Corte Suprema de Justicia del Paraguay, Sala Penal2009-05-21PY/JUR/242/2009
Carátula
Asunción, mayo 21 de 2009.
1ª) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2ª) En su caso, ¿resulta procedente?
Opinión
Blanco
1ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: El proceso que nos ocupa se inicio¿ por una denuncia formulada contra la Sra. Patricia Elizabeth Torres Peña, por la supuesta adulteración del documento de "venia para viajar", de su menor hija, que fuera tramitado ante el Juzgado de Paz de Lambaré¿, donde se habría falsificado la firma de su esposo Mario Alberto Gueyraud Robledo, que en ese momento se encontraba en el exterior. Una vez iniciada la investigación fiscal, se incluyo¿ al Juez de Paz otorgante del documento, José Segundo Velázquez, contra quien se formulo¿ imputación correspondiente por el hecho punible de prevaricato.
Entre las resoluciones que motivaron al Ministerio Público a recurrir en casación, resaltan el AI N° 908 del 2 de octubre de 2007, dictado por el Juzgado Penal de Garantías N° 12 de Asunción; y el AI N° 33, del 21 de febrero de 2008, dictado por la Cuarta Sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de Asunción.
Por AI N° 908, el Juzgado Penal resolvió sobre el requerimiento fiscal contra el imputado José Segundo Velázquez, para quien se pidió sobreseimiento provisorio y rectificación de la acusación, disponiendo en cambio, lo siguiente: "Declarar la nulidad de las actuaciones fiscales de la etapa preparatoria practicadas en relación al hecho imputado a José Segundo Velázquez..., Rechazar la acusación presentada por la fiscalía en contra del imputado..., Disponer en relación a esta causa el sobreseimiento definitivo del imputado José Segundo Velázquez..., Levantar las medidas cautelares impuestas al citado imputado...". A su vez, el AI N° 33 del Tribunal de Apelación, resolvió: "Declarar admisible el recurso de apelación deducido por la Agente Fiscal V. P. R..., Rectificar los aps. 1° y 2° del auto interlocutorio impugnado, en el sentido de señalar que el decisorio recurrido se limita al decreto de la "nulidad de la acusación"..., Confirmar las demás partes del decisorio recurrido...".
Adhesión
Pucheta de Correa
La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Adherirse a los fundamentos expuestos por el Miembro preopinante respecto a la admisibilidad del recurso de casación interpuesto en estos autos.
Altamirano Aquino
El Dr. Altamirano Aquino manifestó: Adherirse al voto de los Miembros Sindulfo Blanco y Alicia Pucheta de Correa por idénticos fundamentos.
Opinión
Blanco
2ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: Al resolver la apelación, el Tribunal de Apelación saneo¿ y rectifico¿ el decisorio del a quo, especificando que la nulidad acaecida se refería a la de la "acusación" fiscal, y no a la nulidad "de las actuaciones fiscales de la etapa preparatoria". Los jueces de alzada agregaron que ya no existía posibilidad de corrección de la irregularidad presentada, y que por vencimiento de la etapa correspondiente, debía procederse al sobreseimiento definitivo del imputado, cumpliéndose al respecto con lo apuntado en el inc. 2 del art. 359 del CPP, que explica la aplicabilidad de tal resolución, "cuando, a pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba y sea imposible requerir fundadamente la apertura a juicio". El defecto a que se hizo alusión fue que no se recibió¿ la declaración indagatoria del imputado por el hecho punible de prevaricato, y sin ese requisito esencial se presento¿ la acusación (21 de diciembre de 2006). Luego, a más de nueve meses de vencida la etapa preparatoria, y en la Audiencia Preliminar (25 de septiembre de 2007), otra Agente Fiscal formulo¿ rectificación de la acusación, dentro del tipo penal de producción inmediata de documentos públicos de contenido falso (art. 250 inc. 1 del CP), agregando la petición de un sobreseimiento provisional, cuestiones denegadas por el Tribunal, en razón de la extemporaneidad de su formulación y por vulneración del derecho a la defensa del imputado, conforme se especificara¿ en los párrafos siguientes.
