar el daño patrimonial, nos remitimos a lo dicho respecto de la libertad probatoria establecida en el CPP, pues no existe una obligación de que el daño patrimonial pueda probarse sólo por medio de la prueba pericial. Que los cheques analizados en autos no están autenticados vía escribanía ni tampoco refrendados por un Actuario Judicial. Sin embargo los documentos recibidos en esas condiciones no constituyen documentos nulos de por sí, sino que se debe verificar el origen de los mismo. Las fotocopias de los cheques fueron remitidos por el BBVA a través de las notas respectivas dirigidas al Ministerio Público y que estaban a disposición de las partes desde su incorporación al cuaderno de investigación fiscal. Concluyen los mismos en solicitar el rechazo del planteamiento de las defensas técnicas de los condenados José Antonio Rubio y Sócrates Garcete debiendo confirmarse la resolución en todas sus partes, con imposición de las costas.

3. El recurso es contestado también por el representante del Ministerio Público (fs. 2341/2357) a través del Fiscal Adjunto Abog. H.I.M., expidiéndose en los siguientes términos: Que con relación al primer cuestionamiento pasible de análisis -errores formales en la resolución de alzada- resulta evidente que esta cuestión sólo ha existido un error material, puesto que, aparte de todo lo sostenido acerca de ese punto en concreto, en la decisión final, se comprueba la firma o rúbrica de los tres magistrados que resolvieron el recurso; Que por otro lado, los impugnantes denuncian que el Tribunal de Apelaciones no contestó todos los planteamientos expuestos en ocasión de la apelación especial, lo que tornan a la resolución en manifiestamente infundada. Sobre el punto, de apuntarse que el Tribunal ad quem decidió conforme a derecho, al aprobar la determinación arribada en primera instancia, la cual se basó en elementos probatorios perfectamente admitidos, legales, válidos y mas que suficientes, analizados de acuerdo con las reglas previstas, los cuales ya no son susceptibles de valoración en este estadio procesal. Solicita el rechazo del recurso por improcedente.

Del resumen de agravios expuestos por los Casacionistas y las respectivas alegaciones que sobre las mismas, han efectuado tanto la Querella como el Ministerio Público, esta Sala advierte que constituyen objeto central de impugnación dos cuestiones puntuales: a) los defectos en la estructura externa del Ac. y Sent. Nro. 27 y; b) la atribución al fallo puesto en crisis del defecto de infundado, porque no ha otorgado respuesta a todas las cuestiones impugnadas en ocasión de interponerse el recurso de apelación especial.

Ingresando ya al análisis, resulta fácilmente perceptible la existencia de defectos en el dictamiento de la resolución impugnada. Ciertamente, corresponde atender los argumentos de la Defensa expuestos en este sentido, debido a que no cabe dudas que se ha consignado el nombre de un Miembro originario del Tribunal de Apelaciones, Primera Sala -el Dr. Bray Maurice- como uno de los magistrados que ha votado en una de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, cuando que el citado se hallaba inhibido y, en su reemplazo, se había conformado la sala con la integración de la Dra. Natividad Mercedes Meza, quien integra originariamente el Tribunal de Apelación en lo Criminal, Tercera Sala. También es notoria, en la resolución cuestionada la omisión de incorporación del voto de los Miembros Cárdenas y Meza en el sentido de compartir o no la opinión emitida por el Miembro Preopinante, al concluir el análisis de la tercera cuestión.

Si bien es cierto, los defectos señalados por la defensa han sido adecuadamente corroboradas en el fallo, debe discernirse si estos poseen la idoneidad necesaria como para privar de eficacia jurídica a la resolución dictada. Y a fin de resolver la cuestión, esta Sala Penal, -en idéntica posición a las partes acusadoras- constata que los defectos aludidos por la Defensa Técnica, no pueden constituirse en razón fundante de la declaración de nulidad del fallo, por cuanto, resulta notorio que los mismos son consecuencia de un error material, pero que no altera la estructura intrínseca de la resolución ni incide en sus requisitos esenciales, desde que la resolución menciona claramente el lugar y la fecha de su dictamiento y fundamentalmente se advierte la firma de los jueces intervinientes y con ello se encuadra dentro de las disposiciones de los arts. 465 y 124 del CPP.

A esta conclusión nos conducen, no sólo la normativa procesal penal que nos rige, sino además el criterio que, con respecto al excesivo ritualismo viene sosteniendo esta Sala en reiterados fallos y, que incluso, fue abarcado extensamente por los propios Casacionistas en su escrito de interposición del recurso, sin embargo, y pese a ello, esbozaron sendos argumentos como para que esta Sala Penal acoja favorablemente el agravio y, en base a estos defectos formales, ordene la nulidad del fallo.

No obstante, es oportuno advertir, no sólo a las partes, sino a los propios órganos jurisdiccionales las herramientas que proporciona el Código Procesal Penal, para la corrección oportuna de los errores materiales u omisiones deslizadas en una resolución judicial, prevista en el art. 126 del citado cuerpo normativo, facultad que incluso puede ser ejercida de oficio por el Tribunal, antes de la notificación a las partes de la resolución afectada. Por lo tanto, formulo mi voto por el rechazo de los agravios formulados por la Defensa Técnica sobre este punto en concreto, por los argumentos que fueron expuestos precedentemente y, específicamente, en base a que los mismos carecen de la entidad necesaria como para privar de eficacia al Acuerdo y Sentencia dictado por el Tribunal de Alzada.

Ahora bien ingresando al estudio con respecto a la fundamentación insuficiente, resulta oportuno exponer las razones consideradas por el Órgano de Alzada para confirmar el fallo atacado vía recurso de apelación especial; ello sin duda servirá para percibir su tarea motivadora o, en caso contrario advertir su insuficiencia o inadecuada respuesta a los agravios que le fueron expuestos, en este caso concreto por la defensa del encausado José Antonio Rubio. En ese contexto, el Tribunal de Apelaciones -Primera Sala- luego de señalar que la sentencia impugnada, en cuanto a su estructura; deliberación y votación y demás requisitos formales exigidos por el art. 398 del CPP, se ha enmarcado dentro de las formas exigidas por la Ley ritual, ingresó al estudio y análisis de los agravios expuestos por la Defensa del acusado José Antonio Rubio y a este respecto señaló:

"Entrando al análisis de la cuestión planteada, se tiene que la primera objeción que hace la defensa...es la no consignación en la parte dispositiva de la sentencia lo atinente a la competencia del Tribunal de Mérito, reconociendo que los fundamentos si fueron esgrimidos en el considerando de la resolución referida, arguyendo que ello importa un vicio muy grave, sin embargo reconoce que el Tribunal se ha declarado competente para entender en la presente causa. Sobre el punto este Tribunal de Apelación es del parecer, que tal omisión en la parte resolutiva de la sentencia, si bien constituye un vicio, no es de aquéllos considerados graves, sino de importancia relativa, dado que como lo reconoce la parte recurrente se ha debatido ampliamente y consignado en el considerando de la sentencia impugnada, constituyendo ello una omisión involuntaria, y al no existir la nulidad misma o por el sólo beneficio de la Ley, corresponde sea rechazado tal punto".

