San Jo S.R.L. c. Distriplast S.A. y PBB Polisur S.A. s/ cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 514)

El Dr. Torres Kirmser manifestó: Nulidad: De la lectura del escrito de agravios obrante a fs. 74 6/752 vemos que el recurrente no ha fundamentado el recurso de nulidad. Por lo demás, y dado que no se advierten en la resolución recurrida vicios o defectos que ameriten una declaración de nulidad oficiosa, el recurso debe ser declarado desierto.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Adherirse al voto del Ministro José Raúl Torres Kirmser por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Garay dijo: Se promovió demanda a “Distriplast S.A” y “PBB Polisur S.A.” por cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios en concepto de daño emergente (US$. 59.774) y lucro cesante (US$. 44.830,5).

El Tribunal sentenciante (3° ap.) ha resuelto confirmar el ítem primero del Fallo dictado en Primera Instancia, que rechazó la demanda de cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios respecto de “Distriplast S.A.”. Asimismo, en su ítem cuarto, revocó el ap. 2°, que hizo lugar parcialmente a la demanda de indemnización de daños y perjuicios por la suma de US$. 44.830, respecto de PBB Polisur S.A., en el sentido de rechazar dicha pretensión. En su 5° ap., resolvió revocar el ap. 3°, que impuso costas a la firma “PBB Polisur S.A.”, imponiendo a la perdidosa, en ambas Instancias.

Los Recursos sólo fueron concedidos (AI N° 126, 3 de marzo de 2009) en lo que fue objeto de modificación y dentro de los límites de lo modificado.

Cabe advertir que el 3° ap. de la Sentencia recurrida no modificó. Confirmó el ap. 1 del fallo de Primera Instancia que desestimó la demanda de cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios (daño emergente y lucro cesante) respecto de la firma “Distriplast S.A.”, por lo que en esas condiciones tal decisión ya ha quedado firme y ejecutoriada, de conformidad con el art. 403 del CPC.

En cuanto hace al 4° ap. de la Sentencia que revocó el apartado segundo de la decisión de Primera Instancia, en el sentido de rechazar la indemnización de daños y perjuicios por la suma de US$. 44.830, de la firma “PBB Polisur S.A.”, caben las siguientes disquisiciones.

El Juzgado de Primera Instancia -en el 2° ap. de la Sentencia- hizo lugar parcialmente a la demanda contra la Firma “PBB Polisur S.A.”, le condenó a pagar a la actora la suma de US$. 44.830, afectó al rubro de lucro cesante de la pretensión de daños y perjuicios.

Si sólo admitió el lucro cesante, rechazó las pretensiones de cumplimiento de contrato e indemnización en concepto de daño emergente (US$. 59.774), respecto de la firma “PBB Polisur S.A.”.

Atendiendo la circunstancia precedentemente mencionada, la revocatoria del ap. 2° por el Tribunal de Apelación, en el sentido de rechazar el lucro cesante (US$. 44.830), configuró revocatoria de una parte del todo, que conlleva confirmación fragmentaria e incompleta en cuanto hace al rechazo de las pretensiones de cumplimiento de contrato e indemnización en concepto de daño emergente (US$. 59.774). En efecto, si la revocatoria sólo aludió al lucro cesante (US$. 44.830), entonces las otras pretensiones -cumplimiento de contrato e indemnización por daños y perjuicios en concepto de daño emergente respecto de la firma “PBB Polisur”- no han sido revocadas, quedando también firmes y ejecutoriadas de conformidad con el art. 403 del CPC.

El Abog. C. A. R. A. se agravió fundado en que el Tribunal, en mayoría, dejó de considerar el argumento más importante que originó los daños y perjuicios, que para él constituye precisamente el efecto del incumplimiento del contrato supuestamente reconocido. Sostuvo que la probada existencia del contrato hace surgir, inevitablemente, la obligación de reparar el daño causado por dicho incumplimiento. Finalmente, mencionó que el Juez se halla plenamente autorizado por la Ley a determinar la existencia y establecer los montos correspondientes a daños y perjuicios. En ese punto mencionó los arts. 159, inc. e), y 15, incs. c) y d), del CPC, solicitando que la Sentencia sea revocada y por ello se le condene a la “Firma PBB Polisur S.A.” a pagar la suma reclamada en concepto de lucro cesante.