La Agente Fiscal Penal V. P. R. presento¿ recurso de casación, por Dictamen N° 29 del 17 de marzo de 2008, con argumentos tendentes a la anulación de los autos recaídos, con un reenvío de la causa a otro Juzgado Penal para la reposición de la audiencia preliminar y la aceptación de su requerimiento de sobreseimiento provisional y de rectificación de la acusación. Dijo, entre otras cosas, que se ha brindado al imputado la posibilidad necesaria para que el mismo pueda manifestar su versión sobre los hechos, como lo requiere el art. 350 del CPP. Asevero¿ que desde el inicio del proceso, el imputado tuvo conocimiento del proceso penal seguido en su contra, a fin de determinar su responsabilidad penal en la supuesta comisión de un hecho punible de prevaricato, con la posibilidad de ejercer todos sus derechos, como materialización de lo previsto en la misma Constitución Nacional. Dijo que el imputado y la defensa conocían los hechos por los cuales se acuso¿, y no hubo sorpresa que afectara el ejercicio de la defensa material, independientemente a un cambio de calificación en la conducta atribuida al procesado. Agrego¿ que un procesado se defiende de los hechos y no de una calificación jurídica. La prohibición esta¿ en que un ciudadano sometido a proceso pueda ser condenado sobre la base de unos hechos que desconozca, y de los que no haya podido realizar ningún acto de defensa, de manera a producir elementos probatorios necesarios para desvirtuar la hipótesis delictiva. Por lo tanto, en explicación de la recurrente, no existió¿ vulneración al derecho a la defensa, ya que en la Audiencia Preliminar el Ministerio Público desistió¿ de la acusación y solicito¿ el sobreseimiento provisional, extremo que los juzgadores no tomaron en cuenta.
Del recurso se corrió traslado a la defensa técnica, ejercida por el Dr. J. B. y la Abog. B. L. B., quienes solicitaron se declare improcedente el recurso. Expusieron que la propia representante del Ministerio Público se percato¿ en la audiencia preliminar de que existía una nulidad absoluta, al haber acusado sin darle al imputado la oportunidad suficiente de ejercer su defensa material y en razón de ello, trato de subsanar esa nulidad solicitando la reapertura de un nuevo espacio de investigación a través del sobreseimiento provisional. La garantía vulnerada no puede sanearse como pretende la representante del Ministerio Público, a través de una rectificación de la acusación. Para más detalle, ahondo¿ que se vulnero¿ no sólo el derecho a la defensa en juicio, sino también el principio del plazo razonable y lo que dispone el art. 12 del CPP sobre la imposibilidad de retrotraer el procedimiento a etapas anteriores, sin expreso consentimiento del imputado, que en el caso concreto, no lo consiente bajo ningún punto de vista. Agregaron que el auto de alzada se halla ajustado a derecho, al percatarse los conjueces de que el a quo resolvió extra petita, con la consiguiente rectificación apuntada finalmente.
En el caso, a fs. 151 de la carpeta fiscal obra el escrito presentado por José Segundo Velázquez, por el cual justificaba su inasistencia a la audiencia de indagatoria fijada para el día 23 de junio, con el objeto de proveerse de copias de las constancias de la causa, de acuerdo a lo establecido en el art. 17 de la CN. El encausado había sido citado en fecha 14 de junio de 2006 (ver fs. 153 de la Carpeta Fiscal). El día de la audiencia fallida, se le formulo¿ imputación, por el cargo de prevaricato (ver fs. 155 de la carpeta fiscal y fs. 57 del expediente judicial). El encausado compareció¿ al Juzgado Penal en fecha 28 de julio de 2006, pero para la audiencia prevista en el art. 242 del CPP (ver fs. 148 del expediente judicial), oportunidad en la que se le concedió¿ medidas alternativas a la prisión preventiva por AI N° 1135 del 20 de julio de 2006 (ver fs. 151 del expediente judicial). A partir de dicha diligencia y hasta la presentación de la acusación respectiva, en fecha 20 de diciembre de 2006 (ver fs. 183 a 185 del expediente judicial) no se constata otra citación, comparecencia, presentación escrita de éste ni constancia de la evacuación del pedido de copias formulado por el procesado, como para suponer así una acabada interiorización o conocimiento razonable sobre la relación de hechos y de las circunstancias jurídicas de la imputación. La toma de intervención del actual representante de la defensa técnica se verifico¿ en fecha 1 de agosto de 2008 (ver fs. 211 del expediente judicial), luego de la acusación fiscal.
