Zawadska, Mario Jorge Michel c. Ramírez Irrazábal, José Miguel y Larre Quiñónez, Alfredo Rafael s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 984)

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse a los argumentos expuestos por el preopinante.

El Dr. Núñez Rodríguez manifestó: Adherirse a los argumentos expuestos por el preopinante.

2ª cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: Por SD N° 22 de fecha 18 de agosto de 2011 el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de la Circunscripción Judicial de Misiones, órgano que, para el caso, resulta integrado por el Abog. Víctor Patricio Poletti G., en virtud del proveído de fecha 26 de noviembre de 2010, resolvió: “I. No hacer lugar, con costas a la Excepción de Falta de Acción como medio general de defensa interpuesto por el Abog. A. D. A. en representación de los Sres. José Miguel Ramírez Irrazábal y Alfredo Rafael Larré Quiñónez por improcedente conforme al exordio de la presente resolución; II.- Hacer lugar con costas, a la presente demanda de Indemnización de Daños y Perjuicios que promueve Mario Jorge Michel Zawadska en contra de los Sres. José Miguel Ramírez Irrazábal y Alfredo Rafael Larré Quiñónez, y en consecuencia, condenar a los demandados a abonar a la parte actora en un plazo de diez días una vez firme y ejecutoriada que fuere la presente resolución, la suma de Guaraníes quinientos cuarenta y ocho millones quinientos treinta y un mil doscientos cincuenta (Gs. 548.531.250), por los motivos y fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. III.- Anotar... (sic, fs. 294 vlto.)

Recurrida la mencionada sentencia, el Tribunal de Apelación de la Circunscripción Judicial de Misiones, por Ac. y Sent. N° 65 de fecha 29 de diciembre de 2011, resolvió: “1.- Declarar desierto el recurso de nulidad y por razón desestimar la impugnación oficiosamente examinada en autos. 2.- Revocar la SD N° 022 de fecha 18 de agosto de 2011, dictada por el a quo en primera instancia y en consecuencia no hacer lugar a la demanda que promueve Mario Jorge Michel Zawadska en contra de José Miguel Ramírez Irrazábal y Alfredo Rafael Larré Quiñones por Indemnización de daños y perjuicios. 3.- Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares impuestas por el a quo. 4.- Imponer las costas del juicio a la perdidosa de conformidad con la previsión del art. 203. b) de la Ley N° 1337/88. 5.- Anotar...” (sic, fs. 395).

El actor apelante expresó agravios contra dicha decisión en los términos de su memorial de fs. 406/415. Tras puntualizar que a su parecer resulta llamativa la celeridad de pronunciamiento del Tribunal de Alzada, invocó expresamente el art. 452 del CC, relativo a la cuantía del daño, en el sentido de que el actor debe demostrar su existencia, pudiendo el Juez fijar su cuantificación efectiva. Lamenta que no se consideró el hecho de que es agricultor, y que fue privado de su posesión, recuperándola solamente un año después. Niega que en autos se haya debatido sobre la pérdida de chance, al sostener que desde el primer momento aquí se demandó el lucro cesante, que a su entender, junto con el daño emergente, quedó claramente demostrado. Considera que la pérdida en el rubro de producción de arroz fue demostrada por un ingeniero agrónomo, cuestión que es una pérdida cierta, relacionada directamente con la pérdida de su chacra, que no pudo llevarse a cabo por la privación de la posesión atribuida a los demandados. Posteriormente, se agravia también por el rubro de daño moral, que solicita se le reconozca por las largas peripecias que pasó a lo largo de los litigios en los que se vio involucrado, tras lo cual menciona doctrina. También considera que debe concedérsele la indemnización por la imposibilidad de utilización y destrucción de implementos agrícolas, mencionando en tal sentido una rastra niveladora, un arado de cinco discos, una retroexcavadora, un acoplado, una fumigadora, los que fueron rapiñados, a su decir, y que justifican también indemnización en tal sentido. Luego se agravia por no habérsele concedido la actualización monetaria e intereses, además de mencionar la destrucción de sus cultivos de bananas, piña y mandioca. Por ello solicita la revocación de la sentencia en recurso, y la modificación de la condena de primera instancia en cuanto a la inclusión de intereses e indemnización por daño moral.