"En cuanto al cuestionamiento por dicha parte sobre la competencia del Tribunal de Sentencia para entender en la presente causa, considerando la posición de la Unión Europea -Estado Independiente- como parte integrante de la relación procesal, arguyendo que se ha violado disposiciones del Tratado de Maastricht del año 1992, como de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, específicamente en lo relativo a las inmunidades y el art. 26 del Anexo 1 de la Convención de Viena... nada más alejado de la verdad, si se tiene en cuenta que los supuestos hechos puebles fueron cometidos en nuestro territorio, en el ámbito de un Acuerdo Marco de Cooperación, mediante la contribución no reembolsable de la Comunidad Europea de ayuda económica al Paraguay, para la ejecución en el territorio Paraguayo, de un proyecto de provisión de agua potable a comunidades de menores recursos y de tratamiento de aguas residuales; si bien se tiene las disposiciones del art. 60 de la Convención de Viena, que otorga inmunidad de jurisdicción a las delegaciones diplomáticas, también se debe tener presente que dicha inmunidad, queda levantada cuando existe renuncia por la representación diplomática en cuestión para someterse a los tribunales del país de acreditación".

"En el caso de autos, vemos que a fs. 267 de autos consta copia del Acuerdo suscripto entre el Gobierno de la República del Paraguay y la Comisión de las Comunidades Europeas sobre el establecimiento de Relaciones Diplomáticas, es decir, de una delegación de dicha comunidad europea en la República del Paraguay y aprobada por Ley 2250 del 21 de octubre de 2003...Sobre el particular, vemos que no existe violación del art. 60 de la Convención de Viena, si se tiene en cuenta, que la representación diplomática de la Comunidad Europea en Paraguay, a través de su encargado de negocios Ad Interim, Sr. Joaquín González Ducay, ha renunciado a dicha inmunidad sometiéndose y reconociendo la competencia de los Tribunales jurisdiccionales... Tampoco se ha violado el art. 26 del Anexo 1 del Convenio de Financiación firmado por la C.E. y el Paraguay, que se refiere a la solución de todo litigio que pueda surgir en la ejecución del Convenio, mediante el sometimiento a un arbitraje, dado que tales litigios se refieren precisamente a conflictos surgidos en la interpretación de las normas del Convenio... y no a los casos de comisión de hechos punibles... en consecuencia, este segundo cuestionamiento a la sentencia impugnada, tampoco tiene sustento valedero.

"Asimismo la defensa del condenado José Antonio Rubio hace una interpretación asimilando la figura de la Contribución no reembolsable, con la donación del Código Civil... Tampoco este Tribunal concuerda con dicha aserción, debido a que la contribución no reembolsable, al decirlo así expresamente, sería contraria a la reembolsable en contraprestación y asimilada más bien a la figura del muto o de préstamo de dinero o muebles que es otorgado para un determinado destino, pudiendo ser revocado o suspendido su provisión o el retorno de los mismos, de no cumplirse con los cargos para el que fue otorgado (provisión de agua potable para comunidades de menores recursos y tratamiento de aguas residuales), con lo que si se acreditaría el perjuicio patrimonial en contra de la Comisión de las Comunidades Europeas ante la pérdida de las sumas entregadas para la realización del proyecto".

Seguidamente, el Primer opinante, sostuvo: "En los demás cuestionamientos a la sentencia impugnada...tales como A) la no acreditación de los elementos del tipo de lesión de confianza con elementos de cargo y de descargo producidos en juicio...B) la falta de acreditación de la condición requerida en el sujeto activo de la conducta en el sentido de la inexistencia de un contrato, que lo ponga en situación de garante del patrimonio de la Comunidad Europea en este caso...C) mas adelante en su escrito de agravios hacen referencia a dudas en determinados elementos probatorios, de instrumentales tales de dos Reglamentos Internos...D) se argumenta asimismo sobre la base del tipo subjetivo de la conducta desplegada por su defendido, tratando de demostrar un supuesto error de tipo...E) culmina sus cuestionamientos la defensa de José Antonio Rubio, refiriéndose a la errónea y deficiente medición de la pena, circunstancia que atendiendo a la división o cesura informal del debate, también es objeto de prueba en juicio y atendiendo a las condiciones personales del afectado, quedando por ello también vedado a este Tribunal de Alzada su estudio, ante la falta de inmediación en la percepción de las pruebas...". Concluye el Miembro Primer opinante señalando, "...soy del parecer que la sentencia impugnada, debe ser confirmada parcialmente y anulada en los aps. 16 y 17...Es mi voto".

Como puede verse, el segundo reclamo de los Casacionistas se centra en el incumplimiento de un requisito esencial que debe cumplir cualquier decisión jurisdiccional. La fundamentación. Ello obliga previamente a reafirmar los principios consagrados en nuestro derecho positivo, respecto al deber de los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, en salvaguarda del derecho de cada uno de los habitantes de una sociedad y de los justiciables en particular, de conocer las razones que tuvo en cuenta el magistrado para resolver el conflicto puesto a su consideración de una manera determinada, permitiendo así el control republicano de sus actos y a la vez facilitando el control del fallo por parte de los Tribunales de Alzada.

Al respecto, el art. 256 de la CN, establece que toda sentencia judicial debe estar fundada en la Constitución y en la Ley. El Código de Formas, en su art. 125, consagra también la existencia de que las sentencias definitivas contengan una clara y precisa fundamentación de la decisión adoptada. El Tribunal debe indefectiblemente expresar los motivos de hecho y de derecho en que basa sus disposiciones. La simple relación de los documentos del procedimiento no reemplaza a la fundamentación. Se combinan así en el deber de motivación o fundamentación -art. 256 de la CN- dos principios fundamentales: el de la garantía de la defensa en juicio y el de la forma republicana de gobierno, pues, se emerge en el mecanismo de contralor en poder de los justiciables y de la ciudadanía, de los actos jurisdiccionales.