Lo apuntado revela de por si¿ una mengua material del imputado -no provocada ni consentida- en su posibilidad de actuación dentro del contradictorio, en este caso durante la etapa de investigación previa a la acusación. Esta irregularidad habría sido aún más relevante desde el punto de vista de sus derechos si se hubiera accedido a la rectificación de la calificación jurídica del supuesto hecho punible, y al sobreseimiento provisional, con un nuevo plazo adicional a la Fiscalía para investigar. En tal eventualidad, a la ausencia de posibilidad cierta para ser oído se habría sumado una situación de evidente vulneración a la "igualdad de oportunidades procesales", establecida en el art. 9 del CPP como parámetro de valoración de los jueces, quienes deben "allanar todos los obstáculos que impidan su vigencia o lo debiliten". La conclusión que surge en este estado es que el auto de alzada se encuentra ajustado a derecho. El recurso interpuesto deviene notoriamente improcedente, por lo que debe ser rechazado. Es mi voto.
Pucheta de Correa
La Dra. Pucheta de Correa manifestó: El caso traído a estudio ofrece varios aspectos que deben ser observados, y por ello me permito realizar nuevamente un sucinto detalle de los actos que a mi juicio deben ser resultados dentro del proceso, para su cabal atención, en relación al encausado que ha llegado hasta esta instancia.
En este sentido, se ve que José Segundo Velázquez fue imputado por la fiscalía por el art. 305 del CP, y la notificación al mismo, -luego del proceso del Jurado de Enjuiciamiento-, fue dada ya en fecha 28 de julio de 2006; el mismo fue llamado a prestar declaración indagatoria, siendo verificada la cédula de notificación convenientemente diligenciada, dicha declaración no se realizo¿ porque el incoado se amparo¿ en el art. 17 de la CN. Posteriormente, el encausado fue acusado en fecha 20 de diciembre de 2006, luego del llamado a declaración indagatoria, por el mismo art. 305 del CP.
Después fue realizada la audiencia preliminar de la causa, en donde la agente fiscal decidió¿ rectificar la acusación y pedir el sobreseimiento provisional del imputado, solicitando la calificación de su conducta dentro del art. 250 del CP; esto fue resuelto en el auto judicial correspondiente, disponiéndose anular todo el proceso por violación del art. 350 del CPP y sobreseer definitivamente al procesado. Contra esta resolución se agravia la fiscalía en apelación especial, el cual fue confirmado en cámara de apelación, con algunas modificaciones.
En cuanto al primer agravio, considero que no es correcto decir que si no existe acusación no es necesario cumplir el art. 350 del CPP. Efectivamente, el Ministro preopinante ha especificado varias normas procesales penales muy importantes que hacen al derecho a la defensa y que están relacionadas con la declaración indagatoria, para poder desvirtuar este agravio de la fiscalía; no porque no haya acusación, se puede dejar de dar oportunidad suficiente al imputado para declarar en la causa. Si se aceptase esta tesitura, pues entonces un procesado queda muy vulnerable en un proceso donde se hallaba como imputado pero no acusado, y su estado en el momento de la preliminar cambia al segundo estado, con lo cual su derecho a la defensa se ve considerablemente mermado. Para finalizar, es ya claro que el quebrantamiento de esta norma procesal vulnera directamente el principio constitucional del Derecho a la Defensa; así también, es correcto que la cámara de apelación haya estudiado este tópico porque esta¿ relacionado con la nulidad, la cual debe ser observada de oficio, y además porque la defensa lo ha alegado como medio para lograr la resolución de primera instancia, por lo que este agravio debe ser rechazado.
En el segundo agravio, la fiscalía sostiene que hay varios medios de defensa procesales que se pueden usar y que fueron usados en esta causa para cumplir el art. 350 del CPP, en el sentido de dar suficiente oportunidad para que el encausado se defienda; se debe responder que es cierto lo que asevera la fiscalía pero no se ajusta al caso especifico, ni a la norma señalada. La norma es clara en el sentido de indicar que el medio de defensa que debe ser otorgado es la declaración indagatoria y no otro medio procesal de defensa, es decir, no porque se haya dado otro medio para que el encausado pueda defenderse se puede obviar la declaración indagatoria, por lo que el argumento de la agente fiscal no se ajusta a la verdad. Además, no puede ser olvidado que es el único medio de defensa material que posee el imputado, ya que todos los demás son medios técnicos, por esto considero que este agravio también debe ser desechado.