Estos agravios son contestados por el codemandado José Miguel Ramírez Irrazábal, bajo patrocinio de abogado, en los términos del escrito de fs. 418/420. Considera que el actor no ha probado su calidad de legítimo poseedor, indicando que el Ac. y Sent. N° 50 no le otorga tal calidad, indicando que la sentencia en el interdicto tiene eficacia solamente en lo que atañe a la legitimidad o ilegitimidad del despojo, con lo que invoca la posesión de mala fe del actor. Comparte el criterio del inferior indicando que no se demostró el daño, además de preguntarse qué habría ocurrido con las zafras anteriores, alegando que el actor tenía una deuda impaga con el Ministerio de Agricultura y Ganadería. Afirma que el actor no demostró su calidad de productor de arroz, reiterando que no se constató ningún tipo de daño. En estos términos solicita la confirmación, con costas, de la sentencia en recurso.

El codemandado Alfredo Rafael Larré Quiñónez también contesta dicho memorial en los términos del escrito de fs. 421/428. Considera que el Juez no puede decidir sino en base a lo alegado y probado, y aquí, a su entender, no existió prueba del daño. Sostiene que no hubo ninguna declaración jurada de impuestos que demuestre el giro comercial invocado, al paso de rechazar la pretensión por daño moral. Alega que el escrito de expresión de agravios no contiene una crítica razonada a la sentencia en recurso, y reitera que no se demostró la existencia de daño, sin que se haya probado la rentabilidad de los cultivos, un valor concreto derivado de la privación de la tierra, y se agravia de la utilización de un proyecto presentado por un Agrimensor como único elemento objetivo para estimar el daño, con lo que a su criterio la expectativa de cosecha no es sino una pérdida de chance. Niega que el juicio posesorio sea un acto ilícito atribuible a su parte, y reitera que el daño nunca se produjo. En estos términos solicita la confirmación de la sentencia en recurso.

Aquí se discute la procedencia de la demanda de indemnización y daños y perjuicios promovida por el Sr. Mario Jorge Michel Zawadska, quien invoca, en su escrito de demanda, la calidad de poseedor, contra quienes le privaron de la posesión, posteriormente recobrada a través de un interdicto. Tal es la configuración del supuesto de hecho que motiva la presente demanda, que no ofrece mayor dificultad, en atención a los claros términos del escrito de demanda en tal sentido (fs. 88/93).

En atención a la facultad que confieren al juzgador los arts. 159 inc. c) del CPC, en cuanto al análisis de las argumentaciones conducentes para decidir el litigio, y 269 in fine del mismo cuerpo legal, en cuanto a la apreciación de la prueba; el relato que antecede, relativo a la configuración de la pretensión, permite introducirnos rápidamente al quid de la cuestión debatida en estos autos; sin que pueda incidir en ello el aspecto relativo a la mayor o menor celeridad del juzgador de alzada, dado que en definitiva aquí se juzgará la sujeción a derecho de la sentencia en recurso, lo cual no se ve afectado por lo arriba indicado.

Puntualizado este aspecto, los autos del interdicto que corren por cuerda dan cuenta que por la SD N° 50, de fecha 14 de octubre de 2009, dictada por el Tribunal de Apelación de la Circunscripción Judicial de Misiones (fs. 296/307 vlto.), se hizo lugar al interdicto de recobrar la posesión promovido por el Sr. Mario Jorge Michel Zawadska en contra de los Sres. José Miguel Ramírez y Alfredo Rafael Larré, conforme fuera promovida en su oportunidad (fs. 35/38). Esto es, como bien lo puntualiza el propio codemandado ante esta Sala Civil, aquí se tiene ya un pronunciamiento en cuanto a la legitimidad o ilegitimidad del despojo (fs. 418). Más técnicamente, de conformidad con el art. 646 CPC, para que proceda el interdicto de recobrar se requiere haber tenido la posesión de un bien -en el caso inmueble- y haber sido despojado total o parcialmente de el con violencia o clandestinidad. Por consiguiente, dictada la sentencia que hace lugar al interdicto, en contra de los hoy demandados por indemnización de daños, está claro que hay ya cosa juzgada acerca del hecho que los mismos privaron de la posesión al actor con violencia o clandestinidad.