De las normas señaladas precedentemente, se desprende que el actual esquema procesal impone a los jueces la obligación de fundar sus decisiones, expresando las cuestiones que los llevan a concluir de un determinado modo y no de otro. En ese sentido, esta Sala viene sosteniendo que una sentencia carece de fundamentación cuando no expresa los motivos que justifican la convicción del Juez en cuanto a su decisión y las razones jurídicas que la determinan, comprendiendo todas las cuestiones sometidas a decisión. La resolución del Tribunal debe ser expresa, clara, completa, legítima y lógica.

Efectivamente, a fin de cumplir con el requisito de completitud se ha sostenido que a través de la sentencia, el órgano jurisdiccional debe brindar respuesta a las cuestiones que a las partes han planteado, a los argumentos y razones que ellos le han sometido a consideración y decisión. Por lo tanto, no pueden cancelar -por si- las razones de las partes; pueden si, considerarlas no atendibles, pero dando cuenta del porqué, previa realización de un examen crítico.

En este contexto y a la vista de los argumentos vertidos en la resolución cuestionada, se percibe que, en principio respondió puntualmente a los agravios que expusieron los defensores. Así, se ha pronunciado respecto a la omisión en la parte dispositiva de la declaración de competencia del Tribunal de Mérito; lo ha hecho también con relación a la participación en el procedimiento de la Comunidad Europea y finalmente con respecto a la figura de la contribución no reembolsable (sobre éste punto se volverá más adelante) analizando pormenorizadamente punto por punto y exponiendo su rechazo fundado. Sin embargo, la crítica al fallo del Tribunal de Sentencia efectuado por la Defensa no se limitó simplemente a tales puntos.

Efectivamente, también se ha objetado y argumentado la errónea aplicación del art. 192 del CP, sustentado en la inexistencia de algunos elementos típicos del hecho punible de lesión de confianza. De esta manera han puesto en duda y sostenido una deficiente labor de encuadre o subsunción por parte del Tribunal de Mérito y, en este punto, pusieron de relieve -primeramente- la inexistencia de elementos del tipo objetivo del hecho punible juzgado, como ser, la posición de garante del acusado, la ausencia de contrato de asunción de responsabilidad, la indeterminación de perjuicio, como también la indeterminación concreta de la titularidad del patrimonio supuestamente lesionado y; en lo que atañe al tipo subjetivo, objetaron la presencia del dolo en la conducta de su defendido. También fue puesta en duda la labor de los Jueces de primera instancia para sostener el rechazo de un supuesto error de tipo; finalmente fue controvertida la correcta aplicación del art. 65 del CP -bases de medición- en la determinación judicial de la pena.

Sin embargo, sobre estos cuestionamientos el Tribunal de Alzada, se limitó a brindar afirmaciones genéricas, conforme surge del examen realizado al fallo impugnado, sustentando dicho temperamento en que se hallaban imposibilitadas para estudiar los puntos mencionados precedentemente, pues, para hacerlo debían ingresar en un ámbito de análisis que se le está vedado, vale decir, las cuestiones fácticas y probatorias. Ante esta forma de respuesta, pusieron en evidencia una deficitaria función motivadora, pues, estas conclusiones no resultan acordes con el deber de fundamentación. En efecto, el Tribunal ante la promoción de tales agravios por parte del recurrente, no necesita alterar y ni tan siquiera ingresar al contenido fáctico producido durante el debate; sino que debe analizar y expedirse sobre la aplicación al caso concreto de las normas penales de fondo y de forma, a fin de responder si ellas fueron aplicadas por el Tribunal correctamente o, si en caso contrario, se advierte "la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal" que amerite su corrección por una de las vías prevista en la Ley. Nótese que para tal función es innecesaria la modificación del caudal fáctico y además estas cuestiones resultan esenciales para la solución del conflicto, especialmente, cuando quien recurre la sentencia es el propio condenado, con derecho de conocer y aguardar una resolución judicial que se expida sobre la corrección jurídica de la resolución judicial que justamente lo declara reprochable por un hecho punible. Ello guarda relación directa con el ejercicio pleno del derecho a la defensa en juicio y del debido proceso, a la luz de instrumentos internacionales ratificados por el Paraguay, en especial el Pacto de San José de Costa Rica.

La solución aparece reforzada con las disposiciones de los arts. 467 y 475 del CPP, cuando dispone: "Motivos. El recurso de apelación contra la sentencia definitiva sólo procederá cuando ella se base en la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto legal" y rectificación. Los errores de derecho en la fundamentación de la resolución impugnada...serán corregidos en la nueva sentencia...".

El criterio jurídico sentado consiste en que en el nuevo sistema procesal vigente, el Tribunal de Alzada, en el marco del recurso de apelación especial, no debe hacer estimación alguna sobre los hechos tenidos por acreditados por el Tribunal de Juicio y sobre las pruebas que han sido valorados por dicho órgano jurisdiccional, debido a que el control a ejercer en segunda instancia se circunscribe a la aplicación del derecho y a la legitimidad de la sentencia, razón por la cual el examen ex novo del caudal fáctico, resulta materia ajena a la competencia del mismo, pues se podría incurrir en una argumentación o valoración incompleta en juicio para el imputado.

"Obviamente, no es suficiente la excusa destacando que la estimación valorativa de pruebas y las conclusiones fácticas de la Sentencia de Primera Instancia no son atacables por la vía de la Apelación Especial de Sentencia. El Tribunal de Alzada, está obligado a controlar el proceso lógico seguido por el Juez en su razonamiento, y al expresar su conclusión sobre dicha verificación, es su deber, expresar la correlación lógica de argumentos o de razones suficientes que demuestren su conclusión, lo cual, no significa necesariamente incursión del Tribunal en el terreno de los hechos". Ac. y Sent. Nro. 244, del 28 de abril de 2005, dictado en el Recurso de Casación interpuesto por el Abog. P.D.C. en la causa: "Ministerio Público c/ Francisco J. Páez Jiménez s/ Lesión de Confianza".

Por lo tanto, la resolución dictada en las condiciones trascriptas precedentemente, se halla infundada. Ciertamente, no ha otorgado respuesta jurisdiccional a todos los agravios expuestos por la Recurrente al interponer recurso de apelación especial -incongruencia por citra petita- y, a más de ello, se limitó a realizar afirmaciones sin ningún sustento, en razón de que dicho órgano confirmó el fallo del inferior, pero sin esbozar las razones por las que estimó que el resuelto por el a quo, se halla ajustado a derecho.

