G., P. S. c. Res. N° 24 de fecha 10 de enero de 2012, dictada por la Dirección Nacional de Aduanas. (Ac. y Sent. N° 816)

El Dr. Escobar manifestó: Por opiniones constantes y permanentes que he mantenido en casos similares, me veo obligado a manifestar que no concuerdo al respecto de la declaración de nulidad parcial declarada en la primera parte. Sé que es costumbre de la Corte el estudio de la nulidad, aun cuando se desista, por ser de orden público.

Sin embargo, existe la nulidad procesal y la nulidad del acto procesal o sentencia. En este caso, se pretende llegar a la nulidad de la sentencia, por un vicio procesal, no haberse expedido al respecto de una petición... que es el expediente que se acumuló. Y tenemos el problema de que la jurisprudencia mayoritaria se inclina a que el vicio acarrea la nulidad del acto (de la sentencia).

Si ninguna de las partes adujo recurso de aclaratoria, reclamado la no manifestación del Tribunal inferior sobre una pretensión, la misma no ha sido resuelta positiva ni negativamente, por lo que no puede ser anulada la resolución, ni en parte. Vasta jurisprudencia nacional y argentina refiere a la obligación de solicitar aclaratoria sobre los puntos no abordados, antes que poder recurrir o anular, pues si no se refiere a ellos es que no les causa agravio. Sin embargo, por la forma en que fue solucionada la cuestión, no pongo reparos. Es mi voto.

El Dr. Bajac manifestó: Adherirse al voto del Ministro Sindulfo Blanco, por sus mismos fundamentos.

El Dr. Blanco dijo: En la fundamentación del recurso de apelación interpuesto por la representación aduanal, el cuestionamiento al fallo recurrido fue basado en lo que dicha parte expuso como agravio a la entidad, siendo resumido que los auto rodados individualizados, los que totalizan la cantidad de dos (2), cuyo ingresos a territorio nacional fueron autorizados por la Aduana de la localidad de Mcal. Estigarribia bajo el régimen del tránsito interno, conforme consta en la instrumental que rola a fs. 386 de los antecedentes administrativos de la presente causa, conforme al expreso reconocimiento formulado por quien acreditó la representación de la Dirección Nacional de Aduana (fs. 113). Dicho régimen aduanero, cuestionado por la representación de la autoridad aduanera, como incumplido por su beneficiario, conforme constancia obrante a fs. 388, arribaron al depósito de cargas aéreas de la DINAC del Aeropuerto Internacional Guaraní, en la localidad de Minga Guazú, con participación de personal de la Dirección Nacional de Aduana. Refiere que dichos rodados permanecieron en territorio nacional por el lapso de un año y medio, para con posterioridad ser solicitado el reembarque de los mismos, contraviniendo la previsión del art. 205 del Dec. N° 4672/05. Ante dicha prolongada permanencia en territorio nacional, de manera irregular, defiende la calificación de contrabando. Agrega a la situación, como agravio para la entidad fisco aduanera perceptora que representa, “perjudicada en la correcta percepción de los tributos” (fs. 114). Especial consideración merece el argumento dado por la representante de la D.N.A, refiriendo lo que a continuación me permito su trascripción: “... la intención de defraudar al Fisco se halla presente, ya que no es necesario que dicha intención se haga realidad, sino basta con su simple propósito y por más que se haya solicitado nuevamente la salida de dichos automóviles, las actuaciones sumariales hablan por si solas, ya que ha ingresado bajo un Régimen con la finalidad de darle otro propósito” (sic. fs. 114, párrafo segundo). Respecto a la situación de la aeronave y la motocicleta, por las que fue buscada su justificación hacia la legalidad del ingreso a territorio de las mismas, basada en la autorización expedida por la DINAC, aunque sin el cumplimiento de los trámites aduaneros obligatorios, específicamente al de apertura de registro (art. 69, Código Aduanero), lo que lleva a la ratificación del calificativo de ingreso irregular de ambos bienes, es decir la aeronave ingresada de territorio boliviano y el biciclo que en la misma era transportada. La existencia de dicha irregularidad, resultó confirmada por el ad quem, pero la apelante cuestiona la calificación otorgada por el órgano jurisdiccional, lo que constituye motivo de reclamo, ya que a decir de la aduana apelante, cabe como ilícito de contrabando y no como falta aduanera. Por tanto, sostiene la representante de la aduana apelante, que fue erróneamente considerada en instancia de grado la situación de infracción. Como cuestionamiento final al fallo sometido a revisión, niega la existencia de violación a la garantía de igualdad por parte de la Dirección Nacional de Aduana, la que en un caso idéntico que involucró al ingreso a territorio nacional de otra aeronave, había sido calificada como falta aduanera, al tiempo que desempañaba dicha dirección otra persona, distinta a la signante de la Res. D.N.A. N° 24 de fecha 20 de enero de 2012, acto administrativo atacado en el presente juicio contencioso administrativo. Refiere nuevamente la afectación de dicha situación en la recaudación de los tributos aduaneros, solicitando la procedencia del recurso, con la revocación del Ac. y Sent. N° 278 de fecha 31 de julio de 2013, dictado por la Primera Sala del Tribunal de Cuentas.