Las consecuencias de esto están claramente delimitadas por el Código Civil. Allí se dispone, en primer término, que aquel que turba la posesión ajena comete un acto ilícito, en los términos del art. 1944. A mayor abundamiento, el art. 1951 del mismo cuerpo legal es claro en indicar que cuando la sentencia hace lugar a las acciones posesorias, puede disponerse el resarcimiento de los daños causados. Es sabido que la vía procesal del interdicto es apta solo para discutir acerca de la posesión en sí misma, pero acogida la pretensión, se juzga, evidentemente, sobre la ilegitimidad del despojo, con lo que la ilicitud de la conducta de los demandados en el interdicto, autores de la desposesión, viene expresamente definida por el art. 1951 del CC, con lo que lo dicho es harto suficiente para determinar la existencia de un acto ilícito que genera la obligación de indemnizar.

Sentada esta posición, resulta clarísimo que, determinada la ilicitud del acto y la responsabilidad de los demandados en tal sentido -por la condena en su contra recaída en el interdicto- queda como elemento ulterior a considerar, de acuerdo al art. 1834 inc. b) del CC, el daño. Esto es, para la procedencia de la demanda de indemnización de daños y perjuicios, debe acreditarse, precisamente, el perjuicio, el menoscabo patrimonial sufrido como consecuencia del ilícito. Es por ello que, al fin y al cabo, el debate procesal se centra en dicha cuestión, puesto que aparece como obvio que la ilicitud del despojo no puede ser ulteriormente discutida.

Así establecido el eje del debate ante esta instancia, corresponde indicar, en primer término, que contrariamente a lo pretendido por el apelante no puede modificarse a la suba lo concedido en la sentencia de primera instancia. En efecto, el art. 403 del CPC, indica claramente que es el límite de lo modificado lo que puede ser materia de recurso. En estas condiciones, no solo no puede ser alterado en más lo concedido en primera instancia, sino que la indemnización por daño moral ya quedó definitivamente rechazada y no es posible concederla en esta alzada. Ello así, dado que en la sentencia de primera instancia, SD N° 22, de fecha 18 de agosto de 2011 (fs. 288/294 vlto.) el rubro en cuestión fue rechazado (fs. 294), lo que naturalmente se confirma con el rechazo total de la demanda dictado en segunda instancia por la sentencia apelada (fs. 395). Por consiguiente, la condena no puede ya comprender dicho emolumento.

Este deslinde procesal es útil para determinar cuál es el límite de apertura de esta instancia. Es claro que solamente los rubros de daño concedidos en primera instancia forman parte de la actual revisión, pues la sentencia originaria es la que determina los límites de la procedencia de este recurso, al haber habido doble pronunciamiento sobre la entidad del daño. En tal sentido, allí se han otorgado como procedentes los rubros indemnizatorios por: a) daños derivados de la alteración del cultivo de arroz; b) daños derivados de la alteración de los cultivos de banana, piña y mandioca; c) daños derivados de la destrucción de la alambrada (fs. 293 vlto./294). Este es el límite de los agravios ante esta tercera instancia, puesto que no es posible conceder más de lo dado en primera instancia, visto el rechazo total de la demanda producido en segunda instancia, fundado precisamente, en resumidas cuentas, justamente en la ausencia de prueba del daño (fs. 394 y vlto.); con lo que los rubros rechazados en primera y segunda instancia tienen doble pronunciamiento en cuanto a su improcedencia. Con ello, se demuestra que tampoco es posible estudiar la indemnización derivada de la destrucción de los elementos de trabajo, puesto que dicho daño se reputó como no demostrado en la instancia originaria (fs. 294).

De este modo, decidida en doble instancia la ausencia de demostración del daño respecto de los rubros no concedidos, siempre por falta de demostración, en primera instancia, corresponde acotar el estudio únicamente a los rubros concedidos en primera instancia, que ya reseñamos líneas arriba. A este respecto, la cuestión radica en aspectos de apreciación puramente probatorios, ya que la disposición del art. 452 del CC dispone: “Cuando se hubiese justificado la existencia del perjuicio, pero no fuese posible determinar su monto, la indemnización será fijada por el Juez”. Esta norma permite al juzgador, demostrada la existencia del daño, arbitrar prudencialmente el monto indemnizatorio. Para la aplicación de dicha norma (¿?) debe haber demostración de la entidad del daño, esto es, del efectivo perjuicio sufrido. Dicha norma es aplicable en mérito de la remisión establecida por el art. 1855 del CC en cuanto a la liquidación del daño.