La fundamentación -señala José I. Cafferata Nores- "...permite que los interesados puedan conocer las razones que sostienen el decisorio y las premisas que otorgan sustento al pronunciamiento, ya sea con el fin de resolver su acatamiento o para fundar la respectiva impugnación que el ordenamiento legal concede. Asimismo, ello brindará al Tribunal ad quem la disposición de los elementos necesarios para efectuar su control" José I. Cafferata Nores. La prueba en el proceso penal. P. 51, Quinta Edición.

Analizado el fallo, se advierte que se limitó a realizar la descripción de las exposiciones de las partes, sin emitir pronunciamiento con relación a los puntos señalados más arriba que también fueron impugnados y, con este temperamento, transgredió como quedó dicho arriba, el principio de congruencia, que debe primar en todo proceso penal, ignorando además la prescripción contenida en el art. 398 del CPP, que consigna como requisito ineludible de la sentencia, el voto de los jueces sobre cada una de las cuestiones planteadas, con la exposición de los motivos que lo fundan. En tal sentido, el art. 456 del Código Ritual, al definir la competencia del Tribunal consagra el principio: "tantum apellatum quantum devolutum", según el cual, los agravios del recurrente son lo que definen la competencia del Tribunal Superior, que debe resolver sobre ellos y limitado a los aspectos contenidos en los mismos. Al obviar el estudio y pronunciamiento de todas las cuestiones impugnadas en segunda instancia, el Tribunal inobservó las disposiciones legales citadas precedentemente, que rigen el procedimiento en alzada, convirtiendo el fallo, en una decisión citra petita.

A este respecto, la doctrina señaló: "la sentencia penal debe dar respuesta a todos y cada una de las pretensiones jurídicas sostenidas por las partes del enjuiciamiento. Su inobservancia da lugar a la denominada incongruencia omisiva o "fallo corto", en la que el Tribunal de Instancia dicta una sentencia incongruente con la solicitud de las partes, en definitiva, sin dispensar la tutela judicial efectiva proclamada en la Constitución que en su manifestación sobre el contenido de la sentencia exige que el Tribunal de una respuesta jurídica a las pretensiones deducidas estimándolos o no, pero siempre resolviendo lo solicitado por las partes". (Andrés Martínez Arrieta. El Recurso de Casación Penal. Segunda Edición. Editorial Comares, Granada 1996).

Por otra parte, la resolución deja traslucir una contradicción en el razonamiento -error in iuris in iudicando- del Tribunal, pues, pese a sostener como premisa la irrevisibilidad de las cuestiones fácticas y probatorias estudiadas en el juicio oral y público, introduce en su considerando una figura jurídica, que hasta ese momento era extraña al procedimiento y, que no había sido objeto de alegación por ninguna de las partes pero que sin embargo no puede soslayarse. En efecto, el Tribunal afirmó -con respecto a las contribuciones no reembolsables- que la misma es asimilada más bien a la figura del mutuo o de préstamo de dinero o muebles que es otorgado para un determinado destino pudiendo ser revocado o suspendido su provisión o el retorno de los mismos, de no cumplirse con los cargos para el que fue otorgado (provisión de agua potable para comunidades de menores recursos y tratamiento de aguas residuales), con lo que si se acreditaría el perjuicio patrimonial en contra de la Comisión de las Comunidades Europeas ante la pérdida de las sumas entregadas para la realización del proyecto.

Con lo afirmado por el Tribunal, se produce una alteración en lo resuelto por el Tribunal a quo, quienes sostuvieron en su sentencia con respecto a la contribución no reembolsable, que estas serían más bien asimilables a un acuerdo con determinadas condiciones.

Por tanto, la decisión se halla viciada de los defectos de incongruencia y fundamentación contradictoria y, ante la existencia del defecto, corresponde que esta Sala Penal, disponga la nulidad del Ac. y Sent. Nro. 27, del 5 de mayo de 2008, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Criminal, Primera Sala de la Circunscripción Judicial de la Capital.

Seguidamente y teniendo en cuenta la declaración de nulidad del Ac. y Sent. Nro. 27, corresponde determinar el alcance de la presente resolución y, en este contexto, el art. 480 del CPP, al establecer lo procedente en cuanto al trámite y resolución del recurso extraordinario de casación, deriva a la aplicación analógica de las disposiciones relativas al recurso de apelación de la sentencia de primera instancia. Por ello, y remitido a las previsiones que reglan dicho recurso, nos encontramos con dos vías posibles de solución del caso: 1) la reglada por el art. 473 del CPP, es decir el reenvió y; por la otra la prevista en el art. 474 que establece: "Decisión Directa. Cuando de la correcta aplicación de la Ley resulte la absolución del procesado, la extinción de la acción penal o sea evidente que para dictar una nueva sentencia no sea necesaria la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de Apelaciones podrá resolver, directamente, sin reenvío".

Por las características que denota la cuestión, estimo la pertinencia de la segunda de las alternativas para el caso en estudio, toda vez que los Recursistas controvierten la aplicación incorrecta de la Ley penal sustantiva a los hechos acreditados por el Tribunal de Mérito y, en ese contexto, pueda realizarse un limitado estudio de tales agravios en ocasión del recurso de casación. Ello, a los efectos de corregir eventuales errores de derechos o de fundamentación en la que pudieron haber incurrido los jueces integrantes del Tribunal. Sin embargo, en esta faena es de vital importancia precisar antes que nada, el alcance de lo que podría constituirse en materia de revisión y corrección por parte del Tribunal Superior. Y en este sentido, estimamos que no puede ni debe sustraerse al ámbito de estudio de la casación los denominados errores iuris in iudicando, vale decir, los posibles defectos de juicio en que pudo haber incurrido el Juzgador en su tarea de elaboración y selección de las premisas del silogismo que los conducirá a la adecuada y razonada derivación de la conclusión.

Conteste con la definición dada por la doctrina de que "...el vicio examinado consiste en el error padecido por el Tribunal en la selección o en el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión, de modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o positiva... se da la segunda cuando se aplica al hecho una norma que no es la adecuada... o cuando a pesar de haberse aplicado la norma adecuada se le otorga un alcance diverso al que realmente reviste o se le imputa una consecuencia que no le corresponde...". Los Recursos en el Proceso Penal. Lino Enrique Palacio, Abeledo Perrot, p. 110.

