Escobar, Nicolás y otros c. El Estado Paraguayo s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 401)

Ahora bien, los accionantes expresaron que el Estado es responsable, según la relación de hechos expuesta en el escrito de demanda, manifestando entre otras cosas: "...los miles que pedían el juicio político del entonces Presidente de la República, Raúl Cubas Grau, que al enterarse de esto, resolvió desbaratar esta manifestación por medio del uso de la violencia,...y en lugar de proteger a la ciudadanía (CN Art. 4), se alzó contra el pueblo que lo eligió y ordenó a su hermano, que acabara con los manifestantes que pedían su juicio político...Aproximadamente a las 20:00 hs., el entonces Comandante de la Policía Nacional, Niño Ruiz Trinidad Sanabria, soslayando la Constitución Nacional (Art. 9) ordenó a sus oficiales que desalojen a los manifestantes y al no lograr su cometido, ordenó el uso de la fuerza, a los agentes del ¡orden!, quienes recurrieron a la agresión física dejando cientos de heridos...Como puede verse 'las autoridades' en vez de cumplir con sus obligaciones y proteger a los ciudadanos...procedió a agredirlos y lesionarlos...Poco tiempo después, comenzaron a caer los manifestantes heridos de bala, lo que hizo que la multitud se congregara frente a la Policía para solicitar su intervención en los lugares de donde provenían los disparos, pero la ¡policía no hizo nada!, limitándose a guarecerse en el corredor del cuartel y observar cobardemente cómo sus hermanos eran baleados..." (sic).

De la exposición de hechos realizada por los Actores, surge, pues, que la categoría de daños cuyos resarcimientos reclaman debe ser ubicada en la órbita de la responsabilidad extracontractual, es decir, en la de aquellos daños producidos al margen de cualquier vinculación jurídica previa entre las partes. Se imputó al Estado el haber sido responsable de acciones y omisiones generadoras de daños físicos y psíquicos a los accionantes.

Con didáctica claridad el ad quem fue desmenuzando, en el Acuerdo recurrido, los tipos de responsabilidad que puede imputarse al Estado como persona jurídica, concluyendo que en el presente caso estaríamos transitando el territorio de la responsabilidad extracontractual derivada de acciones u omisiones ilícitas. En relación a la disquisición realizada sobre la responsabilidad del Estado, cuando en su accionar lícito causa daños a los particulares; verbigracia, en una actuación policial desarrollada en cumplimiento de su legítima función de defender la seguridad donde se produce un tiroteo y resulta herido un particular inocente, que nada tiene que ver con el hecho que dio origen a la reacción de las fuerzas policiales; opinamos que en el sub examine, esta situación no fue acreditada ni surge como hecho notorio dada las particularidades del caso. No fue alegado por los accionantes ni probado durante el juicio, que las autoridades en ejercicio legítimo de sus funciones hayan actuado regularmente en salvaguarda de la seguridad ante -por ejemplo- una multitud violenta, y que esta actuación del Estado en ejercicio de su potestad legítima de defensa en determinadas y específicas situaciones, sea la generadora de los daños reclamados, supuesto que sustenta la responsabilidad civil por actividad lícita y en donde el Estado podría responder en forma directa de conformidad con el art. 39 de la Carta Magna.

Descartada la responsabilidad extracontractual devenida de actos lícitos del poder administrador, no cabe más que calificar los hechos alegados por los accionantes, como actuaciones y omisiones ilícitas. Se demanda al Estado en forma directa, como persona jurídica, en base a la teoría del órgano. Pero he aquí que cuando se habla de "ilícitos", la responsabilidad estatal no es directa como la prevista en el art. 39 de la Ley Fundamental, sino subsidiaria de conformidad al art. 106 de la misma. El responsable directo para estos casos es el funcionario público, concordando en un todo esta última norma constitucional citada con la disposición del art. 1845 del CC.

Coincidimos, pues, con el criterio del Tribunal Inferior, en razón de que al provenir los daños de acciones u omisiones ilícitas, no cabe más que aplicar el art. 106 de nuestra Carta Magna en concordancia con el art. 1845 del CC y calificar la responsabilidad del Estado, si en este caso la tuviere, como indirecta o subsidiaria. Cabe recalcar que si el Estado no oponía la defensa de excusión -como hizo en caso de autos- hubiera asumido la responsabilidad directa por los hechos que se le imputaban, reduciéndose el problema probatorio nada más que a acreditar el nexo causal entre los daños y los actos ilícitos. La Actora, a pesar de haber dado nombres y apellidos de las autoridades del Estado a quien atribuyó el obrar ilícito, no los incluyó como demandados en la presente acción.