De esta manera, vistos los rubros cuyo estudio resulta procedente, que repetimos, son los de: a) daños derivados de la alteración del cultivo de arroz; b) daños derivados de la alteración de los cultivos de banana, piña y mandioca; c) daños derivados de la destrucción de la alambrada; corresponde verificar las constancias procesales a fin de determinar si los mismos han sido debidamente demostrados.

En cuanto al cultivo de arroz, a fs. 24/26 de autos se halla agregado un proyecto de cultivo hecho para el actor, por parte del Ing. Agr. Eugenio Amado Pérez. Este proyecto es, precisamente, la estimación de la explotación del inmueble a los efectos del cultivo de arroz, prevista para la siembra de finales de 2008, precisamente en el periodo en el cual se produjo el despojo por parte de los demandados, que inició en el mes de mayo, conforme lo indica la sentencia recaída en el interdicto (fs. 306) . Este documento se tuvo por reconocido por providencia de fecha 2 de septiembre de 2010 (fs. 221 vlto.), proveído a la fecha firme. Por ende, existe un proyecto de cultivo, específicamente realizado para el inmueble en relación con el cual se produjo la desposesión. Aquí, entonces, no puede hablarse de “chance” alguna, sino de una verdadera falta de implementación de un proyecto de cultivo, cuyas ganancias pudieron haber sido mayores o menores. A mayor abundamiento, la cosecha puede tener una entidad mayor o menor, pero no puede considerarse la eventualidad de la misma como una chance, puesto que la desposesión privó al actor, efectivamente, de la posibilidad de implementar el proyecto concreto al cual se alude.

Esto se confirma ulteriormente por otras probanzas de autos. En primer término, consta en autos que el actor efectivamente se dedica al cultivo de arroz, conforme la documental de fs. 228 del juicio posesorio, proveniente del Banco Nacional de Fomento. Naturalmente, el préstamo al que allí se hace referencia se remonta al año 2005, con lo que no se relaciona con la época de la desposesión, pero la instrumental en cuestión demuestra, sin lugar a dudas, que el actor se dedica a cultivar arroz, con lo que el daño derivado de la desposesión le impidió primariamente implementar dicho cultivo, con lo que el daño aparece a todas luces como demostrado.

Amén de ello, las testificales rendidas en el posesorio también son unívocas en acreditar el cultivo de arroz. Así lo dijo el Sr. Julio Alberto Duarte (fs. 209 vlto.), Silvio Luján Oliva (fs. 210), Rosalino López Jiménez (fs. 210 vlto.), Andrés Chamorro González (fs. 215), Fernando Bonifacio Ojeda (fs. 218), Ruperto Gallego Báez (fs. 219). Lo cual se confirma ulteriormente con la constitución del Juzgado, producida en el trámite del presente expediente (fs. 184), y la pericial de fs. 239.

No puede, así, negarse que el actor se dedicara al cultivo de arroz, y que precisamente en el marco de dicha actividad obtuvo el proyecto de cultivo para ser desarrollado, lo que se truncó por la desposesión de los demandados. La prueba del daño se halla ampliamente lograda, y ciertamente podrá haber una mayor o menor extensión de la cosecha, pero el impedimento para cultivar el arroz existe y no puede ser desconocido, precisamente en base al proyecto de fs. 24/26, que indica el propósito efectivo del actor en julio de 2008, cuando la desposesión se materializó. Lo indicado por los demandados, en relación con la calidad de moroso del actor, o con la enorme cantidad de dinero necesaria para llevar a cabo dicho cultivo (fs. 142). En primer término, los costos de producción pueden ser financiados. En segundo término, el actor se dedica al cultivo de arroz, como quedó ampliamente demostrado. En tercer término, aquí se reclama precisamente el lucro cesante derivado del resultado neto de la cosecha, lo cual es un daño efectivo, puesto que por culpa de la desposesión, obviamente, no pudo producir cosecha alguna. Por eso aquí no puede hablarse de chance puesto que es la cuantía del lucro cesante la que varía de acuerdo a la mayor o menor entidad de la cosecha; pero no puede negarse que hubo daño efectivo, derivado directamente de la propia desposesión. Si el actor no poseyó, obviamente no pudo cultivar y dedicarse a la actividad que le compete.