A más de lo expuesto, principios procesales de celeridad y economía imponen idéntica solución, por lo que en atención a los agravios expuestos por los Casacionistas contra la sentencia de mérito, la que si bien no constituyó en principio objeto de estudio, conforme a la facultad concedida a esta Sala Penal por los arts. 474 y 475, en concordancia con el art. 480 del Código Ritual, corresponde el análisis de los mismos. Por tanto, en base a tales principios y a la normativa citada nos abocamos al control de logicidad de la Sentencia de Primera Instancia, a fin de verificar si la misma se halla motivada adecuadamente.

En este contexto, analizada la SD Nro. 249, del 31 de agosto de 2007, se puede colegir la existencia de vicios en el razonamiento de los Juzgadores que condujeron a una defectuosa individualización de la pena. Es decir, el art. 65 CP, han sido erróneamente aplicado al caso en estudio, verificándose el defecto en la circunstancia de haberse omitido el estudio de la reprochabilidad individual al realizarse el juicio sobre la pena.

En efecto, si bien el art. 65 del CP autoriza a los juzgadores a fijar su monto dentro de los límites señalados en cada figura delictiva, esa fijación no puede ser arbitraria ni alejada de los principios de proporcionalidad, justicia e igualdad contenidos en nuestra legislación. La labor del Tribunal de Méritos en la fijación de la pena se encuentra muy especialmente tasada en la Ley, ya que el propio artículo 65 del CP, inmediatamente señala los parámetros que deben orientar la tasación del monto de la pena en cada caso concreto, sin que el Juez pueda recurrir a prejuicios, criterios arbitrarios, o tomar en consideración factores distintos a los previstos por el legislador.

Concretamente, la defensa sostiene una arbitraria imposición de la pena debido a que no se ha analizado la reprochabilidad del acusado José Antonio Rubio y que se han valorado incorrectamente los motivos señalados en el inc. 2°) del art. 65 del CP.

Por su parte, la Querella Adhesiva, sostuvo la incompetencia de los órganos de alzada para revisar las cuestiones fácticas y probatorias rendidas en juicio oral. A su turno, el Fiscal adjunto encargado de vistas y traslados de la Fiscalía General del Estado, también señaló que el Tribunal ha otorgado respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, sin ingresar a ámbitos privados a su competencia.

Iniciado el análisis de logicidad de la sentencia de mérito, efectivamente puede notarse una débil tarea de fundamentación de la pena. El recurso debe ser acogido favorablemente, por los siguientes fundamentos, que se expresan a continuación:

Autorizadamente, se ha sostenido "... el control de la proporcionalidad de las medidas restrictivas de derechos fundamentales adoptadas por los órganos judiciales en el proceso penal puede ser ejercido por los mismos u otros órganos judiciales, a través de los recursos contemplados..." (González-Cuellar Serrano, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex. Madrid, 1990, p. 330).

Resulta lógico pues, que la decisión debe estar racionalmente motivada y ello a fin de que las partes puedan eventualmente impugnar ante la casación cualquier arbitrariedad en el uso de los criterios que establece la Ley para la correcta medición de la pena en el caso concreto, lo cual puede controlarse tanto por la firma, por medio de los vicios de falta de fundamentación o violación a las reglas de la sana crítica, como también por el fondo, impugnando los parámetros utilizados y la arbitrariedad del monto de la pena finalmente escogida.

En idéntico sentido, el Prof. Enrique Bacigalupo, categóricamente señala: "... la unidad de la aplicación del derecho no puede ser el único fin de la casación, pues la igualdad y la seguridad jurídica no son los únicos valores que se deben tomar en consideración. La justicia y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tienen igual rango... la casación, como todo recurso, también y con no menos intensidad, debe perseguir un fin de protección contra la arbitrariedad. Ello significa que, allí donde los medios de que dispone el Tribunal de Casación se lo permitan, éste tiene el deber de sancionar la arbitrariedad". (Bacigalupo, Enrique. La impugnación de los hechos probados en la casación penal y otros temas. Edit. Had-Hoc, Buenos Aires, ps. 47/48).

Refuerza lo expuesto, el defecto varias veces advertido, en el que caen los Tribunales de Sentencia al incurrir en el vicio de doble valoración. Ejemplificando diremos que si el Tribunal de Mérito, ha incurrido en el defecto señalado, normas constitucionales relativas a la prohibición del doble juzgamiento imponen el deber de corrección en una instancia superior, así la "... prohibición de doble valoración... ha sido reconocida por vía de interpretación jurisprudencial como un requisito de coherencia lógica de la sentencia, como un derivado del ne bis in idem". Patricia S. Ziffer. El sistema argentino de la medición de la pena. Universidad Externado de Colombia. Ps. 25/26.

Bajo estos lineamientos expuestos, consideramos verificable la tarea judicial de medición individual de la pena, por esta vía y, en ese sentido, advertimos que los Juzgadores primarios, luego de fijar el marco penal del delito de lesión de confianza, señalaron recurrir al art. 65 del CP (Bases de medición) a los efectos de la graduación, sin embargo, nada sostuvieron con respecto al inc. 1° del citado artículo, vale decir, omitieron referirse con relación a la reprochabilidad correspondiente a cada partícipe del hecho juzgado, sólo mencionaron considerar inocuo los criterios propuestos por las partes -dolo directo/dolo eventual- para crear un juicio de culpabilidad. Efectivamente, el art. 65 dispone en su inc. 1° "la medición de la pena se basará en la reprochabilidad del autor y será limitada por ella...".

Este presupuesto posee directa vinculación al grado de reproche del autor, es decir, la mayor o menor contrariedad con la norma, expresar los motivos que impulsaron al autor a la comisión del hecho punible, todo lo cual resultará decisiva para establecer un adecuado grado de reprochabilidad. Y este análisis resulta fundamental, sin ella no se podrá conocer la magnitud de los obstáculos internos que tuvo que haber superado el autor para dirigir su conducta a la realización del hecho penado en la Ley.

El Tribunal de Sentencia, pasó por alto la tarea fundamental previa y necesaria para la tarea de cuantificación punitiva y directamente pasó a referir los criterios del inc. 2°), es decir, los móviles y los fines; la actitud frente al derecho; la intensidad de la energía criminal; la forma de la realización; la vida anterior y la conducta posterior, etc., por lo que aparece palpable la deficiente tarea de individualización judicial de la pena, el cual no sólo torna arbitrario el juicio punitivo, sino que convierte en revisable la cuestión en esta instancia, a fin de proveer su corrección.

