Corte Suprema de Justicia del Paraguay, Sala Penal2008-05-26PY/JUR/114/2008
Carátula
1ª) ¿Es admisible para su estudio el Recurso Extraordinario de Casación interpuesto?
2ª) En su caso, ¿resulta procedente?
Opinión
Pucheta de Correa
1ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: La Abog. Defensora del condenado Pedro Alcides Bareiro interpone Recurso Extraordinario de Casación contra el fallo más arriba individualizado, confirmatorio de la sentencia dictada en primera instancia.
Por SD N° 23 del 15 de marzo de 2002, el Juez Penal de Liquidación y Sentencias N° 4 dispuso calificar la conducta del encausado Pedro Bareiro como Estafa y Lesión de Confianza y condenar al citado a cinco años de pena privativa de libertad.
En primer término corresponde efectuar el Análisis de Admisibilidad del pedido de casación: En cuanto a la impugnabilidad objetiva: La causa penal en estudio ha sido tramitada bajo las reglas del Código de Procedimientos Penales de 1890 en cuyo marco regulatorio no se encontraba legislado el Recurso Extraordinario de Casación; sin embargo y no obstante de ello, la posibilidad de su implementación encuentra apoyo suficiente en el art. 259 de la CN que dispone entre los deberes y atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: "... conocer y resolver en el recurso de casación, en la forma y medida que establezca la ley...". La ausencia de norma reguladora en el digesto procesal por el cual se rigió la causa no puede ser invocada para menoscabar un derecho de rango constitucional, razón por la cual esta Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia -en numerosos fallos- ha reconocido la idoneidad del referido mecanismo impugnativo regido por el Código Procesal Penal derogado y que, a falta de Ley reglamentaria durante su vigencia, impone la necesidad de la implementación de su regulación recursiva conforme a las prescripciones del Código Procesal Penal vigente, con lo que se satisface la imperativa exigencia que reclama el art. 45 de la Carta Magna.
Ahora bien, es conveniente dejar esclarecido que la factibilidad del estudio del Recurso Extraordinario de Casación que encuentra antecedente en un proceso penal que no lo tenía previsto como medio impugnativo, presupone que su atendibilidad está sujeta a las rigurosas normas reglamentarias que lo disciplinan a partir del Libro Tercero, Título I y III del CPP, lo que a su vez significa que cualquier cuestión extraña a su regulación y vinculada los presupuestos objetivos y subjetivos que normativizan al recurso en examen, deben ser observadas a tenor de las disposiciones legales previstas por el Código Ritual por el que originariamente se ha regido, evitando que por la indebida mixtura de leyes se instituya otra, lo que implicaría arrogarse facultad exclusiva y excluyente del órgano legisferante y materia vedada a los órganos jurisdiccionales.
Sobre la aplicación de leyes posteriores, ya la Corte Suprema de Justicia ha sostenido esto en varios fallos anteriores. No es permitido sacar algunas normas de un Código viejo y entresacar otras normas de otro Código nuevo que deroga al anterior, y juntar estas normativas para aplicarlas en un caso específico. La Corte Suprema de Justicia ha sostenido este criterio en la causa caratulada: "Roberto Sosa Bogado s/ Lesión Corporal", AI N° 2070 de fecha 7 de octubre de 2003, citado a modo de ejemplo.
F. Von Listz, en su obra Tratado, T. II, Diritto Penale. Parte General, expresa: "Cuando el Código Penal dice Ley más favorable, se refiere a una Ley en su totalidad. Es evidente que la solución persigue aplicar una sola Ley; decidida cuál es la más favorable, ella deberá aplicarse en todas sus disposiciones; es absolutamente inadmisible resolverse por la aplicación simultánea de dos disposiciones parciales de una y otra Ley".
Volviendo a la aplicación del recurso de casación, esto debe ser así, por una parte, el recurso de casación fue creado para garantizar la uniforme aplicación de la Ley conforme a las normas que rigen su implementación como medio extraordinario de impugnación y no para coadyuvar a la liquidación de causas residuales, ni para fijar la doctrina legal del extinguido régimen procesal penal. Y por otra, porque su naturaleza -no obstante de haber recaído la resolución recurrida en el contexto de un proceso penal escriturado- no permite que por el hecho de tener las pruebas a la vista, se las pueda someter a revalorización (intangibilidad de las pruebas) ni que sea factible alterar los hechos (intangibilidad de los hechos) que fueron valorados y fijados, en las instancias inferiores, entre otras cosas. Es decir, en todo caso el recurso de casación se mantiene como un medio impugnaticio destinado al control técnico-jurídico de las resoluciones dictadas por magistrados inferiores y que son denunciados como portadores de todos o algunos de los vicios descriptos taxativamente en el art. 478 del CPP, debiendo ser resueltas conforme a las específicas normativas que lo regulan y observando la línea doctrinaria y jurisprudencial que se ha ido trazando paulatinamente.
Entre los precedentes judiciales que avalan lo afirmado se encuentran, entre otros, el Ac. y Sent. N° 1251 del año 2005, recaído en el expediente caratulado: "Recurso Extraordinario de Casación en: "Querella Criminal promovida por Juan Carlos Galaverna c/ Aldo Zucolillo Moscarda s/ Calumnia, Difamación e Injuria en esta Capital"; Ac. y Sent. N° 693 de fecha 30 de agosto de 2005, dictado en el expediente: "Recurso Extraordinario de Casación interp. Por el Abog. Alfredo Chamorro Thompson en: Enrique Agustín Alcaraz Vargas s/ Estafa en esta Ciudad".
Sostenida así la posibilidad de recibir recurso extraordinario de casación y descartando la posibilidad de mezclar dos leyes para "crear" una tercera, se observa que el juicio en estudio es un proceso llevado a cabo a tenor de las disposiciones legales del Código Procesal Penal anterior, del año 1890, cual es el que debe regir en el estudio actual.
Entrando ahora a estudiar los requisitos objetivos del estudio, se observa que el escrito de casación fue presentado en fecha 17 de julio de 2007, conforme cargo de Secretaría obrante a fs. 630 vlto. Sin embargo, la fecha de notificación del recurrente data del 29 de junio de 2007, tal como se puede comprobar por el cargo que consta en la presentación del escrito de la abogada representante del condenado recurrente, a fs. 545 de autos. De esta manera el recurso interpuesto es extemporáneo ya que no se ha cumplido el plazo de diez días que da la Ley para su presentación.