Por ello, corresponde hacer lugar a este rubro, disminuyendo prudentemente el lucro cesante estimado a fs. 26 en la suma de G. 430.000.000 (Cuatrocientos treinta millones de guaraníes), atentos a que el resultado de la cosecha puede no ser tan matemático en su cuantía. Reiteramos, la cosecha como tal se producirá siempre, y es un daño efectivo el lucro cesante derivado de su falta de realización, pero la misma puede variar en su cantidad, dentro de un margen prudencial propio de los riesgos de la agricultura, y por ende la ganancia disminuir, lo cual se estima a la hora de cuantificar el daño conforme con el art. 452 del CC, en los términos indicados.

Pasamos a considerar el rubro relacionado con la destrucción de la alambrada. Una vez más, la instrumental de fs. 24/26, sobre cuyo valor probatorio ya nos hemos expresado, aporta elementos para cuantificar, por cuanto allí se indica que una alambrada con extensión de 3750 metros tiene un costo de G. 26.250.000 (Veintiséis millones doscientos cincuenta mil guaraníes) (fs. 24). Una vez más, el posesorio demuestra que, en la constitución judicial que se hizo, se verificó el sitio donde se hallaba la alambrada destruida (fs. 46/48). El codemandado Rafael Larré indicó expresamente, a la séptima posición en el posesorio (fs. 204), que se construyó una alambrada nueva. Ante estas pruebas, cobra relevancia la testifical conforme, en el posesorio, del Sr. Rosalino López, quien indica claramente que en una parte “se quemó todo el alambrado y se levantó otro” (fs. 210 vlto.). Andrés Chamorro González confirma que el Sr. Larré “sacó la antigua alambrada para construir otra”. Otro testigo confirma esto, específicamente, Cástulo Ojeda González (fs. 216 vlto).

Una vez más, la constitución judicial corrobora la existencia de alambradas nuevas, y restos de la anterior (fs. 184 y vlto.). En estas condiciones, también la destrucción de la alambrada está harto probada, por lo que, demandándose la destrucción en una extensión de 400 metros (fs. 90), y estimando el proyecto un costo de G. 7.000 por metro de alambrada, se estima oportuno conceder en este concepto la suma de G. 5.000.000 (Cinco millones de guaraníes), teniendo en cuenta el gasto adicional que implica la reparación de postes quemados y el retiro de las nuevas alambradas realizadas por los demandados.

También la existencia de los cultivos de banana, piña y mandioca ha sido efectivamente demostrada. Nuevamente, las testificales del posesorio son decisivas en tal sentido, indicando la existencia de dichos cultivos los Sres. Julio Alberto Duarte (fs. 209 vlto.). Confirma esto Andrés Chamorro González (fs. 215). El cultivo de bananas es reconocido por el propio demandado, en la confesoria de fs. 210; y otros testigos confirman esto en estos autos, por ejemplo, Halver Rubén Caballero (fs. 215). No es necesario ahondar más, desde que en la constitución judicial se indica claramente que se observaron restos de plantas de bananas, y restos de las plantaciones de mandioca y piña (fs. 184 vlto). En el posesorio, la constitución permitió constatar la existencia de un bananal (fs. 56 vlto.).

Una vez más, el daño, esto es, la efectiva existencia de dichas plantaciones, y la consiguiente privación de sus frutos como consecuencia de la desposesión, quedó ampliamente probado, y el justiprecio del daño se estima en la suma de G. 30.000.000 (Treinta millones de guaraníes), dado que al no ser la actividad principal de cultivo del actor -que es el arroz, como lo vimos- al parecer las plantaciones responden a una diversificación de pequeña entidad que incluso puede responder a finalidades de autoconsumo, por lo que, vista la diversidad de plantaciones -banana, piña, mandioca- parece prudente acordar dicha suma, que armoniza el reconocimiento de la actividad productiva con la dificultad de la estimación de la cuantía del daño en tal sentido. Insistimos, una vez más, en que aquí es la cuantía del daño la que se estima conforme con el art. 452 del CC, pero no su existencia, que quedó ampliamente probada.