La Abog. S. E. G., en representación de la firma “PBB Polisur S.A.”, al contestar traslado solicitó se confirme la Sentencia fundada en que la Parte actora no ha arrimado instrumental ni prueba alguna que demuestre el mínimo perjuicio. Sostuvo, además, que si la accionante no tenía Derecho a promover la acción de cumplimiento de contrato por no dar cumplimiento a la carga impuesta por el art. 719 del CC, menos aún puede pretender alguna suerte de indemnización, en razón que esta acaece como consecuencia de aquella y no a la inversa.

Abordando el análisis del juzgamiento habrá que establecer si corresponde o no condenar a la “Firma PBB Polisur S.A.” a pagar a la actora la indemnización por daños y perjuicios en concepto de lucro cesante. Como es sabido el lucro cesante consiste en las utilidades ciertas que se han dejado de percibir como consecuencia del daño ocasionado, ya sea que provenga de hecho antijurídico extracontractual o de incumplimiento contractual. Ahora bien, si lo solicita como consecuencia de incumplimiento contractual, significa que la indemnización, en concepto de lucro cesante, está condicionada a aquel incumplimiento y, evidentemente, no demostrado lo primero (el incumplimiento del contrato) menos aún podría justificar lo otro (la indemnización en concepto de lucro cesante). Ello es lógico por cuanto que, en el caso, la indemnización es sucedánea al incumplimiento del contrato.

La actora promovió demanda por cumplimiento de contrato, pero no por lo referente al primer embarque; si a los tres últimos embarques, con el entendimiento que el daño ocasionado, que pretende reparar con la indemnización reclamada (lucro cesante), provino de tal incumplimiento, vale decir, que la demandada no habría realizado los tres últimos embarques. Pero dicha demanda de cumplimiento de contrato -referente a los tres últimos embarques- ha sido rechazada por el Juzgado de Primera Instancia y confirmó la desestimación el Tribunal de Alzada, quedando la cuestión firme y ejecutoriada. La demanda de cumplimiento de contrato se ha rechazado porque no se demostró en Juicio tal incumplimiento. Y al no haber demostrado ese extremo, no cabe más en Derecho que desestimar la demanda de indemnización por lucro cesante.

Por lo demás, “PBB Polisur S.A.” no arrimó ninguna prueba a los efectos de demostrar las utilidades ciertas que ha dejado de percibir como consecuencia del daño ocasionado. En efecto, no ha adjuntado facturas, balances ni cuadros demostrativos de ventas anteriores a fin de establecer determinada suma, siquiera a ojo de buen cubero. Quien reclama la indemnización debe probar -fehacientemente- su existencia. En el sub examine -como se dijo- no se han arrimado siquiera mínimas probanzas que permitan constatar el reclamo alegado, inobservando así el Principio de carga de la prueba.

“... el litigante que asumió la obligación de ofrecer alguna prueba es quien debería soportar las consecuencias de la omisión o negligencia...” (Votos y Sentencias, T. I, Editorial El Foro, La Asunción, Paraguay, p. 475).

“Cuando las partes del proceso tienen la obligación de suministrar al Juez la prueba de las circunstancias de hecho de la norma en la cual apoyan su pretensión y no satisfacen la misma, solo cabe desestimar aquella” (CN Esp. Civ. Com., Sala I, “Farias, Omar E. c. Patiño, Julio CC y otro s/ sumario, 9/2/83”).

En este Juicio la actora incumplió su inexorable carga procesal de probar, en los estadios procesales respectivos y debida forma, los hechos alegados en sus escritos desde el inicio, exigencia decisiva y fundamental para la viabilidad de esta demanda, extremos que no cumplió ni observó por motivos que desconocemos.