La abogada recurrente expresa que de la resolución de Cámara de Apelación, solo ella se ha notificado y no así su defendido, quien se halla amparado por las disposiciones del art. 153 del CPP, pero olvida que dicha norma corresponde a la Ley N° 1286, que es el nuevo Código Procesal Penal, el cual, por los argumentos arriba expresados, no puede ser utilizado en el caso actual. Los extremos aludidos (notificación y plazo para recurrir) deben ser evaluados conforme a las reglas procesales vigentes en que se sucedieron. Respecto a la primera, ésta se rige por el Código Procesal derogado que lo remite a las normas del Código Procesal Civil, por el que la notificación de la sentencia definitiva, a todos los efectos procesales que les son inherentes, se realiza plenamente, en coherencia con el art. 62 del mismo cuerpo legal que, en lo pertinente, dispone: "... Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se le hagan, incluso las sentencias definitivas, tendrán la misma fuerza que si hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se practiquen con éste..."; no siendo aplicable -en el caso de autos- la previsión legal contenida en el art. 153 -segundo párrafo- del CPP vigente. Máxime considerando que la Ley N° 1110/85 (Por la cual se Establece el Régimen de Notificaciones Judiciales) no hace sino confirmar -en materia penal, art. 4°- similar mecanismo de notificación de las sentencias definitivas.
Así las cosas, atenta a la fecha de notificación del Acuerdo y Sentencia e interposición del Recurso Extraordinario de Casación contra el mismo, fácil es precaverse mediante un simple cálculo matemático que la impugnación ha sido interpuesta extemporáneamente, lo que es decisivo para declarar, tal como lo sostengo, la inadmisibilidad de la articulación recursiva planteada.
Similar criterio interpretativo -respecto a los efectos de las notificaciones regidos por el Código Procesal Penal derogado- se ha sostenido en el Ac. y Sent. N° 342 de fecha 8 de mayo de 2007 en el Expte. Caratulado: "Juan Masulli s/ Falsificación de Instrumentos Privados y otros" y en el Ac. y Sent. N° 1317 de fecha 26 de diciembre de 2007, dado en la causa: "Catalino Franco Chávez s/ Homicidio y Lesión Grave en Accidente de Tránsito".
En consecuencia, asumiendo una posición coherente con las plasmadas en los precedentes judiciales individualizados y no existiendo razones valederas que justifiquen una exégesis opuesta, deviene imperativo y de estricta justicia dar plena virtualidad jurídica a la sanción procesal que la citada normativa ritual impone y los efectos subsiguientes que les son consustanciales. Es mi voto.
Blanco
1ª cuestión: El Dr. Blanco manifestó: El recurso extraordinario de casación fue interpuesto por la Abog. L. Y. S. quien ejerce la defensa técnica del encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas en contra del Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal 2ª Sala de la Circunscripción Judicial de la Capital.
La mencionada resolución dispone: "1. No hacer lugar al recurso de nulidad interpuesto. 2. Confirmar la sentencia apelada por los fundamentos expuestos en el exordio. Imponer en esta instancia las costas a la perdidosa..." (sic)".
Por su parte, la SD N° 23 de fecha 15 de marzo de 2002, dispuso entre otras cosas: "1... 2... Condenar al encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas (...) a la pena privativa de libertad de cinco años de penitenciaría... (sic)".
En primer término corresponde pronunciarse acerca de la admisibilidad de la impugnación interpuesta. En ese sentido, el art. 477 del CPP, dispone en relación al objeto del recurso: "Solo podrá deducirse el recurso extraordinario de casación contra las sentencias definitivas del Tribunal de Apelaciones o contra aquellas decisiones de ese Tribunal que pongan fin al procedimiento, extingan la acción o la pena, o denieguen la extinción, conmutación o suspensión de la pena".
Previo análisis de admisibilidad, cabe resaltar que aún cuando el Código de Procedimientos Penales de 1890, bajo cuyas formalidades se tramitó la presente causa, no contempla la vía recursiva de casación, el medio impugnativo fue incorporado por la Constitución Nacional de 1992, al atribuir a la Corte Suprema de Justicia la potestad de conocer y resolver el Recurso de Casación en la forma y la medida que establezca la Ley (art. 269 inc. 6). Por tanto, al ser el aludido recurso de rango constitucional y prevalente, debe ser admitido en los procesos penales regidos por el Código Ritual anterior, siempre que cumpla con los requisitos formales consignados en la Ley 1286/98, que da vigencia al Recurso Extraordinario de Casación.
En efecto, de acuerdo a las constancias de autos, la resolución recurrida, es un Acuerdo y Sentencia que pone fin al procedimiento, situación esta que evidencia el carácter de definitiva y extinta del procedimiento, por lo que la resolución impugnada se torna pasible de ser revisada por la vía de la casación impetrada.
Por otro lado, conforme a lo dispuesto por el art. 480 del CPP, en concordancia con el art. 468 del mismo cuerpo legal, la impugnación debe interponerse en un plazo de diez días de notificada la resolución. En ese sentido, la Sra. Ministra preopinante vota por la extemporaneidad de la presentación, por lo cual determina que debe ser declarado inadmisible el recurso interpuesto.
En relación a ello, caben ciertas consideraciones, en cuanto a las incidencias de la causa principal, como al derecho a recurrir del procesado, en las condiciones en que ha transcurrido el proceso.
Efectivamente, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal Segunda Sala de la Capital, por Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005, dispuso confirmar la sentencia dictada en primera instancia. Dicha resolución fue notificada en fecha 26 de setiembre de 2005 (fs. 531) al entonces defensor técnico del procesado Pedro Alcides Bareiro, Abog. F. C. C.
Por Dictamen N° 61 de fecha 10 de julio de 2007, el representante del Ministerio Público, Abog. A. C. V. requiere se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación puesto que al emitir su pronunciamiento hace referencia, si bien al mismo condenado Pedro Alcides Bareiro, no así en relación a la cuantía de la condena impuesta (dos años de pena privativa de libertad), como a la identificación de la sentencia de primera instancia en crisis (SD N° 43 de fecha 6 de mayo de 2002), igual en relación al dictamen de contestación del Ministerio Público, lo mismo que a otras actuaciones procesales que no coinciden y han sido citadas por el órgano revisor en la fundamentación de su pronunciamiento, por lo cual requirió la declaración de nulidad del fallo.