Contestación del apelado. De la contestación cumplida por el litigante ganancioso en instancia básica al traslado cumplido a su parte por proveído de fecha 22 de abril de 2014, niega todo argumento expuesto por la representación apelante bajo la contra argumentación que todo fue debidamente documentado, lo que prueba la regularidad de la situación de los bienes decomisados, aclarando que la aeronave (Boeing 747/200) y la motocicleta (Harley Davison) nunca traspusieron la zona primaria de la Aduana del Aeropuerto Internacional Guaraní de Minga Guazú, que el ingreso de tales bienes a territorio nacional fue permitido para un vuelo ferry por la D.I.N.A.C, por la autorización N° 25/2006 de fecha 16 de junio de 2006. Arribada la mentada aeronave, procedió a la presentación del plan de vuelo expedido por las autoridades bolivianas, lugar de origen de la misma, certificado de registración (fs. 340) y la Declaración General de la tripulación y carga (fs. 341) todos ellos obrantes entre los antecedentes administrativos. Asegura que se procedió a dar cumplimiento a los arts. 60 y 62 del Código Aduanero. Rememora que el propietario (actor de la presente Litis) fue objeto de dos procesos penales por el mismo hecho, siendo desvinculado de ambos causas del fuero referido, pero por disposición del órgano jurisdiccional, fue restringida la salida de la aeronave, lo que motivó la discontinuidad del vuelo que había sido autorizado. Respecto a la apertura del registro como medio de transporte, sostiene la tesis que no correspondía su cumplimiento, pues la aeronave sería objeto de reparaciones e inspecciones técnicas en talleres y por personal nacional, sin embargo el Tribunal de Cuentas sentenció en sentido positivo a la obligatoriedad del cumplimiento de dicha formalidad, imponiendo ante la omisión, la sanción por la falta aduanera incurrida, siguiendo el precedente ya referido por la parte apelante, en idéntica situación, en la que resultó sancionada otra aeronave, ya antes referida por la parte recurrida. Al responder los fundamentos que afectan a los automóviles, reseña que los mismos ingresaron a territorio nacional por la Aduana de Mcal. Estigarribia, lo hicieron en tránsito interno, con la venia correspondiente, fijando como destino la Aduana de Minga Guazú, sito en el Aeropuerto Internacional Guaraní, hasta donde fue comprobada por instrumentales obrantes en autos, los mismos arribaron, perfeccionándose dicho régimen. La imposibilidad de operación que pesaba sobre la aeronave, motivó que finalmente los mismos auto vehículos, no pudieran llegar a lo que sería su destino final, la Ciudad de Belgrado. Tal situación, obligó la permanencia de los mismos en zona primaria nacional por todo el tiempo indicado, sin que ello pueda ser entendido como la intención de mantenerlos dentro del territorio paraguayo. Respecto a la aeronave que califica de “status aduanero similar”, respecto a otra que en idéntica situación y con la sola presentación de un contrato de arrendamiento, sin haber sido registrada, acogida a régimen aduanero alguno, ni afianzamiento, había sido liberada e impuesta la pena por “falta aduanera” y no “contrabando”, como fue calificada la disputada en estos autos. La igualdad a consideración del ad quem, sostiene en su contestación el recurrido, fue correctamente aplicada. Solicita el rechazo del recurso interpuesto por la representación convencional de la Dirección Nacional de Aduana.