De lo expuesto, se advierte que la sentencia de primera instancia se ajusta a derecho en cuanto hace lugar a la demanda por los rubros indicados, debiendo modificarse solamente el monto de la condena, que asciende a la suma de G. 465.000.000 (Cuatrocientos sesenta y cinco millones de guaraníes).

Esto en cuanto hace al capital. La demanda por intereses no fue juzgada, en ningún sentido, en la sentencia de primera instancia, pese a que fue expresamente solicitada a fs. 92, en la demanda; y en segunda instancia ni siquiera se consideró la cuestión por reputarse inexistente el daño, con lo cual es posible estudiar los agravios a dicho respecto, siendo apelante el actor. En este sentido, la procedencia de dichos intereses es palmariamente procedente, atentos a que, como ya lo vimos, el caso de autos encuadra bajo los arts. 1944 y 1951 del CC. De este modo, en los ilícitos la mora se produce ex re, desde el mismo momento del ilícito, conforme con el art. 424 in fine del CC.

Así, producida la desposesión en mayo de 2008, conforme lo constatara la sentencia recaída en el posesorio (fs. 306), corresponde reconocer los intereses desde el 31 de mayo de 2008, de acuerdo al art. 339 del CC, en una tasa del 2 % mensual, conforme con el art. 475 del mismo cuerpo legal, en concordancia con el art. 44 de la Ley 489/1995 y sus sucesivas modificaciones.

De este modo, la sentencia en recurso debe ser revocada, correspondiendo mantener lo decidido en primera instancia con las variaciones indicadas, esto es, modificar el monto de la condena, que queda establecido en la suma de G. 465.000.000 (Cuatrocientos sesenta y cinco millones de guaraníes), más intereses en una tasa del 2 % mensual desde el 31 de mayo de 2008.

En cuanto a las costas, se advierte que ninguna de las partes obtuvo la satisfacción total de sus pretensiones, dado que a lo largo de todo el proceso el actor pretendió la indemnización de daño moral incluso en esta alzada, y en segunda instancia, vista la apelación interpuesta contra el monto de la condena (fs. 301), además de otros rubros de reparación pecuniaria no concedidos; pero al mismo tiempo demostró acabadamente la existencia de un perjuicio concreto derivado de la posesión. En consecuencia, vista la existencia de vencimientos parciales y mutuos, corresponde compensar las costas del juicio y distribuirlas por su orden en las tres instancias. Así voto.

Sin entrar en repeticiones sobre las exposiciones del apelante y su adverso en esta instancia, considero oportuno dejar las siguientes consideraciones:

Tanto la ilicitud del acto de desposesión suscitada en la demanda posesoria que rola por cuerda separada en cuya sentencia se ha dejado bien determinado así como la responsabilidad por el hecho de las personas que materializaron el acto ilícito, lo que nos compete es la determinación del daño como lo proviene el art. 1834 del Código de Fondo, vale decir, la determinación del perjuicio patrimonial o el efectivo perjuicio sufrido por el acto ilícito como bien lo determino el preopinante, así como también, los alcances y limitaciones de los agravios en tercera instancia conforme a la previsión del art. 403, del CPC, dejándose claro que los únicos rubros a ser considerados son: el daño por la imposibilidad de cultivar el arroz, la piña y la mandioca, sumado a los daños por la destrucción de las alambradas.

Remitiendo el estudio al daño por la imposibilidad de cultivar el arroz, debemos remontarnos a la génesis del conflicto por la posesión del inmueble, a tenor del escrito inicial de la demanda por recobrar la posesión instaurada por el actor.

La misma refiere, en primer lugar, la desposesión de una fracción de 135 hás. aproximadamente de las 550 hás. correspondientes a la Finca N° 886 Padrón 418 ubicado en la Compañía Caje Cué de la ciudad de San Ignacio Misiones, ocurrida en mayo de 2008 a reglón seguido señaló que por razones de salud tuvo que viajar en julio de 2007 a España pero que tuvo que volver 1 año después enterado que “su arrozal” estaba siendo alambrada por los demandados.