El efecto, sin formularse juicio de reprochabilidad para cada partícipe, resulta materialmente imposible la operatividad al caso en estudio del principio de proporcionalidad (art. 2°) y por lo tanto, la sanción jamás podrá ser vinculada con el injusto personal y con la gravedad de cada caso, lo cual torna arbitraria e injusta la decisión. Además, en la especie el Tribunal adujo otras consideraciones que resultaban favorables a los intereses del justiciable, pues ha valorado o mejor considerado a su favor varios de los criterios estudiados en el inc. 2°) y, no obstante ello, concluyeron con la imposición de una pena de cinco años y seis meses de privación de libertad. Véanse fs. 2198/2199.

En el presente caso, es evidente que se han violado dos principios esenciales: proporcionalidad y necesaria motivación, razón por la que debe acogerse positivamente el motivo señalado por la defensa y a los efectos de disponer su aplicación adecuada al caso en estudio, debemos recurrir al mecanismo del art. 474 del CPP, es decir, a la decisión directa.

En tal sentido, para una correcta y adecuada determinación de la pena, debe recurrirse en primer lugar a los fines políticos-criminales delineados e impuestos como fones de la pena y a los principios y garantías consagradas en nuestra Constitución Nacional. De forma específica el art. 1 que establece el Estado de Derecho y las Garantías de la dignidad humana. Para el Derecho Penal, y de forma muy específica, para la aplicación de la sanción, estos principios y garantías se operativizan en las reglas de individualidad de cada hecho punible y la medición de la pena para cada caso concreto, las que deben estar basadas en la reprochabilidad y deben ser limitadas por el reproche individual.

Por lo tanto, tras la verificación de los presupuestos de punibilidad, calificación jurídica de la conducta y determinación del marco penal aplicable al caso, corresponde realizar el estudio de reprochabilidad y ello implica la ponderación de la culpabilidad, en cuanto mayor o menor exigibilidad de conocer el derecho y de actuar conforme a ese conocimiento -labor omitida por el Tribunal en la tercera cuestión- la oportunidad del hecho punible, la consideración a la víctima y las condiciones materiales y espacio-temporales para la comisión del injusto.

Por eso sostenemos que el fallo no ha dado cumplimiento al principio de proporcionalidad. Primero: no ha analizado la reprochabilidad individual del acusado José Antonio Rubio, en la tercera cuestión y, segundo, pese a la consideración positiva de la personalidad del autor, de su vida anterior, de su actitud frente al derecho y otros de los parámetros establecidos en el art. 65, impuso una sanción sin fundamentar el porque del monto a que ha llegado. "Particularmente se ha precisado esta cuestión en términos de que si el Juez que condena tiene márgenes para hacerlo entre el mínimo y el máximo de la pena imponible, al concretar en sentencia su decisión cuantitativa, deberá motivar el porqué del monto a que ha llegado" Jurisprudencia de la Sala Constitucional de costa Rica. Voto 7333-94 de las 15:00 hs del 14 diciembre de 1994.

Atento a lo expuesto, a la doctrina y jurisprudencias citadas y respetando la forma como el Tribunal de Mérito tuvo por acreditado los hechos juzgados del que no se desprende que los partícipes hayan tenido que superar varios obstáculos físicos o intelectuales para la realización del hecho, ni se advirtió una decidida y marcada dirección hacia la meta que leve su culpabilidad, estimamos que la pena que corresponde debe ser la de tres (3) años de privación de libertad.

Este temperamento ya sido aplicado en diversos fallos, como los que se citan a continuación: Ac. y Sent. Nro. 566, del 13 de julio de 2005 en la causa: "W.F.C.M. y L.M.S.V. sobre coacción sexual"; Ac. y Sent. Nro. 1247 del 27 de diciembre de 2005 en la causa: "recurso extraordinario de casación interpuesto por los Abogs. Defensores de Fernando Sorrentino, Ricardo Castillo y Francisco Peterlik en la causa: Juan Peirano Basso y otros s/ Lesión de confianza y otros" y en el Ac. y Sent. Nro. 591, del 5 de agosto de 2009, en la causa: Juan Pío Paiva y otros s/ Homicidio y otros.

Efectivamente, la decisión aparece sustentada y acorde a los principios de la aplicación de las penas privativas de libertad. Sobre el punto y a mayor abundamiento, es pertinente mencionar que en el año 1990 el Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito estableció el principio de la pena privativa de libertad como última ratio, en el núm. 19 de la Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la jurisdicción penal.

Esta idea internacional de Despenalización y de finalidad de la pena fue incorporada a la Constitución Paraguaya de 1992 y operativizada en el Código Penal de 1997.

Asimismo, el Código Penal prevé en su art. 3° el Principio de Prevención que operativiza la finalidad de la pena, en su interpretación constitucional.

Por su parte el art. 20 de la CN prescribe: "Art. 20. Del objeto de las penas. Las penas privativas de libertad tendrán por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad".

Teniendo como finalidad del objeto de pena los citados y como límite la reprochabilidad, la pena no puede fijarse en base a un arbitrio judicial.

En la legislación existen parámetros claros de Medición de la Pena, que deben compatibilizarse teleológicamente con finalidades constitucionales y legales. Por ello, no puede generalizarse la imposición de las sanciones y restringirla simplemente a factores numéricos, sin tener en consideración las circunstancias que caracterizan a cada hecho y a su autor.

La Ley 1160/97, establece como base metodológica -en primer lugar- la conformidad de todas sus reglas con los principios básicos de legalidad material, de reprochabilidad personal y de proporcionalidad, que a su vez provienen de los máximos valores consagrados en el art. 1 de la Constitución de 1992: la "dignidad de la persona" y el "Estado de Derecho".

Estos análisis son valederos porque la sanción, y en especial la Pena Privativa de Libertad se distingue de otras formas de reacción estatal porque es la expresión del reproche ético social más grave posible que, precisamente por este contenido, se puede hacer sólo a un individuo y sólo con motivo de la lesión de una norma de conducta, de manera muy específica.

Como consecuencia práctica del principio de reprochabilidad es que no existen penas absolutas ni tasadas, que no permitan fijar la pena concreta de acuerdo con el grado del reproche individual.

En otras palabras, las disposiciones sobre las conductas delictivas prevén marcos penales que se adecuan, en primer lugar, al ilícito en general y que -además- indican máximos y mínimos que permiten al Juez cumplir con el principio establecido en el art. 2° del CP y 20 de la CN; determinando la pena concreta de acuerdo con el grado del reproche individual y, conforme a estas consideraciones, por decisión directa y atendiendo principalmente a los principios procesales de economía y celeridad, corresponde rectificar la pena, manteniendo incólume la calificación jurídica dispuesto por el Tribunal de Sentencia.