Análisis del Recurso de la DNA. La distinción formulada por la recurrente en alzada, dividió el análisis del recurso excitado por la Dirección Nacional de Aduana en dos fracciones, la primera de ellas por la situación de dos automóviles, acogidos al tránsito interno por la autoridad aduanal, conforme a las constancias de autos y a la segunda parte, respecto a la situación de una aeronave, que transportaba una motocicleta.

En el presente caso, el Tribunal de Cuentas razonó que no fueron configurados los presupuestos para el calificativo del hecho de contrabando, ni para el caso de los automóviles ingresados en tránsito interno, ni para la aeronave con la carga de a bordo, tema de cuestionamiento por la vía recursiva.

A fin de establecer como secuencia analítica, me pronunciaré liminarmente respecto a la situación de los vehículos de la marca Mercedes Benz, lo que conlleva a la consideración de las instrumentales sobre los que el Tribunal de Cuentas considero para finalmente emitir su decisorio consistentes en: i) solicitud de permiso de transito realizado por el despachante de aduana interviniente, ante la Administración de Aduana de la localidad de Mariscal Estigarribia para su internación a territorio nacional por dicha repartición, con destino al Aeropuerto Internacional Guaraní, para posterior embarque al exterior (conocimiento N° 001932/00193/06) de los bienes rodados de referencia; ii) el Manifiesto Internacional de carga terrestre y declaración de transito aduanero de fecha 6 de setiembre de 2006, correspondiente a los mismos bienes acogidos a dicho régimen (ambos rodados), iii) Escritura de protocolización de transferencia de vehículos en cuestión a favor del actor de la presente demanda; iv) Acta N° 67 de fecha 22 de setiembre de 2006 de recepción en la repartición aduanal de Minga Guazú, en carácter de mercaderías en tránsito, con lo que resultó sobradamente acreditado el régimen que amparó a los bienes su ingreso a territorio nacional (fs. 386 de los antecedentes administrativos).

Al respecto, concuerdo sobre el punto con el Tribunal de grado, ya que el permiso emitido por una autoridad aduanera para la circulación interna de bienes por el territorio nacional, pese a su transitoriedad, con la obligatoriedad de salida, desvirtúa el presupuesto imprescindible para la configuración del contrabando, atendiendo que para lograr dicha autorización, necesariamente debió haber sido gestada la autorización por parte del responsable de la mercadería ante la autoridad competente, es decir, la aduana, y con ello lograr la aprobación correspondiente para la circulación del bien objeto del régimen, con suspensión total o parcial del pago de tributos aduaneros. En el sub lite, dicha gestión fue acreditada, como ya me referí en el párrafo anterior.

Para la configuración del ilícito de contrabando, se requiere el ocultamiento a fin de eludir al o los controles aduaneros, sea para el ingreso, sea para la extracción de bienes o transportes, sin los cuales, la infracción de referencia, no puede ser considerada como configurada.

Al respecto, el vencimiento del plazo máximo para la duración del tránsito interno al que fueron beneficiados ambos rodados, no se encuentra previsto como lo que finalmente fue calificado por la Dirección Nacional de Aduana, conforme al art. 336 del Código Aduanero, ya que no hubo violación de los requisitos esenciales exigidos por las leyes que regulan o prohíben su importación o exportación, pero tampoco dicho incumplimiento, por cierto, plenamente reconocido por su propietario, quien expresamente reconoció no haber respetado, excediéndose antes de solicitar la extracción de la mercadería en tránsito del territorio nacional, puede resultar indiferente ni exenta de responsabilidad emergente.