Ahora bien, donde el agravio de la agente fiscal no procede, y no puede la misma verse favorecida con los reconocimientos arriba descritos, es cuando indica que la oportunidad suficiente se produjo en el caso especifico y que por ende, era irrelevante dar una nueva oportunidad al encausado para declarar por el hecho punible de producción de documentos no auténticos, cuando ya se le había dado esta oportunidad para declarar por el hecho de prevaricato, pues en base a los hechos fácticos, las calificaciones son iguales. No pueden ser considerados similares los tipos punibles de prevaricato, art. 305 del CP, y Producción de Documentos no Auténticos, art. 250 del CP; son diferentes, en el caso se ve que no pueden versar sobre el mismo hecho, describen conductas diferentes, por tanto, si se pretendía la calificación del hecho dentro de este otro tipo punible, debía serle dada al encausado otra oportunidad suficiente para declarar, y esto ya no consta en autos, por lo que este agravio debe ser rechazado.
En cuanto al último agravio, indica la agente fiscal que si se crea la obligación de llamar a indagatoria en el momento de la audiencia preliminar y se le impide rectificar la calificación o acusación, se le coarta las facultades señaladas en el art. 263 del CPP (sic). Este articulado expresa una norma referente a las costas del juicio, pero se entiende que el artículo al que quiso hacer referencia la agente fiscal, es el 363 del CPP. Esta norma habla de facultades que puede realizar el juez en la etapa intermedia, y efectivamente, puede cambiar la calificación de un hecho punible, pero se debe entender que sólo lo puede hacer si es que dicho pedido de calificación proviene del Ministerio Público, en virtud del art. 52 y ss del CPP, y en el caso de que así se proceda, deben realizarse otros actos procesales y tomarse más disposiciones, todas perfectamente contempladas en las normas procesales de nuestra legislación, como ser el art. 386 del CPP entre otros, por lo que se constata que no se ha coartado facultad alguna de la agente fiscal, debiéndose rechazar también este agravio, y por ende el recurso de casación. Es mi voto.
Adhesión
Altamirano Aquino
El Dr. Altamirano Aquino manifestó: Adherirse al voto de los Ministros Sindulfo Blanco y Alicia Pucheta de Correa por idénticos fundamentos compartidos.
Resuelve
Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar admisible, para su estudio y resolución, el recurso extraordinario de casación interpuesto por la Agente Fiscal V. P. R. A., contra el AI N° 33 del 21 de febrero de 2008, dictado por la cuarta sala del Tribunal de Apelación en lo Penal de Asunción. No hacer lugar, por improcedente, al recurso extraordinario de casación interpuesto por la Agente Fiscal V. P. R. A.; y en consecuencia, confirmar el auto alzada recurrido. Anotar y notificar.- Sindulfo Blanco.- Alicia Pucheta de Correa.- José V. Altamirano Aquino.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-
Recurrió¿ en casación la Agente Fiscal V. P. R. A., solicitando el reenvío de la causa a otro Juzgado Penal, para la reposición de la audiencia preliminar con relación al sobreseimiento provisional formulado a favor del procesado, a fin de que continúe el procedimiento. Contrariando el parecer de los magistrados, aseguro¿ que no se vulnero¿ ningún derecho relativo al ejercicio de la defensa. El escrito fue presentado dentro de los diez días, como lo exige el CPP en su art. 468. La representante del Ministerio Público invoco¿ como motivo el de "auto manifiestamente infundado", previsto en el inc. 3 del art. 478.
Es objeto de análisis de admisibilidad una situación objetivamente impugnable, pues se recurrió un auto que tiene la virtualidad de poner fin al proceso, con relación al imputado, en consonancia con las situaciones que desarrolla al respecto, el art. 477 del CPP. La parte recurrente ha explicado el motivo de su agravio, y ha citado la normativa aplicable. Como la presentación se realizo¿ en tiempo y forma, corresponde declarar la admisibilidad del recurso. Es mi voto.
Para tal decisión, el ad quem se apoyo¿ en el siguiente acontecer cronológico: 1) por requerimiento del Fiscal Francisco De Vargas, se formulo¿ imputación contra Patricia Elizabeth Torres Peña, por la supuesta comisión del hecho punible de producción de documentos no auténticos; 2) el mismo Agente Fiscal imputo¿ a José Segundo Velázquez, entonces Juez de Paz de Lambaré, por el tipo penal de prevaricato (art. 305 del CP); 3) el imputado compareció¿ ante el Juzgado el 28 de julio de 2006 (ver fs. 148), para la audiencia prevista en el art. 242 del CPP, luego de la cual se beneficio¿ con medidas alternativas a la prisión preventiva; 4) el Juzgado fijo¿ el 4 de enero de 2007 como fecha de presentación de la acusación. El Fiscal formulo¿ acusación contra el mismo en fecha 20 de diciembre de 2006, por el hecho punible de prevaricato.