Por lo expuesto y en resumen voto por la procedencia del recurso de casación interpuesto por los Defensores del condenado José Antonio Rubio y, específicamente en lo que atañe al reclamo expuesto con relación a la existencia de una resolución infundada dictada por el Tribunal de Apelaciones, en lo Penal, Primera Sala y por ello corresponde casar dicho fallo. Como consecuencia, y en función al art. 474 del CPP, la presente causa se resuelve por vía de la decisión directa, abocándose al estudio de la estructura lógico-jurídico de la sentencia del Tribunal de Mérito y, en el caso puntual, voto por la revocación parcial de la SD Nro. 249, del 31 de agosto de 2007, específicamente del Ap. Nro. 11, correspondiendo la aplicación de la pena privativa de libertad de tres (3) años en contra del acusado José Antonio Rubio.

Respecto a las costas procesales en esta instancia, estimo que deben ser impuestas por su orden, debido a la forma como ha quedado resuelta la cuestión y en atención a la aceptación parcial de los agravios alegados por la Defensa.

Finalmente, expresar que idéntico fundamento resulta aplicable a la situación del encausado Sócrates Garcete González, para quien, a más de observarse en el fallo los mismos defectos en cuanto a la medición de la pena y al no fundarse la decisión en motivos estrictamente personales, corresponde declarar extensivo los efectos de la presente resolución, en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el art. 453 del CPP y, por tal motivo, revocar además el Ap. Nro. 12, de la SD Nro. 249, del 31 de agosto de 2007.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Adherirse a los fundamentos expuestos por el Sr. Ministro preopinante respecto a la inadmisibilidad del Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por los Abogs. M. E. D. y A. S. C., por la defensa del condenado Sócrates Garcete, interpuesto contra el Ac. y Sent. Nro. 27 de fecha 5 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Sentencia integrado por los Magistrados: Gloria Hermosa de Correa (Presidente) Mara Ladan y Mesalina Fernández (Miembros) en concordancia con el Dictamen del Ministerio Público Nro. 1386 de fecha 18 de septiembre de 2008.

En relación al Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por los Abogs. J. E. B. G. y B. L. B., a favor del condenado José Antonio Rubio Blanco, coincido con el ilustre preopinante en cuanto a la Admisibilidad del recurso, pero disiento en lo que hace al fondo de la cuestión planteada por las razones que paso a exponer:

Por SD Nro. 249 de fecha 31 de agosto de 2007, dictado por el Tribunal de Sentencia integrado por los Magistrados: Gloria Hermosa de Correa (Presidente) Mara Ladan y Mesalina Fernández (Miembros), ha resuelto: "...11. Condenar por unanimidad a José Antonio Rubio Blanco...a la pena privativa de libertad de cinco años y seis meses..." (fs. 2003/2203).

Por Ac. y Sent. Nro. 27 de fecha 5 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Apelaciones, en lo Penal, Primera Sala, de la capital, ha resuelto: "...Anular los aps. 16 y 17 de la sentencia recurrida (SD Nro. 249 de fecha 3212 de agosto de 2007) dictada por el Tribunal de Sentencia integrado por los Magistrados: Gloria Hermosa de Correa (Presidente) Mara Ladan y Mesalina Fernández (Miembros); 4. Confirmar los demás puntos de la sentencia recurrida..." (fs. 2204/2232).

Los Abogs. J. B. G. y B. L. B., interponen Recurso Extraordinario de Casación a favor del condenado José Antonio Rubio Blanco, conforme al escrito obrante a fs. 2257/2332, solicitando que se declare la nulidad del Ac. y Sent. Nro. 27 de fecha 5 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Primera Sala de la Capital y en consecuencia el correspondiente reenvío.

A fs. 2326/2339 de autos se encuentra la contestación de los representantes de la Querella Abogs. V. D. G., C. P. y C. B., solicitando a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, el rechazo del Recurso Extraordinario de Casación y la confirmación del Acuerdo y Sentencia dictada por el Tribunal de Apelación en lo Penal Primera Sala de la Capital.

Posteriormente a fs. 2319/2357 se encuentra agregada en autos el dictamen Fiscal Nro. 1385 de fecha 18 de septiembre de 2008, mediante la cual solicita el rechazo del Recurso presentado por improcedente.

Por cuestión de celeridad y economía procesal, no corresponde reiterar o transcribir los escritos de las parte, que en su momento lo ha realizado el Sr. Ministro preopinante.

Ahora corresponde estudiar la viabilidad o no del Recurso Extraordinario planteado en autos en ese orden tenemos que el hecho fue calificado dentro de las disposiciones del art. 192 incs. 1 y 2 en concordancia con el art. 29 inc. 2 del CP que motivó la imposición de una condena de cinco años y seis meses de pena privativa de libertad para el acusado José Antonio Rubio Blanco, por el Tribunal que entendió en el juicio oral y público. Posteriormente el Tribunal de Apelación confirmó la condena impuesta.

El fallo es recurrido en casación por la defensa de José Antonio Rubio Blanco que pretende obtener la nulidad del Ac. y Sent. Nro. 27 de fecha 5 de mayo de 2008 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal Primera Sala, y su posterior reenvío. Funda su solicitud en los arts. 477 y 478 inc. 3 del CPP. Aduce a favor del justiciable que: 1) Errores formales del Tribunal de Apelación Primera Sala al dictar el Acuerdo y Sentencia; 2) la supuesta falta de contestación de los agravios expuestos al momento de la apelación especial.

En respuesta al traslado que le fuera corrido la Fiscalía General del Estado recomienda el rechazo del Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por improcedente, según Dictamen N° 1385 de fecha 18 de septiembre de 2008.

Análisis de la procedencia de los planteamientos: A mi criterio corresponde rechazar el Recurso Extraordinario de Casación impetrado por ausencia de la causal prevista por el art. 478 inc. 3 (falta de fundamentación) de la Ley Nro. 1286/98. Además teniendo en cuenta que el fallo dictado por el Tribunal de Alzada se halla debidamente fundado, en la medida que atendió y dio respuesta a todos los agravios planteados en el Recurso de Apelación Especial conforme a las previsiones contenidas en el art. 467 del CPP.