En este punto me permito agregar que el régimen de tránsito, específicamente el interno - autoriza la circulación de bienes con suspensión del pago de tributos aduaneros- pero a la vez, en el ánimo de precautelar el posible incumplimiento de la salida de la mercadería, el legislador contempló en el art. 154 de la Ley N° 2422/04 “Código Aduanero” cuanto sigue: “Salvo lo dispuesto en los convenios internacionales vigentes, el responsable deberá otorgar una garantía sobre los tributos aduaneros y accesorios tendientes a asegurar el cumplimiento de sus obligaciones”.

El num. 2) del art. 207 del Dec. N° 4672/05 “Reglamentario de la Ley N° 2242/04 Código Aduanero” dispone al respecto: “El tránsito de mercadería proveniente del exterior con destino a una Aduana interior será autorizada previa garantía de los tributos a la importación” (sic)

Así tenemos que la legislación aduanera impone la obligatoriedad de afianzar a quien vaya a resultar beneficiario del régimen de tránsito por las obligaciones tributarias emergentes, suspendidas durante la duración del mismo.

La representación de la Aduana entre sus agravios refirió que la no salida de ambos rodados una vez cumplido el plazo para el cual fue autorizada su permanencia en territorio nacional, afectó la recaudación tributaria de la autoridad aduanera, tema sobre el que me expediré en párrafos venideros, pero adelanto que la norma contempla solución distinta a la expuesta por la recurrente, conforme los artículos trascriptos, por lo que reitero, sin que por ello la conducta del actor y la firma involucrada se enmarque como ilícito aduanero de contrabando.

El no requerimiento de dicha garantía por la aduana autorizante o, en su caso, la no ejecución de la fianza, es responsabilidad de la autoridad o del agente competente en su caso y, no del beneficiario del tránsito que generó tal responsabilidad, ya que tal aval, resulta la garantía de la normal recaudación por las cargas imponibles en concepto de tributación aduanera a la importación y no su calificación como un hecho ilícito de contrabando, tal cual fue impropiamente calificado por la autoridad aduanera, insistida nuevamente por su representante en alzada.

Basó igualmente su fundamentación quien acreditó representar a la Dirección Nacional de Aduana, en la evidente intención de defraudar del infractor (fs. 114, párrafo segundo), a lo que debe hacerse notar que la intencionalidad de la comisión, no puede asimilarse a la consumación del hecho, de ahí que resultan tipificadas y reprimidas de manera independiente y debidamente discriminadas la tentativa de contrabando (art. 342, Ley N° 2422/04) y el contrabando configurado (art. 336), sin que puedan promiscuamente asimilarse entre sí en las cuestiones fácticas y las consecuencias que estas aparejan.

La segunda parte de la apelación propuesta por la D.N.A, trata sobre la situación de la aeronave (Boeing 747/200) considerada en infracción aduanera de contrabando en sede administrativa, decisorio revocado por el Tribunal de Cuentas, a lo que la recurrente se limitó a cuestionar que como medio de transporte, no realizó el registro de apertura, procedimiento de cumplimiento obligatorio, como lo requiere el art. 69 del Código Aduanero, para posteriormente negar el quebranto del principio constitucional de igualdad, para reiterar nuevamente la interrupción de la recaudación fiscal que afectó a su representada.

Fue contradicha tal negación por el propietario de la aeronave, haciendo presente que la misma ingresó a territorio paraguayo, procedente de Bolivia con plan de vuelo aprobado (autorización de vuelo N° 25/2006 de fecha 16 de junio de 2006) y, tramitadas posteriormente las gestiones administrativas ante la autoridad aeronáutica. En dicha oportunidad fue presentado el Manifiesto Internacional de Carga, en el que consta la declaración del biciclo en cuestión a bordo de la misma.

En consideración referente a los procedimientos administrativos cumplidos por la tripulación, como por los representantes de la firma propietaria posterior a su arribo al Aeropuerto Internacional Guaraní, deben ser consideradas instrumentales obrantes en los antecedentes administrativos, específicamente a: i) la solicitud presentada por la firma International Aero Leasing ante la D.I.N.A.C para lograr la autorización de vuelo ferry, sobre vuelo y aterrizaje de la Aeronave Boeing 747/200, matrícula 9Q-GGI; ii) autorización N° 025/2006 de fecha 16 de junio de 2006, emitida por la D.I.N.A.C, a favor de la firma solicitante, habilitando su aterrizaje en el Aeropuerto Internacional Guaraní en fecha 21 de junio de 2006; iii) Manifiesto de Carga de la aeronave habilitada; donde fue consignada la motocicleta, con origen de la República de Bolivia y destino la Ciudad de Belgrado - Serbia; iv) Contrato N° 30/2008 entre la D.I.N.A.C y el actor de la presente litis para el arrendamiento del área de aparcamiento en el aeropuerto donde se encontraba la aeronave de su propiedad.