El maestro Alvaro Castro Estrada se refiere a la subsidiariedad de la responsabilidad estatal, sistema imperante antes de la reforma constitucional mexicana, en los siguientes términos: "Esta clase de responsabilidad es consecuencia de la apreciación de que el verdadero responsable de un ilícito civil es el funcionario público y, por tanto, sólo que éste no tenga bienes o no los tenga en forma suficiente, el Estado haría frente a tal obligación ante el particular demandante. En otras palabras, además de la necesidad de probar la culpa del funcionario público, para ver satisfecha la reparación de los daños irrogados en su patrimonio, el particular deberá también 'acreditar la insolvencia del servidor público como condición de procedencia para demandar al Estado Federal...". (Castro Estrada, Alvaro, en Responsabilidad Patrimonial del Estado, 3ª Edición, Edit. Porrúa, México, 2006, p. 197).

En otras palabras, necesariamente la Actora debía dirigir su acción en primer término contra el o los funcionario/s público/s responsable/s, para luego tener expedita, en caso de probarse su insolvencia, la acción contra el Estado. Se podría sustentar en contrario que en una situación como la sufrida por los accionantes en el "Marzo Paraguayo" la confusión imperante podría tornar imposible la identificación personal de los responsables. Frente a este argumento sostenemos que de considerarse con este derecho la parte actora, debía alegar esta contingencia y acreditarla en autos, es decir, la imposibilidad de obtener la identificación personal de los responsables. Al respecto, se trae a colación una muy interesante disposición legal del derecho comparado, que previó específicamente esta situación: el Código Civil del Estado de Jalisco (México) establece que la responsabilidad subsidiaria del Estado podrá hacerse efectiva, no sólo cuando el funcionario directamente responsable no tenga bienes suficientes, sino también cuando dicho servidor público no pueda ser identificado. (Castro Estrada, Alvaro, op. cit., p. 200). Rescatamos tan interesante normativa del derecho comparado que reglamenta en forma expresa la situación antedicha.

Nos hemos cuestionado igualmente si pueden subsumirse bajo el capítulo de la responsabilidad objetiva los hechos atribuidos al Estado, bajo el título de haber ejercido una actividad peligrosa o riesgosa como podría constituir la actuación de las fuerzas de policía. Los autores Trigo Represas-López Mesa refieren sobre la utilización de armas de fuego por parte de las fuerzas de seguridad (policiales o armadas) en caso de manifestaciones violentas, recalcando un fallo del Tribunal Supremo español: "Para dar nacimiento al deber legal del Estado de resarcir estos daños que venimos analizando, es menester que concurran algunos requisitos exigidos por el ordenamiento: la exigencia más importante es la existencia de un daño antijurídico que quien lo padece no tiene la obligación de soportar...En línea con lo anterior, debe concluirse que el deber jurídico de soportar el daño existe cuando el lesionado se ha colocado en una situación de riesgo, tomando parte voluntariamente en una manifestación ilegal y violenta, produciéndose una respuesta proporcionada en medios, modos y circunstancias por parte de las fuerzas del orden público; ello no sucede cuando la respuesta a la violencia de los manifestantes no es proporcionada en medios y modos, al utilizar la policía munición de armas de fuego, si en ningún momento se encontraron en situación de extremo peligro que justificase el empleo de armas de fuego con proyectil". (Trigo Represas, Félix A.-Marcelo J. López Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, Edit. La Ley, 2004, Bs. As., p. 67).

Como puede apreciarse, la calificación de la responsabilidad por riesgo creado en relación al poder administrador, tampoco puede ser aplicada al sub examine, pues la misma se reduce a supuestos muy restringidos y específicos, negándose en algunas legislaciones como se ha visto en la cita transcripta, que pueda extenderse esta clase de responsabilidad a manifestaciones violentas que puedan desembocar fácilmente en un enfrentamiento con las fuerzas del orden, condicionados a que los medios empleados por las fuerzas de seguridad sean coherentes, adecuados y proporcionales a la situación.

Los autores mencionados concluyen que tratándose de terceros (transeúntes) que nada tienen que ver con la manifestación o con el hecho generador de la respuesta policial, sí puede responder el Estado en base a la teoría del riesgo creado.

Independientemente de todo lo hasta aquí expresado, coincidimos igualmente con el ad quem en que las inconductas atribuidas por la Actora a los agentes policiales no fueron mínimamente acreditadas en autos. Estas inconductas, consistentes en acciones y omisiones, serán examinadas en forma separada a fin de ordenar mejor la exposición.