“Cuando el vendedor se encuentre en la imposibilidad de entregar la cosa, se aplicarán las reglas generales relativas a las obligaciones de dar: a) Si se trata de una imposibilidad que le es imputable (por ejemplo, haberla vendido a terceros) deberá indemnizar los daños y perjuicios, sin menoscabo del derecho que tiene el comprador de cosas fungibles o de cantidades de cosas, de exigir otras de la misma especie y calidad, además de la indemnización de los daños ocasionados por el incumplimiento (art. 1421); b) Si se trata de una imposibilidad derivada de fuerza mayor, el comprador no podrá reclamar el pago de los daños y perjuicios, a menos que el evento que hace imposible el incumplimiento haya sobrevenido después de la mora del vendedor; y aún en este caso puede eximirse de responsabilidad si probase que la cosa se hubiere perdido igualmente en poder del comprador (art. 892)” (Guillermo A. Borda, Tratado de Derecho Civil, Contratos, T. I, 3ª edición actualizada, Editorial Perrot, Buenos Aires, p. 113).

“Acción por cumplimiento del contrato. ¿Tiene el comprador la alternativa de demandar por cumplimiento del contrato en lugar de accionar por redhibición o por quanta minoris? Aunque la cuestión está discutida (en sentido favorable: Rubino, Compravendita, N° 248; Gasca, Compravendita, T., N° 1573; Guillouard, Vente, N° 45. En contra: Gorla, Compravendita, N° 115; Luzzatto, Compraventa, N° 79; Fubini, Vizi redibitori, N° 315) nos inclinamos a pensar que la acción por cumplimiento de contrato es una consecuencia inevitable del principio general según el cual el acreedor tiene siempre el derecho a reclamar del deudor el exacto cumplimiento de su obligación” (Ibídem, p. 177).

En consecuencia, por los fundamentos expresados, corresponde jurídicamente confirmar el 4° ap. del fallo, en el sentido de rechazar la demanda de indemnización por daños y perjuicios en concepto de lucro cesante (US$. 44.830) contra “PBB Polisur S.A.”.

Ilustra Garay: “Las causales que pueden justificar la exoneración serian éstas: el allanamiento (no tardío), la necesidad de un pronunciamiento judicial (acción de divorcio), el vencimiento reciproco (por su orden, o proporcionalmente, admitiéndose la compensación si la demanda y la reconvención prosperan o si ambas son rechazadas), la razón fundada para litigar (incertidumbre del hecho, ignorancia de la verdad, etc.) la controversia de difícil solución (porque la jurisprudencia no es uniforme y hay divergencia en la doctrina), la aplicación de la Ley nueva (cuya interpretación es aún indecisa), la divergencia por culpa de un tercero (porque no es el hecho de una de las partes el que da lugar al pleito) , el Ministerio público (cuando ejerce la acción pública o desempeña el cometido que la ley le asigna) . Piensa Jofré que “la eximición de costas debe fundarse en razones especiales” y que, para nosotros, ellas deben buscarse en primer término en la conducta del vencedor y no en la del vencido, y en segundo lugar cuando la buena fe del vencido es patente (Técnica Jurídica, T. I Segunda Edición, La Asunción, Paraguay, p. 332).

Se aprecia que hubo considerable razón probable para litigar, motivada aquella en la sensible como delicada situación que venía afectando a la Empresa accionante. En estricta y cabal observancia de los arts. 193 y 205 del CPC, imponer costas por su orden. Así voto.

El Dr. Torres Kirmser manifestó: Apelación: En primer término debemos establecer los límites de la recurrencia. El art. 403 del CPC dispone: “El recurso de apelación ante la Corte Suprema de Justicia se concederá contra la sentencia definitiva del Tribunal de Apelación que revoque o modifique la de Primera Instancia. En este último caso será materia de recurso sólo lo que hubiere sido objeto de modificación y dentro del límite de lo modificado”. De la lectura de los fallos recurridos (fs. 630 y fs. 734) se observa que la demanda -tanto la pretensión contractual como la indemnizatoria- dirigida contra la firma codemandada Distriplast S.R.L. ha sido rechazada tanto en primera como en segunda instancia. Ello implica, va de suyo, que tales decisiones han pasado en autoridad de cosa juzgada y ya no pueden ser materia de estudio en esta Alzada. Respecto a la otra codemandada, la empresa PBB Polisur S.A., la pretensión de cumplimiento de contrato también ha sido rechazada en ambas instancias. En cuanto a la indemnización de daños y perjuicios, aclaremos que en ambas instancias se ha declarado la responsabilidad de la demandada PBB Polisur, pero el otorgamiento de la indemnización fue concedida parcialmente en la instancia originaria y denegada por el ad quem, a consecuencia de -según los magistrados- omisiones probatorias. En efecto, vemos que el daño emergente ha sido tratado y desestimado en las instancias anteriores; no así la pretensión de lucro cesante, la cual fue concedida en la instancia originaria y denegada por el Tribunal de apelaciones.