Por proveído de fecha 12 de julio de 2007, obrante a fs. 552, el Miembro del Tribunal de Apelación en lo Penal 2ª Sala, Dr. Anselmo Aveiro emite una providencia que textualmente enuncia: "... Atento al incidente de nulidad de actuaciones planteado por el Agente Fiscal interviniente, este Tribunal constata que efectivamente se ha incurrido en esta instancia en un error material. Sin embargo, este Tribunal, a esta altura del procedimiento ya no tiene potestad para expedirse sobre la nulidad solicitada, por lo que la pretensión del Fiscal requirente deviene improcedente y extemporáneo, siendo el error subsanable por la instancia superior y por vía de los recursos, correspondiendo su rechazo in limine litis. No está demás agregar que, el mencionado error material tuvo lugar con motivo de que, si bien se redactó en su oportunidad el Acuerdo y Sentencia correspondiente a la presente causa, finalmente, de manera involuntaria, se imprimió y se firmó un Acuerdo y Sentencia correspondiente a otra causa que también involucraba a Pedro Alcides Bareiro... (sic)".
Igualmente, por escrito de fecha 13 de julio de 2007, el condenado Pedro Alcides Bareiro Molinas, se presenta por derecho propio y bajo patrocinio de Abogada y se notifica de la sentencia dictada por el Tribunal de Apelación. Por escrito de fecha 17 de julio de 2007, se presenta la Abog. L. Y. S. e interpone recurso extraordinario de casación.
En ese sentido, si bien es cierto la integración de la Ley no está permitida en materia penal por cuanto puede afectar el principio de legalidad, dicho principio también se ve afectado cuando el derecho a la defensa en juicio previsto en el art. 17 de la CN entra en escena.
Ciertamente, un criterio de Seguridad Jurídica e Igualdad impone a los juzgadores, que la Ley se aplique uniformemente para todos. Más dicha igualdad, prevista en el art. 46 de la CN determina ciertos criterios en cuanto que dicho principio debe aplicarse en relación a aquellos que están en análogas condiciones, existiendo un deber de los Jueces de garantizar su efectivización, y colocar en idénticas condiciones a quienes no lo están, recurriendo para ello a los medios que la Ley articula al respecto, en este caso a través de sus resoluciones (Igualdad ante la Ley – art. 47 inc. 2 de la CN).
En este caso, constituye un principio insoslayable que el derecho a impugnar no le corresponde al defensor técnico, sino que al procesado, titular del derecho a la defensa, por lo cual ante la grave posibilidad de un procesado que no toma conocimiento de la resolución que afecta sus derechos de una manera definitiva, únicamente porque aquel que ejercitaba la representación técnica no tiene interés o ya no ejerce dichas funciones -que tiene un carácter convencional, con las contingencias que ello implica- existe una alta probabilidad de acarrear un perjuicio grave al encausado, además de afectar el principio de legalidad, que no sólo busca que las causas culminen en un plazo razonable (eficiencia), sino que también aquel ciudadano afectado directamente por dicho pronunciamiento goce de todas las garantías para ejercer su defensa, y en el caso de que la Ley determine limitaciones que lo colocan en una situación de desigualdad en relación a aquellos que están en idéntica situación (condenados), el órgano jurisdiccional debe situarlos en igualdad de condiciones con las herramientas que la Ley le confiere.
Concatenado a ello, el derecho a impugnar resoluciones judiciales está ampliamente protegido por la Carta Magna, que precisamente lo prevé en el art. 17 de la CN y el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 1/89), e introduciendo además la posibilidad de la casación, como norma general aplicable, como bien lo dice la Sra. Ministra Preopinante, a casos iniciados bajo la vigencia de la Ley procesal anterior, como a la nueva Ley. Más aún, la protección debiera reforzarse, por el órgano jurisdiccional, cuando en casos como el presente, el Defensor Técnico, notificado de la resolución no articuló impugnación alguna y tampoco consta que el encausado haya tenido pleno conocimiento de la condena en su contra, lo cual traduce una alta probabilidad de vulneración de las previsiones del mencionado art. 17. Con todo, privar al condenado de un amplio derecho a la defensa por una cuestión formal, desechada por la Carta Magna, implica una grave afrenta a su derecho de defensa en juicio y presunción de inocencia.
Y es que si al condenado por causas iniciadas bajo el nuevo procesa penal se le garantiza el derecho a conocer personalmente el texto de la sentencia que lo afecta (arts. 153 y 154 del CPP), no bastando la notificación al defensor, interviniendo el órgano jurisdiccional para rectificar las omisiones de esta naturaleza, a fin de garantizar el derecho a la defensa (AI N° 394 de fecha 11 de abril de 2006 dictado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la causa Recurso Extraordinario de Casación interpuesto por la Defensora Pública del 2° Turno de San Lorenzo, Abog. C. P. R. en la causa: Cruy Arroyo Folle y otro s/ Homicidio doloso en San Lorenzo), entonces el mismo tratamiento debe ser aplicado a aquellos encausados bajo la vigencia de la Ley anterior, siempre que sea constatado que existió indefensión.
En este caso, una vez notificada al defensor la sentencia (26 de setiembre de 2005), la misma no fue impugnada sea por el letrado designado o por un nuevo abogado, ni presentado escrito alguno por el mismo, ni por el procesado ante un hecho tan grave como una sentencia de condena. Consta un escrito de fecha 29 de junio de 2007 (fs. 541/5) -casi dos años después- donde se presenta una nueva defensora técnica del encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas, solicitando la remisión de los autos al Tribunal de Apelación en razón a no haber sido notificada la sentencia de dicha instancia. A lo cual el Tribunal de Apelación respondió con un proveído de fecha 12 de julio de 2007 (fs. 546 vlto.) donde ordena la notificación por cédula al encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas. Consecuencia de ello, en fecha 13 de julio de 2007 (fs. 554) se presenta el encausado y se da por notificado de la mencionada resolución, teniéndolo por notificado el Tribunal de la SD N° 34 de fecha 26 de julio de 2007 en los términos del escrito presentado en fecha 13 de julio de 200 (fs. 554 vlto.).
Todo lo cual conduce a presumir que Pedro Alcides Bareiro Molinas no conocía el contenido de la resolución que lo afectaba hasta la fecha en que se presentó a darse por notificado, por lo cual su derecho a la defensa se ha visto notablemente restringido, correspondiendo su rectificación.