Tales pruebas documentales, desprenden que el destino final de la aeronave y su carga de a bordo, era la Ciudad de Belgrado - Serbia, lo que demuestra no fue internalizada con intención de permanencia en territorio patrio. También concuerdo en el hecho que tanto aeronave como su carga de a bordo, no ingresaron por lugar distinto a la zona primaria, ni carente de documentación legal (art. 336 del Código Aduanero, literal a), tampoco fue denunciada mercadería en compartimiento oculto (mismo articulado, literal b), ni por lugares u horario inhábil (literal c), no fue denunciada en el sub lite mercadería sin documentación (literal d), no fue demostrada la comercialización de mercadería extranjera sin documentación que acredite su ingreso regular al país (literal e), tampoco fue denunciada la presencia de bienes cuya importación sea prohibida (literal f), ni el mantenimiento a bordo de mercaderías no declaradas en el manifiesto de carga (literal g), que conforme a las instrumentales agregadas al expediente, rola a fs. 31 de los antecedentes administrativos, tampoco fue alegada descarga de manera fraudulenta de mercadería en tránsito (ya me expedí en referencia a la situación de los automóviles. Literal h), ni fue demostrado desvío de la ruta autorizada para el tránsito, tanto de la aeronave, como los rodados, (literal i), tampoco fue denunciada violación a zonas aduaneras especiales, pues siquiera abandonaron la zona primaria (literal j), ni fue desvirtuado régimen de franquicia fiscal alguno (literal k). El literal I) no se adecúa bajo ninguna posibilidad a la situación disputada en el presente juicio, por lo que tampoco resulta aplicable al presente caso, motivando, en base a la revisión de cada una de las posibles situaciones contempladas por la legislación aduanera como contrabando.

Destaco la contradicción incurrida por parte del propietario de la aeronave, que inicialmente sostuvo que la máquina cumplió escala técnica en el Aeropuerto Internacional Guaraní para que sean practicadas ciertas reparaciones mecánicas previas a la continuidad de la ruta prevista; para posteriormente, aceptar, con pleno reconocimiento por su parte, que los rodados ingresados del territorio boliviano, sujetos en tránsito interno en nuestro país, hubieron de ser cargados a dicha aeronave para partir con los mismos a bordo, una vez de vuelta en condiciones de proseguir en vuelo.

Considero que para cualquiera de los casos citados, debió haberse acogido al régimen de admisión temporaria, para que sean cumplidas las operaciones técnicas en los talleres aeronáuticos nacionales y, haber formalizado el registro de apertura, en ambos casos, competencia exclusiva de la Administración de la aduana local, lo que tampoco constituye la falta prevista en el art. 325, ni las infracciones contempladas en los arts. 331 y 336 del Código Aduanero, restando en consecuencia coincidir con la medida administrativa y la sanción impuesta por el ad quem, la que debe ser confirmada.

La insistencia argumental desarrollada por la impetrante, respecto a la afectación en la recaudación de la tributación aduanera como consecuencia del hecho calificado como tal por el Administrador de la Aduana del Aeropuerto Internacional Guaraní de Minga Guazú, posteriormente confirmada por la Dirección Nacional de Aduana, tanto en la situación de los vehículos de la marca Mercedes Benz, como en el de la aeronave y la motocicleta que era transportada a abordo, al mero efecto esclarecedor, debo rememorar que la doctrina, en sus orígenes precautelaba el control aduanero como la recaudación fiscal a través del ilícito aduanero de contrabando. En su evolución, ha quedado adoptado que resulta configurado el mentado ilícito, prescindiéndose del perjuicio a la recaudación fiscal, bastando la sola violación al control aduanero, como claramente lo enseña tan respetada doctrina en materia aduanera como resulta Vidal Albarracín, en pensamiento totalmente adaptable a la Ley N° 2422/04: “El actual Código Aduanero continua en esa línea de precisar más el contenido del contrabando, de manera que quede en claro que lo tutelado no es la recaudación fiscal, ni la regulación de la política económica del Estado en relación con las operaciones importación y exportación, sino el adecuado, normal y eficaz ejercicio de la función principal encomendada a las aduanas, tal es, el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercaderías” (Autor citado, Héctor G. Delitos Aduaneros, Editorial Mario A. Viera, p. 85, Buenos Aires - Argentina, año 2004).