En relación al actuar ilícito, se acusa al Estado de recurrir a la agresión física para herir a los manifestantes; y a determinadas autoridades, de haber emitido las órdenes de reprimirlos en forma violenta, causando con esta actitud los daños físicos y morales que son hoy objeto de reclamación. Pero resulta que en autos no se ha probado siquiera que las agresiones provenían de quien fuera imputado (el Estado, a través de sus agentes de policía). Muy exiguo resultó el aporte probatorio de los testigos, quienes al momento de ser interrogados sobre qué había sucedido a los actores los días señalados y si podían describirlo, dieron cuenta de que los mismos sufrieron, en algunos casos, heridas, y en otros, impactos de bala, pero sin especificar en modo alguno de quién o quiénes provenían los ataques ni identificar a los autores de los disparos (María Elena Adelaida Cáceres de Scappini, fs. 178; Rubén Eugenio Scappini Báez, fs. 179; Alberto Ynsfrán Ruiz, fs. 180; Rubén Benítez Wointschach, fs. 181; Arnaldo Andrés Orué Galeano, fs. 182).

En la Absolución de Posiciones, el Actor Sr. Lucio Ramón Miret Ruiz Díaz (fs. 212), manifestó en la séptima posición que no pudo divisar a las personas que presuntamente dispararon porque había mucha oscuridad. En la octava posición, declaró que en los videos pudo ver que eran Walter Gamarra y compañía. En igual tesitura, absolvieron el Sr. Elvio Modesto Suárez (fs. 213), quien manifestó en relación a las personas que le dispararon, que las vio pero es muy difícil identificarlas (7ª posición); el Sr. Manuel Orué Galeano (fs. 216) refirió que era imposible identificar a los agresores, debido a la cantidad de personas que había y por el disturbio y los petardos (7ª posición). Por su parte, el Sr. Horacio Rafael Scappini (fs. 217) dijo que los disparos provenían del Ministerio de Agricultura más o menos y que no conocía las características físicas de las personas que le dispararon (7ª y 8ª posiciones); el Sr. Arturo Oscar Guillén (fs. 218), declaró desconocer a los agresores y que por el transcurso del tiempo no los podía identificar (7ª y 8ª posiciones).

No fue probado, en consecuencia, ni siquiera el nexo causal entre los ilícitos imputados a la parte demandada y los daños sufridos, pues no se ha acreditado en definitiva que las balas y agresiones provinieron de los agentes policiales.

Ahora bien, en relación a la conducta omisiva atribuida al Estado, se acusa al mismo de no haber actuado en defensa de los manifestantes y de no haber intervenido para frenar las embestidas del otro grupo agresor. Al respecto, debemos ubicarnos necesariamente en el contexto de aquellos días tan funestos para toda la República. Fueron jornadas en las que reinaron la inseguridad e inestabilidad, por lo que se debe analizar objetivamente hasta dónde es factible exigir una conducta determinada a los agentes de policía. Coincidimos también en este punto con el ad quem, que calificó la responsabilidad del Estado como de medios y no de resultado, debido a que la función de la policía es la de preservar el orden público legalmente establecido de conformidad con el art. 175 CN. Excede a sus funciones la de asegurar a como de lugar la vida y la integridad de las personas en situaciones tan anómalas y trágicas.

Para que una conducta omisiva sea generadora de responsabilidad, debe existir necesariamente una relación de causalidad entre el resultado dañoso y la omisión, de forma tal a tener la certeza de que la abstención de la conducta debida fue la causa o el factor determinante para la realización del daño. En este sentido, el autor Trigo Represas expone: "En un fallo santafesino se indicó que en materia de responsabilidad del Estado, debe mediar una relación de causalidad adecuada entre la acción o la omisión y el daño, en tanto requisito ineludible, imprescindible e inexcusable. Dicha causalidad debe ser única, directa, inmediata -de causa a efecto- y exclusiva, efectiva y posible, con gravitación absoluta, relevante, esencial y suficientemente demostrada o comprobada a la luz de las reglas existentes en la materia" (Trigo Represas-López Mesa, op. cit., p. 125).

Nos preguntamos, pues, si en el caso que nos ocupa, la intervención de la Policía en medio de dos bandos encolerizados que coparon la plaza durante aquellos días, hubiera podido evitar todo tipo de lesión entre los manifestantes. En otras palabras: ¿Fue o no determinante la conducta omisiva imputada a la Policía de forma tal a asegurar que el resultado directo de esta abstención fueron los daños sufridos por los Actores? Se impone la respuesta negativa.