La audiencia preliminar fue fijada para el 7 de marzo del mismo año; diligencia que fue suspendida por peticiones tanto de la defensa técnica como del Fiscal, hasta su realización el día 25 de septiembre de 2007; 5) en la Audiencia Preliminar, la Agente Fiscal Viviana Patricia Riveros Ayala solicito¿ la rectificación de la acusación, dentro del tipo penal del art. 250 inc. 1 del CP (producción inmediata de documentos públicos de contenido falso), solicitando el sobreseimiento provisional del imputado, con la justificación de que necesitaba diligencias pendientes, como ser la declaración testimonial ampliatoria de los funcionarios del Juzgado de Paz, así como el resultado del sumario abierto por la superintendencia de justicia y la copia del libro de registro de permisos de menores; 6) la defensa planteo¿ incidente de nulidad de la acusación, argumentando la violación de la oportunidad de declarar en indagatoria, según lo establecido en el art. 350 del CPP; incidente al que se opuso la representante del Ministerio Público; 7) el Juez Penal resolvió¿ la "nulidad de las actuaciones fiscales de la etapa preparatoria", el "rechazo de la acusación fiscal" y el "sobreseimiento definitivo" de José Segundo Velázquez.
La parte medular del debate pasa por dilucidar si, efectivamente, la omisión de la indagatoria del encausado en la etapa de investigación, con la consiguiente formulación de la acusación fiscal sin reparar esa situación, constituyeron o no situaciones de menoscabo en el ejercicio de la defensa material por parte del imputado, a lo cual debe sumarse el agregado posterior de un requerimiento fiscal de rectificación de acusación, considerando otro tipo penal, y de sobreseimiento provisional.
Un esbozo de las principales actuaciones recaídas, muestra que a José Segundo Velázquez se le imputo¿ el hecho punible de "prevaricato" (art. 305 del CP). Compareció¿ el Juzgado a los efectos de la citación cautelar prevista en el art. 242 del CPP, oportunidad en la que se beneficio¿ de medidas alternativas a la prisión preventiva. El entonces Agente Fiscal interviniente en el caso, Francisco José de Vargas acuso¿ por el hecho punible de prevaricato, dentro del plazo permitido. Nueve meses después, al momento de sustanciarse la Audiencia Preliminar, la Agente Fiscal V. P. R., formulo¿ una rectificación en la acusación, con el fin de que la calificación jurídica se sitúe bajo el tipo penal de producción inmediata de documentos públicos de contenido falso" (art. 250 inc. 1 del CP), y solicito¿ el sobreseimiento provisional del encausado. El incidente de la defensa técnica fue de oposición a tal posibilidad, denunciando y argumentando al mismo tiempo, sobre la violación del derecho del imputado de ofrecer sus descargos por medio de la indagatoria. Esta incidencia fue acogida favorablemente al constatarse tal situación merecedora de una nulidad insalvable, y como resultado a la vista se tiene la "nulidad de la acusación" y el sobreseimiento definitivo del imputado.
Entre otras disposiciones, el ordenamiento aplicable dispone "en ningún caso el Ministerio Público podrá formular acusación, si antes no se dio oportunidad suficiente para la declaración indagatoria del imputado" (art. 350 del CPP). En otro apartado, expone que "... serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y violación de derechos y garantías previstos en la Constitución..." (art. 166 del CPP). Con similar referencia, indica que "el derecho a la defensa es irrenunciable y su violación producirá la nulidad absoluta de las actuaciones a partir del momento en que se realice" (art. 6 del CPP). Indica además que no se podrá retrotraer el procedimiento "a etapas anteriores, sobre la base de la violación de un principio o garantía previsto a favor del imputado, salvo cuando él lo consienta expresamente" (art. 12 del CPP). El imputado "tendrá derecho a declarar y a abstenerse de declarar, como también a declarar cuantas veces quiera... Durante la investigación, el imputado declarara¿ ante el Fiscal encargado de ella" (art. 84 del CPP), y se pondrán "a su disposición todas las actuaciones reunidas hasta ese momento" (art. 86 del CPP).