En ese orden de cosas, por AI N° 1925 de fecha 21 de setiembre de 2005, esta Sala Penal -en mayoría- ha señalado en relación al derecho a recurrir de los procesados y la disposición normativa del Código de Procedimientos Penales anterior que requería únicamente notificación al defensor técnico: "... la sentencia al tener el carácter de norma jurídica de cumplimiento particular, que en este caso imprime una sanción susceptible de producir un gravamen irreparable, como lo es la pérdida de la libertad personal, debe ser notificada personalmente al afectado. Esto es así, porque quien es el titular del derecho a la defensa es el procesado, el abogado hace el papel técnico, pero el titular es el particular afectado. La normativa actual se dirige a esta interpretación, a un sistema amplio de recursos, como parte integrante de las garantías procesales de defensa, conforme lo dispone el art. 16 de la CN y el Pacto de San José de Costa Rica en su parte pertinente. En aplicación además a lo dispuesto por el art. 14 de la CN, en interpretación de la Ley más benigna a favor del condenado, que en este caso se refiere a su derecho a la defensa en juicio que prevalece en todo el sistema penal" (Causa: Recurso de Queja por apelación denegada interpuesto por el Abog. Cristóbal Cáceres Frutos en los autos: "Patricia Lisette Mazeldain s/ Producción de documentos no auténtico y estafa".
En otro caso de similares características, pero de más reciente data, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en mayoría, ha señalado en cuanto a la indefensión, a la labor de los defensores técnicos y sus consecuencias en los derechos de sus representados lo siguiente: "... y es que la cuestión traída a discusión revela la confrontación de dos órdenes distintos de conflicto, situado uno de ellos en el ámbito de las facultades recursivas; y el otro, en la esfera de la garantía de defensa en juicio, la cual aparece como evidentemente vulnerada en juicio por la falta de ejercicio profesional del anterior Abogado Defensor, situación que imposibilitó al procesado controlar en apelación la condena impuesta en alzada" (AI N° 343 de fecha 2 de abril de 2007 dictada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la causa Carlos Arzamendia s/ Coacción sexual en Coronel Oviedo).
En idéntico sentido, la corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en el caso Tiby vs. Ecuador, Sentencia del 7 de setiembre de 2004: "... se ha señalado que para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el citado art. 25.1 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso sencillo y rápido que permita alcanzar, en su caso la protección judicial requerida. Esta Corte ha manifestado reiteradamente que la existencia de estas garantías constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención".
Consecuentemente, habiéndose notificado de la sentencia dictada en segunda instancia en fecha 13 de julio de 2007 y presentado el recurso extraordinario de casación en fecha 17 de julio de 2007, toda vez que de acuerdo a las constancias de autos se ha comprobado la indefensión del mismo en el transcurso del tiempo (dos años) entre la notificación a su defensor y el nombramiento de una nueva defensora, corresponde por tanto la admisión para si estudio de la impugnación extraordinaria interpuesta, puesto que además de su temporaneidad y de ser una sentencia definitiva susceptible de poner fin al procedimiento (impugnabilidad objetiva), ha sido interpuesta por quien tiene poder de representación del encausado (fs. 612/630) (impugnabilidad subjetiva), sustentado el recurso en el art. 478, incs. 2° y 3° del CPP, por lo que en la constatación de tales supuestos versará el estudio del fondo de la cuestión, todo ello con sustento en lo dispuesto por el art. 17 de la CN y art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Es mi voto.
2ª cuestión: El Dr. Blanco manifestó: A los efectos de plasmar de manera ordenada el análisis acerca del objeto debatido, se exponen primeramente los antecedentes fácticos constatados y valorados por el Juez de Liquidación y Sentencia, con la correspondiente decisión emanada del Tribunal de Apelación. Luego se explican de manera concreta los argumentos y las pretensiones de cada parte y finalmente el análisis acerca de la procedencia del recurso.
Antecedentes: 1) Requerimiento fiscal: El entonces representante del Ministerio Público Abog. J. C. S. se abstuvo de presentar acusación en razón a considerar que el procesado Pedro Alcides Bareiro "... no tenía participación en la directiva de dicha entidad, en la época de la operación a través de la cual se habría perpetrado la estafa (fs. 459)". Concluyó que existía una imposibilidad de atribuir responsabilidad penal a personas que no han realizado conductas típicas, por lo cual se abstuvo de acusarlo. Este requerimiento, fue ratificado por dictamen de la fiscalía General del Estado (fs. 463/464) quien señaló que no existen elementos que puedan servir de nexo causal entre el hecho investigado y el imputado, por lo cual tampoco formula acusación en relación al ciudadano Pedro Alcides Bareiro Molinas.
2) Razonamiento del Juez de Liquidación y Sentencia: El órgano jurisdiccional de instancia consideró probados los hechos investigados en el proceso y sustentados por la querella en autos. Concluyó que el mismo al ser directivo de la "firma en cuestión" (sic), se hallaba en posición de garante de los bienes puestos bajo su cuidado, señalando que incurrió en una comisión por omisión, al no evitar, pudiendo hacerlo, la producción del resultado. Consecuentemente, señala que se encuentran reunidos los presupuestos de los arts. 187 inc. 1° y 192 inc. 1° del CP, condenándolo a la pena privativa de libertad de cinco años.
3) Resolución del Tribunal de Apelación: El órgano de alzada arriba a conclusiones similares que produjeron la confirmación in totum del fallo del a quo.
4) Argumentos de las partes intervinientes: 1) Casacionista: 1.1 Nulidad del Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005: Señala que el Tribunal de Apelación en lo Penal 2ª Sala al momento de resolver el recurso de apelación especial interpuesto en autos "copió" (sic), a través de las facilidades de la informática, el Ac. y Sent. N° 58 de fecha 30 de junio de 2004 dictado por el mismo Tribunal de Apelación integrado por los Dres. Delio Vera Navarro, Anselmo Aveiro y Gustavo Ocampos González, utilizando los fundamentos expuestos en éste para aquel, sin modificar los datos como el número de sentencia u órgano jurisdiccional que emitió la sentencia de instancia.
1.2 Falta de análisis de los recursos planteados contra la sentencia de primera instancia (Sentencia manifiestamente infundada): La defensa advierte que el Tribunal de Apelación al momento de dictar la resolución definitiva en la presente causa omitió responder los agravios sustentados en el plexo recursivo, sino que se limitó a afirmaciones dogmáticas, por lo cual, de acuerdo a sus manifestaciones, existió una indefensión del encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas. Apuntado ello afirma que no existe un razonamiento válido que sustente las conclusiones arribadas por el Tribunal de Apelación más que lo argumentado por la querella, omitiendo infundadamente, las propuestas del Ministerio Público y de la Defensa Técnica.