El Acuerdo y Sentencia de la cámara de apelaciones -que rechaza la demanda- es recurrido por la firma accionante y debe ser tratado, conforme lo señaláramos, en el límite de lo modificado; ergo, en la concesión o no, numéricamente hablando, de 44.830 U$S a la demandante en concepto de indemnización por “... la obligación generada a partir de la unilateral decisión de la firma vendedora de no cumplir con el contrato...” (fs. 629, fallo de primera instancia); “... la empresa vendedora, después de haber cerrado la operación a un precio determinado, se apartó de ella...” (fs. 734, resolución de segunda instancia).

Así las cosas, no existen reparos en señalar que en esta instancia se trata solamente de determinar la procedencia o no de la pretensión de lucro cesante -según nomen dado a la pretensión por la demandante (fs. 30), luego volveremos sobre ello- deducida por la parte demandante contra la empresa PBB Polisur S.A.

De la lectura del escrito de demanda (fs. 30) se observa que la pretensión indemnizatoria se dividió en daño emergente y lucro cesante. Respecto al lucro cesante se sostuvo: “Que, teniendo en consideración todo el tiempo que representó, y sigue representando no haber podido cumplir con todos los compromisos asumidos con anterioridad basándose en la ‘seguridad’ de contar con la materia prima para ello, la remesa de mercaderías no enviadas y su importe, y considerando el volumen de venta del que se ha privado a mi mandante, se reclama la suma de U$S 44.830, que estaría cubriendo ese rubro”.

El juzgado de primera instancia del sexto turno otorgó el rubro señalando: “... en cuanto al lucro cesante, si bien tampoco aportó prueba directa que permita cuantificar la partida en cuestión, limitándose a pedir un monto global de US$ 44.830, equivalente al 15 % del valor de las mercaderías cuyo envió reclama, el juzgado encuentra que la demanda es atendible. No puede quedar sin consecuencias el incumplimiento unilateral del contrato. [...] Es razonable pensar que con la materia prima a ser recibida y su posterior transformación en producto terminado, la compradora tenía una legitima expectativa de lucro que, en definitiva es el motor principal de la actividad económica...” (fs. 629).

En segunda instancia se rechazó la petición de lucro cesante, afirmándose: “Creemos que un adecuado planteamiento de la pretensión de la actora, debió ir acompañada de cuadros demostrativos de cuál sería el uso a ser dado, que productos se elaborarían con la mercadería que no fuera remitida, costos posibles con indicación del porcentaje de ganancia posible, en plaza tan siquiera como referencia [...] No existe en autos, una sola referencia que permitiera al juzgador de la instancia inferior y en este caso al Tribunal, sacar algún tipo de conclusión al respecto, por lo que sería arriesgado determinar porcentaje alguno, sin contar con estos elementos de juicio, y condenar de esta forma a la empresa PBB Polisur S.A. a algún pago, por lo que dado que la actora no ha proporcionado estos elementos de juicio, corresponde revocar...” (fs. 734).

Como primera medida debe delimitarse jurídicamente la petición controvertida. Vemos, pues, que existe una confusión conceptual entre lo que es el lucro cesante y la pérdida de chance. El lucro cesante está constituido por las ganancias concretas que el damnificado se vio privado de percibir a raíz del incumplimiento de la obligación. Es pues, una ganancia cierta y esperada y no una probabilidad o mera expectativa. “La simple posibilidad de obtener una ganancia, es insuficiente para caracterizar el lucro cesante, porque para ello es menester una probabilidad objetiva que emane del curso normal de las cosas” (Cám. 1ª CC La Plata, Sala 3ª, 14/2/95, “Young, Noel Antonio y otro c. Bandino, Enrique R.”, Juba 7 sum. B200876); “El lucro cesante no puede concebirse como un ítem hipotético o eventual, pues por su naturaleza es un daño cierto que sólo puede ser reconocido cuando su existencia y cuantía se acredita mediante prueba directa, extremo que se logra demostrando la imposibilidad de realizar una determinada actividad rentada o la disminución transitoria de la misma” (CNCiv., Sala H, 16/3/95, “M., E.C. c. Lodola, Pablo E.”, La Ley, 1997-E-1002 (39.762-S).