De lo expuesto, lo que centra la discusión es si al imputado se le brindo¿ o no "oportunidad suficiente" para declarar. La respuesta negativa a la que arribo¿ el Tribunal de Alzada, se halla ajustada a derecho, y ello condiciona efectivamente la nulidad del requerimiento fiscal, así como la suerte del requerimiento posterior de "rectificación" de la acusación y de sobreseimiento provisional, devenidos en inoficiosos, sellando al mismo tiempo la resolución de este recurso, claramente improcedente.
En efecto, dentro del desarrollo del concepto relativo a la defensa en juicio, se pone acento en la respuesta que da el propio afectado a la imputación que se le dirige, con las facultades que la ley procesal le concede. Para esta prerrogativa es que se reglamenta el ejercicio de su respuesta verbal, en desarrollo de los principios de "derecho de audiencia" e "incoercibilidad" de su declaración. El "derecho de audiencia" implica el derecho a ser oído (art. 17 incs. 5, 7, 8 y 10 de la CN). Constituye un presupuesto básico para el imputado, al concedérsele la palabra, se encuentre en condiciones óptimas para rechazar la imputación que se le dirige o, incluso si la admite, para incorporar otras circunstancias que la neutralicen o aminoren, según la ley penal. Con ello, se verifica que conoce lo que se le imputa y que se le concedió la oportunidad de ser oído (cfr. Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, II Parte general Sujetos Procesales, Buenos Aires, 2003, p. 256; I. Fundamentos, 1996, ps. 541 y 562).
Luego de lo reseñado, se pasa a estudiar la casación realizada por la agente fiscal, extrayendo sus agravios sobre la cuestión. Así, el primero de ellos, es que 1) la cámara de apelación trato¿ de cuestión referente al art. 350 del CPP sin que el mismo sea objeto de estudio, ya que estaba planteado el sobreseimiento provisional nada más, y que no era necesario estudiar dicho articulado debido a que el art. 350 del CPP sólo se debe observar si es que hay acusación, y no es necesario cumplirlo cuando hay sobreseimiento provisional o similares; 2) alega que hay muchos medios procesales que se pueden materializar a los efectos de resguardar el Derecho a la Defensa, y no solamente la declaración indagatoria, cumpliendo así la "oportunidad suficiente" que habla la norma en cuestión. 3) Indica que el procesado conocía los hechos que se le acusaba desde el acta de imputación, siendo así prescindible la declaración indagatoria si se cambia la calificación del hecho, ya que el procesado debe defenderse de los hechos y no de las calificaciones, teniendo suficiente oportunidad para ello. Alega que los hechos de la causa son idénticos independientemente a que los tipifique como prevaricato, art. 305 del CP, o producción de documentos no auténticos, art. 250 todos del CP. 4) La cámara de apelación al tomar esa postura, impide y coarta al Ministerio Público que utilice el art. 263 del CPP.
No obstante, hay que aclarar algo importante en cuanto a que le asiste validez en un aspecto a la agente fiscal, puesto que se enlaza con el agravio siguiente, -significaría una pequeña disidencia con el voto que me antecede-, y es lo referente a cuando se puede considerar que se dio "oportunidad suficiente" para que el encausado pueda prestar declaración indagatoria. Considero que si el funcionario, entiéndase como tal el agente fiscal o el magistrado judicial, efectuó el acto procesal de señalar audiencia, notificar conveniente y personalmente al procesado de una declaración indagatoria, ya se cumplió el requisito legal, aunque solo sea efectuado esto una sola vez. Solo debe dar la oportunidad para hacerlo, aunque solo sea una vez, no es indispensable que el encausado use de ese derecho.
Siguiendo con el tercer agravio, y unido con lo declarado sobre la oportunidad suficiente, se ve que la primera parte de este agravio expresado es acorde a derecho; el encausado siempre conoció los hechos, estos no fueron modificados y el mismo no debe defenderse de las calificaciones sino de los hechos, siendo de esta manera irrelevante que declare sobre una calificación diferente que versa sin embargo sobre los mismos hechos, no modificados, ni con agregados, atenuantes o agravantes. El mismo se notificó convenientemente de los hechos fácticos y ello se realizó en la audiencia del art. 242 del CPP, obrante a fs. 148 de autos, que si bien no es el medio procesal especifico, sirvió para comunicar la existencia de hechos fácticos imputados al encausado y garantizar su derecho a la defensa.