Igualmente, bajo dicho acápite introduce el estudio de los fundamentos de la sentencia de instancia, afirmando que la misma omitió realizar el análisis típico de las conductas querelladas a Pedro Alcides Bareiro Molinas, incurriendo incluso en un error en cuanto a que en principio hace referencia a los hechos punibles de Lesión de Confianza y Estafa y diversos tramos de la misma sentencia refiere al delito de Defraudación, además de no haberse probado, ni mucho menos fundado el nexo causal entre las acciones que configuran las conductas típicas de Estafa y Lesión de confianza.
1.3 Motivo de casación establecido en el art. 478 inc. 2 del CPP: Afirma la recurrente que el Acuerdo y Sentencia dictado en la presente causa por el Tribunal de Apelación en lo Criminal 2ª Sala, por el que se condena a su defendido Pedro Alcides Bareiro Molinas, es contradictorio con otra resolución de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (Ac. y Sent. N° 1357 de fecha 13 de noviembre de 2006) por la cual se dispuso la absolución de culpa y pena del mismo encausado, Pedro Alcides Bareiro Molinas, correspondiendo la nulidad de la sentencia recurrida por existir una contradicción entre ambos pronunciamientos jurisdiccionales.
Concluye solicitando se haga lugar al recurso interpuesto, declarando su nulidad y consecuentemente la absolución de reproche y pena de Pedro Alcides Bareiro Molinas.
2. Posición del Ministerio Público: 2.1 Nulidad del Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005 y Falta de análisis de los recursos planteados contra la sentencia de primera instancia (Sentencia manifiestamente infundada): El Ministerio Público responde al presente agravio consintiendo las afirmaciones de la defensa en cuanto a que el fallo dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal 2ª Sala, se remitió a copiar un fallo dictado en otra causa análoga, además de que tampoco estudió los agravios habilitados en el recurso de apelación interpuesto por la defensa del encausado, señalando que ni siquiera pueden estudiarse los fundamentos puesto que no se corresponden con las constancias de la presente causa.
Solicita se declare la nulidad de la resolución en crisis, además de la sentencia dictada en primera instancia en razón a un error in iudicando, puesto que en la subsunción legal de los hechos constatados a la norma legal existió un defecto lógico jurídico. En ese orden de cosas, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 474 y 480 del CPP, requiere la decisión directa de la causa y la correspondiente absolución de reproche y pena del encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas.
2.2 Motivo de casación establecido en el art. 478 inc. 2 del CPP: En relación a dicha causal afirma que no amerita su estudio en razón a que no se encuentran reunidos los presupuestos para ello, por cuanto la resolución invocada como contradictoria – dictada por la Sala Penal de a Corte Suprema de Justicia – a la de la presente causa es posterior a la misma, además de no fundar detalladamente cuales son los razonamientos introducidos en la resolución en crisis opuestos a la invocada como jurisprudencia en contradicción.
3. Posición del querellante adhesivo: 3.1 Nulidad del Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005 y Falta de análisis de los recursos planteados contra la sentencia de primera instancia (Sentencia manifiestamente infundada): La querella adhesiva sostiene que el fallo recurrido no adolece de defecto alguno y que en todo caso se incurrió en un error material subsanable por vía del recurso de aclaratoria, lo cual no afecta el fondo de la cuestión que implica la confirmación del fallo de instancia.
En cuanto a la supuesta falta de fundamentación del pronunciamiento judicial de 2ª Instancia, señalan que en realidad la recurrente tiene como objetivo una revaloración de todo lo actuado en el proceso y una nueva discusión de lo ya debatido en instancia.
3.2 Motivo de casación establecido en el art. 478 inc. 2 del CPP: En relación a dicha causal afirma que no existe un trabajo argumentativo de la recurrente, por cuanto se debe no solo agregar el supuesto precedente al que se contrapone la sentencia en crisis, sino señalar los puntos específicos y los motivos por los que entiende que existe contradicción. Ante la ausencia de ello solicita sea rechazado el recurso por su improcedencia.
Definidos los argumentos expuestos por las partes intervinientes, corresponde seguidamente analizar la segunda cuestión:
Procedencia del recurso: A los efectos de plasmar de manera ordenada el análisis de la procedencia del recurso, se realiza en primer término el estudio de cada uno de los puntos cuestionados por la recurrente:
1. Motivo de casación establecido en el art. 478 inc. 2 del CPP: La recurrente pretende que esta Sala Penal acoja favorablemente sus pretensiones sobre la base de los fundamentos de otra sentencia de esta Sala Penal, el Ac. y Sent. N° 1357 de fecha 13 de noviembre de 2006, por la cual se resolvió la absolución de reproche y pena a Pedro Alcides Bareiro Molinas. No obstante ello, de toda su exposición recursiva no se desprenden alegaciones en los parámetros de lo dispuesto por el art. 478 inc. 2, que autoriza la procedencia de la impugnación para los casos de contradicción jurisprudencial, pero para ello, la propia Ley determina la obligación de quien lo alega de probar por qué lo entiende así, identificar los supuestos contradictorios, proponer una solución jurídica y acompañar el precedente para su debido estudio por el Tribunal de Casación.
La recurrente no dio cumplimiento a la requisitoria legal, no existe una tarea de fundamentación razonada de la supuesta contradicción, ni individualiza los razonamientos que estima afectados por tal defecto y menos la solución propuesta, por lo cual no corresponde su estudio, en las condiciones previstas por el art. 478 inc. 2 del CPP.
2. Nulidad del Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005 y Falta de análisis de los recursos planteados contra la sentencia de primera instancia (Sentencia manifiestamente infundada): Si bien es cierto la recurrente presentó tales agravios en acápites separados, ambas cuestiones -nulidad de la sentencia y falta de fundamentación- son susceptible de ser incluidas dentro de las previsiones del numeral 3 del art. 478 invocado por la recurrente al señalar que la sentencia en revisión resulta manifiestamente infundada.
Tal como lo afirman tanto la defensa técnica como el representante del Ministerio Público, el Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, 2ª Sala es nulo, en razón al incumplimiento del deber de congruencia, previsto en el art. 256 de la CN en concordancia con lo dispuesto por el art. 125 del CPP y 403 del mismo cuerpo legal. En efecto, la Carta Magna impone a los magistrados judiciales el deber de fundar debidamente sus decisiones en lo dispuesto por la Constitución y las leyes, debiendo el mentado fallo contener los motivos por los que se inclina a acoger favorablemente las pretensiones de una de las partes en detrimento de la otra ubicada en igualdad de condiciones, resolviendo todas y cada una de las cuestiones sometidas a su consideración.