Respecto al fundamento que resultan funcionarios distintos los firmantes de las resoluciones que en situaciones análogas, decidieran soluciones distintas y diametralmente opuestas entre sí, sin justificación que torne regular dicha variación, no resulta un argumento atendible, pues la teoría del órgano, reconoce que la actuación cumplida por quien ostentó el cargo de “Director” al momento del dictado del acto administrativo, significó que finalmente fue la Dirección Nacional de Aduana y no la persona firmante la que se pronunció. Como ya he sostenido en otro caso similar al presente, por la Teoría del Órgano, propia del derecho administrativo es una creación puramente jurídica, por la cual no es el órgano -la Dirección Nacional de Aduana para el presente caso- la que actúa por sí mismo, sino que es su agente, el ser humano, cuyos actos son imputables al órgano. (Principios de Derecho Administrativo, Salvador Villagra Maffiodo, 3ª Edición actualizada, p. 145, Asunción Paraguay, año 2009. Vide Ac. y Sent. N° 33 de fecha 4 de febrero de 2014, dictado por esta Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el caso caratulado “Transporte Fluvial Paraguayo SACI c. Res. N° 139 de fecha 21 de febrero de 2011, dictada por la Dirección Nacional de Aduana”).

Tolerar como argumento recursivo que el cambio de funcionario autoriza la variación de la decisión en situaciones asimilables, generaría una grave inseguridad jurídica, que habilitaría la tolerancia a los cambios en que pueda incurrir libremente la administración ante cada variación de “criterio”, y con ello someter a los administrados a la más indeseable incertidumbre, de indudable afectación en los derechos de los sujetos particulares.

Recurso de Apelación interpuesto por la firma Cargair Internacional Ltd.

La apelación interpuesta por la firma demandante, respecto a la orientación de las costas del proceso, la no satisfacción integra de ninguna de las pretensiones propuestas por las partes contendientes en instancia de grado, constituye un justificativo suficiente para que las mismas corran por su orden, criterio compartido por esta instancia, por la misma razón, por lo que considero que dicho recurso no puede prosperar, debiendo ser confirmado la postura asumida por el Tribunal de Cuentas.

Vota por la confirmación del Ac. y Sent. N° 278 de fecha 31 de julio de 2013 y su aclaratoria, el Ac. y Sent. N° 39 de fecha 5 de marzo de 2014, dictados por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, con costas de la presente instancia por su orden, que en cumplimiento al art. 193 del CPC, por no haber prosperado ninguna de las pretensiones recurrentes. Es mi voto.

Los Dres. Bajac y Escobar Espínola manifestaron: Adherirse al voto que antecede, por sus mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Tener por desistido el estudio de la nulidad conforme quedo dicho en el exordio de la presente resolución. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación convencional de la Dirección Nacional de Aduana contra el Ac. y Sent. N° 278 de fecha 31 de julio de 2013 y su aclaratoria, el Ac. y Sent. N° 39 de fecha 5 de marzo de 2014, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, el que debe ser confirmado en todos sus puntos. No hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación convencional de la firma actora contra el Ac. y Sent. N° 278 de fecha 31 de julio de 2013 y su aclaratoria, el Ac. y Sent. N° 39 de fecha 5 de marzo de 2014, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, el que debe ser confirmado en todos sus puntos. Imponer las costas del recurso por su orden. Anotar, registrar y notificar.- Sindulfo Blanco.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Carlos A. Escobar E.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-