Posteriormente, en otras líneas, advierte el perjuicio económico a su parte por la situación generada y la privación de la posesión de la fracción reclamada y dice: “... me han privado los demandados después de 20 años en forma continuada sin oposición, se halla actualmente improductiva, no pudiendo mi parte preparar la tierra para el cultivo de arroz...”.

Puede notarse una contradicción del actor al afirmar primariamente que lo que se apoderaban era su arrozal y más adelante adujo a esa fracción se hallaba improductiva, y si tomamos en cuenta que el actor se encontraba de viaje, resultaba elocuente que las tierras afectadas estaban improductivas. Las mismas fotos tomadas al tiempo de la constitución del Juzgado dan a su vez respaldo a esta presunción, hecho notado por el Tribunal ad quem.

El perjuicio alegado por el actor por esta demanda, refiere a la perdida de la cosecha de arroz de la zafra periodo 2008/2009 que se extiende -según sus expresiones- hasta el mes de diciembre.

La actividad probatoria de esta parte, se sustenta en testimoniales, en un informe del Banco Nacional de Fomento y un proyecto de cultivo de arroz del Ing. Agrónomo Eugenio Amado Pérez.

Las testimoniales de fs. 209, 210, 215, 218 y 219, si bien es cierto dan cuenta de que el actor se dedica al cultivo de arroz, banana, piña y mandioca, pero nada aportaron sobre algún perjuicio en la fracción desposeída especialmente para el cultivo de arroz. En este caso, ante la insuficiencia prueba pericial -que veremos más adelante-, las declaraciones testificales son insuficientes para demostrar la pérdida de la cosecha de arroz, banana o piña, y las consecuentes justificaciones de los parámetros económicos afectados.

El informe del Banco Estatal alude que el actor Mario Jorge Michel fue beneficiario de una asistencia crediticia para cultivo de 75 Hás. de arroz con un monto de Gs. 111.541.425 pero solo fue formalizado por 62 hás. y por las sumas de Gs. 55.770.713 y Gs. 36.436.865, en fechas 26 de enero de 2005 y de 4 de febrero de 2005, respectivamente, al no haber concretado el área de siembra.

Esta operación data de 2005, dos años antes del viaje a España del actor por razones de salud y tres años antes del conflicto posesorio.

Este documento, también deja claro que era productor de arroz el actor, no obstante no puede justificar si los años posteriores al otorgamiento del crédito cultivaría el arroz o que cultivó arroz, en los años siguientes al préstamo, con los gastos y ganancias que ello implica, para justificar el algún daño por la pérdida de la cosecha de arroz en ese periodo, que reitero deben ser fehacientemente probados.

El proyecto presentado sin sello y membrete a fs. 24/26 y agregado inaudita parte por la actora, constituye un documento privado que debió ser reconocido por los mecanismos exigidos por el art. 308 del Código de Forma, para ser considerado valido, sin embargo, al no haberse presentado el profesional para el reconocimiento respetivo, el Juez sentenciante, lo tuvo como reconocido por válido y autentico, situación llamativamente consentida por la adversa que se opuso tenazmente en su escrito de contestación de demanda. Pero, era el actor que debía procurar su comparecencia para que dicho proyecta pueda servir de parámetro para cuantificar algún perjuicio primordial al actor. Particularmente, tal proyecto no puede constatar efectivamente una utilidad dejada de percibir menos servir de parámetro ante una eventual configuración del daño, como base para que una magistratura otorgue beneficios económicos como indemnización.

Para la demostración del supuesto lucro cesante, que es realmente lo que se persigue y no perdida de chance, la mera presentación de un proyecto de producción agrícola elaborado por un profesional, aunque ya dijimos ni siquiera reconoció su firma, carece de entidad necesaria para definir, por sí solo, la existencia de lucro cesante, ya que este rubro constituye una ganancia futura cierta que se ha dejado de percibir como consecuencia de un hecho dañoso. No puede ser apreciado en las bases de una hipotética expectativa, sino estimada en virtud de constancias concretas y probadas. En el caso que nos ocupa, era fundamentalmente que el actor arrime al proceso, elementos que acrediten efectivamente se desempeñaba al cultivo de arroz, piña, mandioca y banana reclamados y además que aporte componentes que permitan establecer cuál era la realidad de los ingresos esperados en el periodo de zafra 2008/2009, que supuestamente se vio privado de desarrollar, comparativamente con otros años anteriores para dar firmeza a lo pretendido. Lo mismo ocurre con las alambradas, coincidiendo en este rubro también con lo referido con el Tribunal de Segundo Grado, no pudiendo determinarse efectivamente el daño ante la falta de informes periciales, cantidad de alambres y postes dañados, mano de obra, entre otros.