Las normas de la Ley adjetiva, al reglamentar el contenido de las resoluciones judiciales, en especial de la sentencia definitiva -como acto de gobierno que redefine el conflicto restableciendo la paz social- determina especialmente presupuestos que de carecer uno de ellos lo vician de nulidad, entre ellos los enunciados en los incs. 4 y 8 del art. 403 del CPP: "Vicios de la sentencia. Los defectos de la sentencia que habilitan la apelación y la casación serán los siguientes:... inc. 4) que carezca, sea insuficiente o contradictoria la fundamentación de la mayoría del Tribunal. Se entenderá que la fundamentación es insuficiente cuando se utilicen formularios, afirmaciones dogmáticas, frases rutinarias o se utilice, como fundamentación, el simple relato de los hechos o cualquier otra forma de reemplazarla por relatos insustanciales. Se entenderá que es contradictoria la fundamentación cuando no se han observado en el fallo las reglas de la sana crítica, con respecto a medios o elementos probatorios de valor decisivo (...) inc. 8) la inobservancia de las reglas relativas a la congruencia entre la sentencia, la acusación y el auto de apertura a juicio".
En este caso, el Tribunal enunció una resolución incongruente por ser citrapetita, no resolvió sobre lo que le fue solicitado puntualmente. Formuló un pronunciamiento, pero el mismo no hacía referencia al presente proceso. Si bien el encausado -sujeto- es el mismo, -Pedro Alcides Bareiro Molinas- el cuerpo normativo particular refiere a un proceso donde se reclama un perjuicio patrimonial de doscientos mil dólares americanos (fs. 519), cuando que conforme a la SD N° 23 del 15 de marzo de 2002, dictada por el Juez Dr. Carlos Ortíz Barrios en la presente causa, el perjuicio patrimonial reclamado es de trescientos veinte mil dólares americanos (fs. 478 vlto.), con lo que el objeto de la pretensión por la que se pronunció el revisor no es idéntico al discutido en la presente causa. Igualmente, el Tribunal ad quem refiere a una calificación incursa en lo dispuesto por el art. 396 del CP de 1914 (fs. 518 vlto.) cuando que la presente causa ha recibido la calificación de los arts. 187 inc. 1 y 192 inc. 2 del CP vigente (Ley 1160/97), fs. 484 vlto.
Otro tanto ocurre en lo que hace a la actuación fiscal. La sentencia en revisión alude a un requerimiento fiscal de acusación presentado por el entonces Procurador Fiscal Juan Carlos Duarte (fs. 528 vlto.), lo cual no condice con las constancias de autos que refieren a un requerimiento elevado por el Agente Fiscal Abog. Javier Contreras Saguier en fecha 21 de mayo de 2001 por el cual se abstuvo de requerir acusación en relación al encausado, que también consta en la sentencia del Juez a quo en la presente causa (fs. 482 vlto.).
Igualmente, cuando refiere al monto de la condena impuesta en primera instancia, refiere a una pena privativa de libertad de dos años (fs. 518 vlto.), y en realidad en el presente proceso Pedro Alcides Bareiro Molinas fue condenado a la pena privativa de libertad de cinco años (fs. 483).
Resulta por tanto evidente, que la resolución dictada por el Tribunal de Apelación en lo Criminal 2ª Sala en el presente proceso penal contiene un claro elemento de incongruencia citra petita, por cuanto no alude a las actuaciones de la causa, sino a cuestiones debatidas y resueltas en procesos distintos, ante órganos jurisdiccionales de instancia diferentes, cuyo estudio recayó coincidentemente en la competencia material de dicho Tribunal, pero que no lo exonera del deber de decidir, fundar y resolver ambas cuestiones de una manera distinta, pues que los hechos y el devenir del litigio resultan claramente distintos, como pudo vislumbrarse brevemente.
El estudio en alzada de la presente causa en realidad no existió por cuanto no existen identidades en las cuestiones esenciales como el objeto de la pretensión o la causa, únicamente el sujeto pasivo. En otras palabras, se resolvió, por segunda vez la conclusión de un proceso con idéntico sujeto y se obvió pronunciamiento en relación a otra causa que también lo involucra.
Por último, tal como lo apunta el representante del Ministerio Público, ni existió siquiera un estudio de los argumentos propuestos por la Defensa, que solicitó el estudio de la calificación realizada por el Juez a quo, además del estudio de los elementos objetivos del tipo de estafa y lesión de confianza, en especial de la omisión de evitar un resultado (fs. 501/507), lo cual no recibió respuesta por el Tribunal de Apelación que se limitó a extractar parte de las declaraciones testificales de ciertos testigos (fs. 519 a 525), de las constancias de autos y señalar que la calificación realizada por el a quo se compadece con lo dispuesto por la normativa aplicable, reiterando que el encausado por su carácter de directivo de la Empresa Cambios Plata S.A. tenía conocimiento de las operaciones efectivizadas en ella, por lo cual determina su responsabilidad penal y la tipicidad de su conducta, lo cual no condice con lo requerido puntualmente por el apelante, por lo que claramente se violentó el principio de congruencia (citra petita).
En síntesis, y puesto que la resolución dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal 2ª Sala de la Circunscripción Judicial de la Capital, carece de fundamentación jurídica válida, por una incongruencia citra petita, corresponde imponer la sanción de nulidad respecto a la misma, conforme lo dispone el art. 478 inc. 3 del CPP.
Ahora bien, en razón de cuanto antecede corresponde seguidamente determinar el alcance de la presente resolución. Así, el art. 480 del CPP, al establecer lo procedente en cuanto al trámite y resolución del recurso extraordinario de casación, deriva a la aplicación analógica de las disposiciones relativas al recurso de apelación de la sentencia. De ahí que, remitidos a las disposiciones que reglan dicho recurso, nos encontramos con dos situaciones: 1) La propiciada por el art. 473 del CPP, que dice: "Reenvío. Cuando no sea posible reparar directamente la inobservancia de la Ley o su errónea aplicación, el Tribunal de apelaciones anulará totalmente o parcialmente la sentencia y ordenará la reposición del juicio por otro Juez o Tribunal. Cuando la anulación sea parcial, se indicará el objeto concreto del nuevo juicio"; y, 2) La reglada por el art. 474 del CPP, que establece: "Decisión directa. Cuando de la correcta aplicación de la Ley resulte la absolución del procesado, la extinción de la acción penal, o sea evidente que para dictar una nueva sentencia no es necesario la realización de un nuevo juicio, el Tribunal de Apelaciones podrá resolver, directamente, sin reenvío".