En el fallo originario se habla de lucro cesante haciendo alusión a una “legitima expectativa” (fs. 629), lo cual constituye ciertamente un desacierto. Lo repetimos, la posibilidad, potencialidad, perspectiva o mera eventualidad de una ganancia futura se condice con la chance patrimonial perdida y no con el lucro cierto que se ha dejado de percibir. “La llamada ‘perte d’ un chance’ es definida por la doctrina francesa como la desaparición de la probabilidad de un suceso favorable o pérdida de obtener una ganancia...”; “... comprende todos aquellos casos en los cuales el sujeto afectado podría haber realizado un provecho, obtenido una ganancia o beneficio o evitar una pérdida, resultados que fueron impedidos por el hecho antijurídico de un tercero, generando de tal modo la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido o no, creando una expectativa, una probabilidad de ventaja patrimonial” (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo. Tratado de la responsabilidad civil. T. I. p. 465. Ed. La Ley. Bs. As. 2004).

Volviendo sobre la pretensión del demandante, éste ha señalado que ha soportado una carencia notable de mercaderías necesarias para su producción en directo detrimento de sus ingresos monetarios. En ese sentido, señaló que su parte se ha visto privado de satisfacer “las necesidades del mercado local” y su “numerosa clientela” (fs. 27). Al referirse a un “directo detrimento de sus ingresos” no podemos sino entender que se tratan de ganancias ciertas del demandante y no hipotéticas, que este percibía con cierta periodicidad en base al movimiento comercial de su empresa. Luego, ante el incumplimiento del contrato, la firma accionante vio interrumpida la obtención del lucro que normalmente recaudaba. Es aquí donde la demandante tropieza con los problemas probatorios. Hemos de coincidir con el ad quem en que el rubro indefectiblemente debe ser desestimado, habida cuenta de que, como ya se ha señalado incluso en primera instancia -recordemos que allí se señaló que “... tampoco aportó prueba directa que permita cuantificar la partida en cuestión...” (fs. 629)-, no ha existido una sola referencia objetiva para estimar el quantum de la pérdida. El accionante se refiere a sus ingresos monetarios, a la satisfacción que daba al mercado local y a su numerosa clientela, pero no aporta una sola prueba para sustentar tales extremos. En el proceso no consta una referencia de ingresos o utilidades de la firma Sanjo S.R.L., a los efectos de justipreciar la pérdida. En estas condiciones, no podemos, so pretexto de “no dejar impune”, otorgar la indemnización peticionada; el fundamento de la indemnización es resarcitorio y no punitivo. Las reglas probatorias -en materia lucrum cessans- son, decididamente, muy claras a ese respecto, e indican que las ganancias dejadas de percibir deben ser probadas, no ser dudosas, contingentes y mucho menos fundadas en esperanzas. En el caso de autos ni siquiera se podría realizar una “... reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido” (Vicente Domingo, E. El daño, en “Lecciones de responsabilidad civil”. P. 77), dado que no existen parámetros objetivos de cálculo de la supuesta ganancia.