Por último, la prueba que nos pudo haber dado claridad era la pericial obrante a fs. 239 esta se limita a describir detalladamente, que el lugar estaba apto para el cultivo de arroz, para rubros de autoconsumo y ganancias en pequeña escala pero solo en 98 hás. de las 133 hás. 9010 mts2 peritada.

Todas las pruebas señaladas, no demuestran fehacientemente que el actor en ese tiempo cultivarla el arroz tomando en cuenta: que el crédito le fue concedido para el cultivo en muchos años atrás; no se han adjuntados documentos que demuestren que el actor cada año el actor cosechaba el arroz; la ausencia del actor al tiempo de la desposesión; las manifestaciones del actor contradictorias en cuanto a se le desposeyó de su arrozal para luego decir que la propiedad estaba improductiva; las fotografías al tiempo el reconocimiento no denotan plantaciones de arroz como lo pretende el actor sino también de otros rubros reclamados, observándose, en forma aislada plantas de piña y bananos.

La parte actora debió practicar las diligencias esenciales para demostrar, antes que nada el perjuicio patrimonial que han sufrido. Era su obligación por las reglas procesales que rigen el onus-probandi, comprobar la existencia del perjuicio patrimonial, como lo manda el art. 249 CPC, sin embargo, la parte actora, reiterando, no ha practicado diligencias probatorias concluyentes, para la demostración del daño patrimonial resarcible. Es más, no es dable presumir un solo dato o prueba contra el accionado, pues condenar a un resarcimiento es ingresar a la esfera del patrimonio, no estando bien probados los extremos, seria improcedente.

A todo lo dicho, la Corte Suprema de Justicia, en fallos anteriores señaló cuanto sigue: “El lucro cesante está, constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado de percibir a raíz el incumplimiento de la obligación. Es pues, una ganancia cierta y esperada y no una posibilidad o mera expectativa. La simple posibilidad de obtener una ganancia, es insuficiente para caracterizar el lucro cesante, porque para ello, es menester una probabilidad objetiva que emane del curso normal de las cosas, (cam. 1° CC La Plata, Sala 3º, 14/2/95, “Young, Noel Antonio y otro c. Bandino, Enrique R.”, Juba 7 Sum. 13200876) “El lucro cesante no puede concebirse como un ítem hipotético o eventual, pues por su naturaleza es un daño cierto que solo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredite mediante prueba directa, extremo que se logra demostrando la imposibilidad de realizar una determinada actividad rentada o la disminución transitoria de la misma (CNCiv. Sala H, 16/07/95 ‘M., E. C. Lodola, Pablo E.’, La Ley, 1997-E-1002 (39762-S) “(Ac. y Sent. N° 514-12/06/11)” “(Beconi, Rafael y otro c. Ruiz Ovelar, Jorge y otro s/ Indemnización de daños y perjuicios - Ac. y Sent. N° 188 - 30-3-12).

Las aportaciones explicitadas, nos llevan a la conclusión de que el actor no probó el perjuicio patrimonial pretendido, lo que motiva la confirmación del Ac. y Sent. N° 65, con fecha 29 de diciembre de 2011, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil, Comercial, Laboral y Penal de la Circunscripción Judicial de Misiones, debiendo imponerse las costas en esta instancia al apelante de conformidad a las disposiciones previstas en los arts. 205 y 203 inc. b) del CPC. Es mi voto.

El Dr. Núñez Rodríguez manifestó: Adherirse al voto del Señor Ministro Bajac Albertini por compartir los mismos argumentos.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial. Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Confirmar el Ac. y Sent. N° 65 de fecha 29 de diciembre de 2011 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil, Comercial, Laboral y Penal de la Circunscripción Judicial de Misiones. Imponer las costas, en esta instancia, al apelante. Anotar, notificar y registrar.- Raúl Torres Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Sec.: Alejandrino Cuevas Caceres.-