En el caso, considero que se dan las condiciones para optar por la segunda de las alternativas previstas en nuestro Código Ritual. En ese sentido, corresponden ciertas aseveraciones fácticas a los efectos de una mejor comprensión del tema debatido y si efectivamente la SD N° 23 de fecha 15 de marzo de 2002 dictada por el Juez de Liquidación y Sentencias N° 4, Dr. Carlos Ortíz Barrios se halla ajustada o no a derecho.
La querella instaurada en contra de Pedro Alcides Bareiro Molinas relata, conforme lo describe la sentencia de instancia sucintamente: "... que el 17 de diciembre de 1997 acudió a cambiar en dólares americanos la suma en efectivo de guaraníes equivalentes en esa ocasión a trescientos veinte mil dólares americanos que debido a la gran cantidad que debían desembolsar me convencieron de que aceptara cheque con cargo Citibrank, número 6237 de fecha 17 de diciembre de 1997 correspondiente a los trescientos veinte mil dólares americanos al cambio de la fecha, girado por Cambios Plata S.A. contra su cuenta N° 36016768 y firmada por Humberto Aquino y Marta de Ayala, el cual al ser presentado en ventanilla del Banco Girado para cobro en esa capital fue devuelto por insuficiencia de fondos. Haciéndose posteriormente responsables posteriormente todos los Directores de la Financiera" (fs. 478 vlto.).
Igualmente, conforme se desprende de autos Pedro Alcides Bareiro Molinas en la época en que se libró el documento mercantil de referencia -cheque- era Socio de Cambios Plata S.A., no obstante ejercían la representación en calidad de Socios Gerente los Sres. Humberto Aquino y Justo Javier Maidana con potestad para suscribir en representación de la firma documentos mercantiles y demás compromisos (fs. 246 de autos). Habiendo el primero de ellos, junto con la Tesorera de la entidad Cambios Plata S. A., suscripto el cheque por trescientos veinte mil dólares americanos (fs. 2) a la orden del querellante Victor Pires Torres que resultó impago y constituye el objeto principal de la pretensión, por cuanto existió un perjuicio patrimonial al mismo al no obtener su cobro.
Otra cuestión relevante hace referencia a que por Acta N° 17 de fecha 26 de enero de 1998 (un mes después de la emisión del cheque en cuestión), el Banco Central del Paraguay aprobó la fusión Cambios Plata S.A. y Financiera Plata S.A. (fs. 157/158), siendo uno de los directivos de ésta última el encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas.
En efecto, tal como lo apunta la casacionista, que tiene la conformidad del representante del Ministerio Público, el Juez de Liquidación y Sentencia, incurrió en una errónea aplicación del derecho, por cuanto calificó una única conducta, incursa en dos normas penales con características diferentes (Estafa y Lesión de Confianza), sin justificar debidamente las razones de ello.
En este orden de cosas, el tipo penal de estafa, contenido en lo dispuesto por el art. 187 del CP determina: "Estafa. 1°. El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa...". En tanto que para la Lesión de confianza dispone el art. 192 del CP: "... 1°.- El que en base a una Ley, a una resolución administrativa o a un contrato, haya asumido la responsabilidad de proteger un interés patrimonial relevante para un tercero y causara o no evitara, dentro del ámbito de protección que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado, con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa".
La sentencia no hace un estudio por separado de la presencia o no de los elementos típicos de cada una de las conductas previstas. Para el caso de la Estafa no indica cual fue el ardid utilizado por el encausado para engañar a la víctima y así inducirlo a un error, así como el nexo entre éste, la disposición patrimonial, el perjuicio económico y el beneficio patrimonial indebido propio o de un tercero con ánimo de lucro, todos conectados por un claro elemento doloso que aparece en un momento anterior, al referir el tipo a la intención de obtener un beneficio patrimonial indebido, continúa con la elaboración del plan, su ejecución, culminando con resultado dañoso, todo con el claro ánimo de lucrar a costa de otro.
Ninguna alusión, aunque sea somera a tales elementos se describe o sustenta en la sentencia de primera instancia, lo que torna a la misma, en cuanto a la calificación típica y atribución de sanción penal por el hecho punible de Estafa previsto en el art. 187 del CP, arbitraria, puesto que carece de fundamentación, afectando directamente el principio de legalidad previsto en el art. 1 del CP.
En lo que hace a la Lesión de confianza, conforme a la redacción de la norma, es un delito especial propio, de autoría limitada, puesto que únicamente aquellos que reúnen los requisitos que la Ley determina pueden ser considerados como sujetos activos del hecho punible.
La situación especial del reputado como autor del hecho de Lesión de confianza, conforme a la descripción típica respectiva, tiene que ver con que el mismo está autorizado a realizar negocios jurídicos en representación de una persona jurídica, susceptibles de producir sus efectos en el patrimonio ajeno, sea positiva o negativamente y que consta en una norma jurídica (Ley, reglamento, estatuto).
En una sociedad mercantil, como lo es una entidad financiera a manera de Cambios Plata S.A., los Directivos en ejercicio de la gerencia o su equivalente en la sociedad, son quienes tienen la potestad dispositiva del capital de la entidad, contratan y se obligan en su nombre, en suma son quienes ejercen su representación, están obligados a rendir cuentas de sus actos de administración y disposición, y son penalmente responsables por ello.
En ese sentido, yendo al análisis de los fundamentos de la sentencia, conforme se desprende de la lectura de sus fundamentos, luego de las remisiones a las constancias de autos en la parte del resulta (fs. 477/478 vlto.), las descripciones de las probanzas en la primera parte del considerando (fs. 478 vlto./482), el juzgador se detiene a realizar el estudio de los elementos típicos, resaltando al encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas en su carácter de directivo de la firma en cuestión, sin determinar a qué firma hace referencia si a Cambios Plata S.A. o Financiera Plata S.A., declarando que se encontraba en posición de garante y que su responsabilidad se debe a una conducta descripta de comisión por omisión, puesto que el encausado no evitó la producción del resultado dañoso.
Luego de tales afirmaciones, señala las características de los tipos de comisión por omisión, más en ninguna fracción de tales afirmaciones se detiene a analizar la conducta del encausado a la luz de las disposiciones normativas acusadas y al final condenada (fs. 482 vlto./483). Más adelante se introduce al estudio de la reprochabilidad y la punibilidad de la conducta de Pedro Alcides Bareiro Molinas, pero sin determinar específicamente cual o cuales fueron las conductas objetivas y su elemento subjetivo, debidamente comprobados, que hacen de la misma típica y por ende susceptible de recibir sanción penal.