Copiosa jurisprudencia acoge el temperamento adoptado: “En materia de lucro cesante el perjuicio -para que sea compensable- debe ser cierto y probado; y esto requiere una prueba adecuada la cual, si no llega a ser totalmente cabal e incuestionable por lo menos debe alcanzar ciertos límites mínimos que permitan al Juez aplicar lo dispuesto por el art. 165 del CPC y C” (Cám. 1ª CC La Plata, Sala 3ª, 23/6/92, Zendri, Horacio c. Autobús Dardo R.”, Juba 7 sum, B200443; en similar sentido, ídem, Sala 1ª, 23/6/92, “Vallejos, Marta Susana c. Bramajo, Osvaldo Pablo y otros”, Juba 7 sum, B100160; ídem, Sala 2ª, 18/8/94, “Rozenfeld, Néstor Daniel c. Sarasola, Aldo”, Juba 7 sum. B151209); “El lucro cesante no se presume, razón por la cual quien reclama la indemnización debe probar fehacientemente u existencia” (CNCiv., Sala E, 27/2/97, “Giménez, Pablo M. y otros c. Schuartz, Eduardo”, La Ley, 1997-C- 262 y DJ, 1997-2-656; ídem, 12/2/97, “Toledo, Mario E. c. Micrómnibus Sur S.A.”, La Ley, 1997-C-252 y DJ, 1997-2-228); “... las perdidas han de ser reales, y las ganancias frustradas o dejadas de percibir han de presentarse con cierta consistencia, no siendo indemnizables, las que estrictamente son dudosas, pues sin exigirse la rigurosidad de tener que tratarse de ganancias seguras, si hay que considerar las ganancias que resulten verosímiles, apoyadas en algún principio de prueba, siendo necesario demostrar que realmente se han dejado de obtener, por presentarse como ganancias muy probables” (Trib. Supremo de España, Sala 1ª, 17/7/2002, Sent. N° 751/2002, ponente: Sr. Villagómez Rodil, en Aranzadi, T. 2002-IV, p. 569, caso N° 388) (Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo, o pus cit. p. 464).

Adviértase que el propio a quo señaló “... tampoco hay prueba directa que permita cuantificar la partida en cuestión (el lucro cesante), limitándose a pedir un monto global de U$S 44.830, equivalente al 15 % del valor de las mercaderías cuyo envió reclama, el juzgado encuentra que la demanda es atendible” (fs. 629 vlto.). Aquí el Juez originario constata la inexistencia de pautas para cuantificar el daño e igualmente termina otorgándolo. La pauta más trascendente para la cuantificación del daño es, justamente, la real extensión del daño que se reclama. Luego, si no hay parámetros para fijar tal extensión, el daño no puede ser cuantificado y liquidado y por ende no debe ser otorgado. “... No corresponde otorgar una indemnización de daños en concepto de lucro cesante y pérdida de la “chance” sobre la base de simples conjeturas, al no mediar la prueba indispensable del perjuicio real sufrido; así, no es suficiente una mera mención imprecisa de esperanzas y consecuencias imposibles de valorizar” (CNCom., Sala A, 14/11/97, “De la Iglesia, Daniel A. c. Álvarez, César”, La Ley, 1998-C-637).

Debemos agregar, ya a modo de obiter, que la interpretación de la pretensión realizada en esta sede -de que se trata de lucro cesante- no es sólo la que más se adecúa a la descripción del demandante de la pérdida sufrida, sino que también ha sido la calificación -que, sabemos muy bien, no es vinculante al juzgador- que le ha dado el accionante a la pérdida patrimonial en su escrito de demanda. Por lo demás, aún si tratásemos a la pretensión como pérdida de chance -que no lo hacemos-, debe indicarse que éste debió haber probado los extremos que rodean a la expectativa o posibilidad de ganancia; esto es, debió acreditar una cierta clientela, su posicionamiento en el mercado, el volumen de ventas, el valor mismo del producto final luego de transformada la materia prima, u otro factor que nos permita delimitar la mayor o menor posibilidad o chance futura de lucro que tendría.