Los agravios del casacionista se puede resumir en dos cuestiones a ser dilucidada: 1) Errores formales del Tribunal de Apelación Primera Sala al dictar el Acuerdo y Sentencia; 2) la supuesta falta de contestación de los agravios expuestos al momento de la apelación especial. En relación a la primera a los errores formales del Tribunal de Apelación al dictar el Acuerdo y Sentencia que se pretende su casación. En conclusión a este primer cuestionamiento señala que el Tribunal de Apelaciones se conformó con la Juez Natividad Meza, en reemplazo del Dr. Carlos Bray, y al momento de votar la Dra. Meza sostiene que no emitió si voto, sino lo hizo el Dr. Bray. Al respecto debo mencionar que evidentemente existió un error material al momento de la trascripción del voto de los Sres. Magistrados, pero en la misma resolución se puede ver claramente la firma de los tres miembros de la mencionada sala, en donde se comprueba que la decisión final, posterior al proceso de deliberación se ve estampada con la rubrica de la firma de los tres miembros del Tribunal de Apelación Primera Sala de la capital, con lo que se comprueba fehacientemente que los tres magistrados han tenido intervención en el proceso discusión y votación de todas las cuestiones planteadas al momento del recurso de apelación. Cabe aclarar que si en la misma existió cualquier error material; el Recurso Extraordinario de Casación no es el mecanismo procesal, para recurrir.

Posteriormente y como segundo motivo señalan los casacionistas que el Tribunal de Apelaciones, Primera Sala de la capital no contestaron la totalidad de los planteamientos expuestos al momento de presentar el Recurso de Apelación Especial, en lo que a su criterio hace que la misma sea infundada. Al respecto debo manifestar que de acuerdo a la atenta lectura del Acuerdo y Sentencia dictada por el Tribunal de Apelaciones Primera Sala la misma ha respondido a todos los planteamientos de las partes al momento de emitir su resolución.

Lo que queda claro es, lo que pretende el casacionista es volver a revalorar las pruebas producidas al momento del juicio oral y público y la misma queda totalmente vedado a la competencia del Tribunal de Apelación y a los miembros de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

Por último, disiento con la decisión del ilustre Ministro preopinante en cuanto reducción de la pena por ello resuelta, manteniendo el criterio uniforme y coincidente que viene sosteniendo esta Sala Penal con relación a su falta de competencia para realizar un estudio acabado acerca de la sanción a ser impuesta a los acusados, en razón de que la pena es producto de los hechos constatados en el juicio y se impone conforme las bases de medición del art. 65 del CP que establece los elementos que se deben tener presentes a favor y en contra del acusado (educación, costumbres, antecedentes, modos de vida, etc.). Estos presupuestos pueden y deben ser analizados de manera exclusiva por el juzgador primario que, a través de su intervención en el debate, cuenta con la inmediación suficiente para examinar las condiciones personales del justiciable.

Esta Sala Penal ha sostenido de manera uniforme e invariable el criterio de que la cuantificación de la pena no es materia de análisis de ninguno de los Tribunales de Alzada (entiéndase Tribunal de Apelación y Corte Suprema de Justicia), constituye una cuestión que está delimitada para la función de los Tribunales de Juicio, salvo que se trate del advenimiento de una Ley más benigna y se realice una reducción meramente matemática, sin volver a analizar para la cuantificación el grado de reproche y las circunstancias personales y fácticas ya apreciadas dentro del juicio oral y público; (Ac. y Sent. Nro. 113 de fecha 15 de marzo de 2005); Ac. y Sent. Nro. 38 de fecha 26 de febrero de 2005.

Como apoyo doctrinario a lo precedentemente enunciado traigo a colación las opiniones vertidas por Andrés Martínez Arrieta, en su obra El Recurso de Casación Penal, que al respecto manifiesta: "La determinación de la pena solo puede ser realizada por el órgano jurisdiccional competente para el enjuiciamiento. El Tribunal de Alzada no tiene capacidad para alterar el quantum de la pena señalada por el Tribunal Sentenciador al autor de un hecho delictivo, siempre que respete el marco concreto de la pena. Solo el Tribunal de Instancia, atento a las circunstancias personales del agente productor del hecho punible y a las condiciones en las que se ha desarrollado el hecho criminal, puede desarrollar unas facultades de individualización, de las que carecen el Tribunal de Apelación y el de Casación".

En conclusión: Conforme a las consideraciones vertidas, la jurisprudencia y la doctrina arrimadas, corresponde a mi criterio: Rechazar el Recurso Extraordinario de Casación deducido por la defensa del condenado José Antonio Rubio Blanco por encontrarse el fallo del Tribunal de Apelación suficientemente fundado conforme a las previsiones del art. 256 de la CN y 125 del CPP y ante la ausencia del vicio habilitador de la casación inserto en el art. 478 inc. 3), y en consecuencia confirmar el Ac. y Sent. N° 27 de fecha 5 de mayo de 2008 dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala de la Capital. Es mi voto.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Compartir el voto emitido por le Ministro Preopinante, Dr. Sindulfo Blanco, por los mismos fundamentos.

Bajo las consideraciones expuestas precedentemente, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar inadmisible el Recurso Extraordinario de Casación, interpuesto por los Abogs. M. E. D. y A. S. C., defensores técnicos del condenado Sócrates Garcete, contra el Ac. y Sent. N° 27, del 5 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Apelaciones, en lo Penal, Primera Sala y contra la SD Nro. 249, del 31 de agosto de 2007, dictado por el Tribunal de Sentencia, fundado en el exordio de la presente resolución. Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por los Abogs. J. B. y B. L., en ejercicio de la defensa de José Antonio Rubio Blanco, en contra del Ac. y Sent. Nro. 27, del 5 de mayo de 2008. Hacer lugar al Recurso de Casación interpuesto; y en consecuencia Anular el Ac. y Sent. Nro. 27, del 5 de mayo de 2008, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Primera Sala de la Circunscripción Judicial de la Capital y, en función al art. 474 del CPP, Revocar parcialmente la SD Nro. 249, del 31 de agosto de 2007, en los Aps. Nros. 11 y 12 y, en consecuencia, imponer la pena privativa de libertad de tres (3) años, fundado en las consideraciones vertidas en el exordio de la presente resolución. Confirmar los demás apartados de la SD Nro. 249, dictado por el Tribunal de Sentencia. Imponer las costas procesales en esta instancia, por su orden. Extender lo resuelto en cuanto a la modificación punitiva al acusado Sócrates Garcete González, por los fundamentos expuestos y en aplicación del art. 453 del CPP. Anotar, registrar y notificar.- Sindulfo Blanco.- Alicia Beatriz Pucheta de Correa.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-