Evidentemente, el estudio fáctico normativo se circunscribió únicamente a la calidad de Pedro Alcides Bareiro Molinas de socio de la entidad financiera Cambios Plata S.A., señalando que como tal tenía la obligación de evitar resultado dañoso a los clientes de la firma, agotando en ello la tarea exegética. No se introduce a determinar la existencia del elemento subjetivo (dolo) -esencial en esta categoría de hechos punibles- ni las razones por que hace residir en el encausado la responsabilidad penal por la emisión de cheques y el consecuente perjuicio económico al querellante, no obstante obrar en autos el documento mercantil firmado por otro socio de la entidad y que de acuerdo a los estatutos de la misma detentaba el carácter de socio gerente, con la consecuente responsabilidad penal por ello.
Consecuentemente, la conclusión arribada por el Juez a quo, en cuanto a que la conducta de Pedro Alcides Bareiro Molinas se configura en una Lesión de confianza, carece de sustento en el cuerpo normativo de la sentencia, puesto que se detuvo primero en el estudio y atribución de la autoría -de una manera errónea- y como segundo punto, al perjuicio patrimonial soportado por la víctima. Se afirma que existe una errónea aplicación del derecho en cuanto a la supuesta calidad de autor de Pedro Alcides Bareiro Molinas, por cuanto le atribuye responsabilidad por su calidad de socio de la entidad, obviando los estatutos de la misma que confieren la representación a otros socios y son ellos, los que pueden obligarse, siendo uno de ellos -Humberto Aquino- el suscribiente del cheque que originó la presente acción.
En razón de todo lo expuesto y atendiendo a que la sentencia en primera instancia, incurrió en una errónea aplicación de la Ley en lo que hace a la acusación por el hecho punible de Lesión de confianza y una inobservancia del deber de fundar razonadamente sus decisiones en cuanto a la acusación por el hecho punible de Estafa, por lo cual por imperio de lo dispuesto por los arts. 1 del CP, 125, 403 y 478 inc. 3 del CPP, corresponde declarar la nulidad de la SD N° 23 de fecha 15 de marzo de 2002 dictada por el Juez de Liquidación y Sentencia N° 4, Dr. Carlos Ortíz Barrios, por así corresponder en derecho.
Igualmente, corresponde conforme lo dispone el art. 474 del CPP, formular la decisión directa en cuanto a la cuestión de fondo. En ese sentido, conforme se ha descrito precedentemente, la posición de Pedro Alcides Bareiro Molinas como socio de la entidad financiera Cambios Plata S. A., no le atribuye automáticamente la calidad de responsable penal por los hechos discutidos, específicamente en lo que hace al tipo penal del art. 192 del CP (Lesión de confianza), puesto que los estatutos le confieren calidad de representante de la firma a los denominados socios gerentes, cargo ejercitado por otras personas en dicha época. Conjuntamente, se requiere la comprobación fehaciente de otros elementos, como el dolo, que no puede presumirse, sino que debe desprenderse de las constancias de autos de una manera irrefutable, ya sea en documentos internos, notas, memorandos, además de las declaraciones testificales y constancias de operaciones no usuales en el ámbito financiero susceptible de producir efectos dañosos en terceros.
Igualmente, actas o resoluciones por las que se pueda constatar la intervención directa del encausado en la específica operación de cambio, como una autorización de Directorio firmada por él, en donde expresamente solicite la realización de la operación o de un conjunto de la misma, lo cual traerían un efecto esclarecedor en cuanto a sus intenciones, conduciéndonos ello a la comprobación de la existencia o no del dolo, tanto para el tipo penal de Estafa como para el de Lesión de confianza.
Por lo cual, existiendo duda en cuanto a la participación del encausado Pedro Alcides Bareiro Molinas en los hechos acusados en la presente causa, corresponde conforme al principio de legalidad (art. 1 del CP) al no arribar a un estado de certeza positiva, la absolución de reproche y pena del mismo, en virtud además a lo dispuesto por el art. 5 del CPP.
En conclusión: En base a lo expuesto precedentemente corresponde: 1. Se declare la nulidad del Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, 2ª Sala de la Capital, en razón a contener vicios que afectan el principio de congruencia (citra petita), con base en lo dispuesto por el art. 256 de la CN, 125, 403 y 478 inc. 3 del CPP; 2. Por vía de la decisión directa, sin reenvío, se declare la nulidad de la SD N° 23 de fecha 15 de marzo de 2002 dictada por el Juez de Liquidación y Sentencia N° 4, en razón su incongruencia en relación al objeto del proceso (citra petita), al no realizar un análisis típico de la conducta del encausado en lo que hace a los cargos por la supuesta comisión del hecho punible de Estafa (art. 187). En referente al hecho punible de Lesión de confianza debe anularse por contener un vicio in iudicando (errónea aplicación del derecho) en cuanto a la presencia de los elementos típicos que lo configuran (art. 192); 3. Se absuelva de reproche y pena al encausado Pedro Alcides Bareiro en razón a no existir certeza positiva en cuanto a su participación directa y dolosa en los hechos punibles querellados, por lo que en virtud de lo dispuesto por el art. 5 del CPP, corresponde su desvinculación definitiva de la presente causa, con fundamento en lo dispuesto por los arts. 17, 256 de la CN; 8 del Pacto de San José de Costa Rica; 1 del CP; 5, 125, 403, 478 inc. 3 del CPP. Es mi voto.
Adhesión
Bajac Albertini
El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse al voto del Dr. Blanco por los mismos fundamentos.
Resuelve
Por los méritos del acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Resuelve: Declarar admisible el Recurso Extraordinario de Casación, planteado por la Abog. L. Y. contra el Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal Segunda Sala, por las razones expuestas en el exordio de la presente resolución. Anular el Ac. y Sent. N° 34 de fecha 26 de julio de 2005, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal Segunda Sala, y la SD N° 23 de fecha 15 de marzo de 2002, por las razones expuestas en el exordio de la presente resolución. Absolver de reproche y pena al encausado Pedro Alcides Bareiro, por las razones expuestas en el exordio de la presente resolución. Remitir los autos al órgano Juzgado de Ejecución Penal competente a los efectos legales pertinentes. Anotar, registrar y notificar.- Alicia Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-