La indemnización por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir -como en el caso del lucro cesante-, sino que lo resarcible es la “chance” misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta. Como dijéramos, la posibilidad de convertir a la chance en algo concreto, debe estudiarse de acuerdo a los parámetros que rodean a esa chance. En el caso de autos, la ausencia de material probatorio a ese respecto resulta determinante. “Aun cuando la chance es indemnizable, la reparación debe cubrir un interés actual del reclamante, que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida” (CSJN, 8/3/94, “Rodríguez Santorum, Claudio c. Tap Air Portugal”, JA, 1995-IV-140); “Bien ha puntualizado la justicia cordobesa que la pérdida de chance es un daño patrimonial que, a diferencia del daño moral, no se presume por el sólo agravio al honor, siendo indemnizable [...] exigiendo que se acredite inequívocamente la existencia de esa probabilidad” (Cám. CCCórdoba, 1ª Nom. 8/10/98, “Bruno, Gustavo R. c. La Voz del Interior S.A.”, llc, 1999-78); “... tratándose de la frustración de la chance de una ganancia, esa chance debe superar el carácter eventual o hipotético y entrañar una probabilidad suficiente, valorada en cada caso considerando las circunstancias que lo rodean” (CNCiv., Sala B, 9/12/98, “Pigni, Daniel F. c. Instituto Fasel S. A.”, La Ley, 1999-C-780, J. Agrup., caso 13.841).

Las costas deben ser impuestas a la accionante perdidosa.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Adherirse al voto emitido por el distinguido colega, Ministro José Raúl Torres Kirmser, por sus mismos fundamentos y agrego las siguientes cuestiones: En los votos que me anteceden se ha desarrollado con claridad el objeto del Recurso de Apelación ante la Sala Civil de la Excma. Corte Suprema de Justicia, de conformidad a lo dispuesto en el art. 403 del CPC. Ha quedado clarificado que en esta instancia únicamente nos corresponde determinar si procede o no la indemnización por lucro cesante reclamada por la firma SANJO S.R.L. contra la firma PBB Polisur S.A., habiendo pasado las demás pretensiones deducidas en autos a autoridad de cosa juzgada. Por ello nos avocamos a renglón seguido a exponer algunas cuestiones que fundamentan nuestra conclusión en relación al rubro mencionado.

El lucro cesante puede definirse como el daño patrimonial que se configura por la pérdida de la ganancia dejada de obtener o la pérdida de ingresos, como consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo. Debe ser rechazada la indemnización del rubro lucro cesante cuando es inexistente en autos prueba material que acredite fehacientemente la ganancia que reportaba a la actora su actividad comercial.

Sanjo S.R.L. no acreditó el precio de mercado de los productos ofertados, la expectativa de colocación en el mercado, probables compradores, los cuales constituyen elementos que otorgarían certeza al ingreso estimado por la actora. El reclamante damnificado debe argumentar y demostrar circunstanciadamente cuáles en concreto resultaron los ingresos dejados de percibir con motivo del daño sufrido. Lo que el rubro de lucro cesante persigue resarcir es la privación de una ganancia como consecuencia del evento dañoso, lo que ni remotamente se acreditó en autos.

Al invocar el lucro cesante no basta solo con sostener el monto -o un porcentaje sobre el precio de los productos como en el caso de autos-, sino que debe ser probado. Es necesario que se aporten elementos que permitan inferir, al menos indiciariamente, la actividad desarrollada para establecer el perjuicio sufrido. Como la actora no lo ha hecho, no procede la condena en dicho concepto cuando no se ha producido prueba alguna respecta a la renta que el actor alegara.

Repito, el lucro cesante implica las ganancias o utilidades que se han dejado de percibir como consecuencia del hecho dañoso y el mismo debe ser probado, no pudiendo ser presumido ni estimado de oficio por el órgano jurisdiccional. No es dable presumir un solo dato o prueba contra la empresa codemandada, porque condenar a un resarcimiento es ingresar al ámbito del patrimonio y, no estando fehacientemente probado los extremos, tendrá carácter confiscatorio y por ende arbitrario.

Por estas breves consideraciones expuestas, corresponde la confirmación del Ac. y Sent. N° 131 del 20 de diciembre de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Cuarta Sala, imponiendo las costas al recurrente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 192, en concordancia con los arts. 203 inc. a) y 205 del CPC. Es mi voto.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial. Resuelve: Declarar desierto el Recurso de Nulidad interpuesto. Confirmar el Ac. y Sent. N° 131, del 29 de diciembre de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Cuarta Sala. Imponer costas a la perdidosa. Anotar, registrar y notificar.- César Antonio Garay.- José Raúl Torres Kirmser.- Alicia Pucheta de Correa.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cáceres.-