En síntesis, habiendo la parte demandada opuesto expresamente al progreso de esta demanda la defensa prevista en el art. 106 de nuestra Carta Magna, ante la falta de identificación de los funcionarios que podrían ser en definitiva los responsables directos de los ilícitos dañosos, corresponde rechazar la demanda por falta de legitimación pasiva.

Por estas breves consideraciones, corresponde confirmar el Ac. y Sent. N° 105 de fecha 19 de septiembre de 2006. Las costas en esta Instancia deben imponerse en el orden causado debido a que el caso fue objeto de interpretación jurisdiccional.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse al voto del preopinante por los mismos fundamentos.

El Dr. Garay manifestó: En el caso aquí juzgado existió razón probable para litigar, por lo que -en estricto Derecho- corresponde imponer costas en el orden causado, en observancia de los arts. 193, 205 y concordantes del CPC.

César Garay nos ilustra: "Las causales que pueden justificar la exoneración serían éstas: el allanamiento (no tardío), la necesidad de un pronunciamiento judicial (acción de divorcio), vencimiento recíproco (por su orden, o proporcionalmente, admitiéndose la compensación si la demanda y la reconvención prosperan o si ambas rechazadas), la razón fundada para litigar (incertidumbre del hecho, ignorancia de la verdad, etc.), la controversia de difícil solución (porque la jurisprudencia no es uniforme y hay divergencia en la doctrina), la aplicación de Ley nueva (cuya interpretación es aún indecisa), la prescripción (el perdedor ejercía válidamente su derecho), la divergencia por culpa de un tercero (porque no es el hecho de una de las partes en que da lugar al pleito), el Ministerio Público (cuando ejerce la acción pública o desempeña el cometido que la Ley le asigna)" (Técnica Jurídica, T. I, Segunda Edición, p. 332).

"Piensa Jofré que "la eximición de costas debe fundarse en razones especiales" que, para nosotros, ellas deben buscarse en primer término en la conducta del vencedor y no en la del vencido, y en segundo lugar cuando la buena fe del vencido es patente" (Ibídem).

"Tras recordar que, según el precepto, la condena en costas es la regla y la exoneración el caso excepcional, Fernández comenta: Es poco científico imponer al Juez la obligación de condenar en costas sin tener en cuenta la razón probable para litigar, sobre todo en el juicio ordinario, pero en la práctica "sólo por excepción pueden cometerse injusticias, ya que en casi la totalidad de los juicios el vencido ha obrado contra derecho", y el principio se atenúa por la doctrina y la jurisprudencia interpretando la palabra vencido como sinónima de derrotado por completo, después de haber oposición; y por tanto, siempre que alguna de sus pretensiones hubiese prosperado, las costas se imponen proporcionalmente -cada uno es vencido en forma parcial- o bien en el orden causado; si prospera la demanda solo en parte, las costas a cargo del vencido se determinan en proporción a lo que se le condena a pagar; y entendemos que el Juez solo deberá exonerar de las costas cuando sea muy considerable la razón para litigar, y que no es suficiente la consabida frase "por no encontrar méritos para imponerlas" que sirve para cubrir los mayores abusos y arbitrariedades (Casarino, Castro, de la Colina, Jofré, Parody)" (Ibídem).

"Las causales de exoneración -discurre Fernández- deben apreciarse en cada caso, pero Caravantes, Jofré, de la Colina, etc., dan algunas reglas generales que comprenden, entre otras, las cuestiones de derecho complicadas y difíciles, las leyes nuevas que carecen de jurisprudencia definida, el apoyo de la anterior jurisprudencia, el éxito de la prescripción, o cuando se prueban los hechos con testigos que son luego rechazados no por sus dichos sino por sus personas, o cuando el demandado se allana al contestar, salvo que hubiese incurrido en mora o que por su culpa haya dado lugar a la reclamación" (Ibídem).

A más de aquella inexpugnable motivación, cabe rememorar que esta Magistratura -invariablemente- juzgó siempre en el sentido propuesto por el preopinante quien hizo prevalecer la responsabilidad subsidiaria del Estado en pleno y cabal cumplimiento de los arts. 106 de la CN y 1845 del CC. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial. Resuelve: Desestimar el Recurso de Nulidad interpuesto. Confirmar el Ac. y Sent. N° 105, de fecha 19 de septiembre de 2006, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Tercera Sala. Imponer las costas en el orden causado. Anotar, registrar y notificar.- Raúl Torres Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- César Antonio Garay.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cáceres.-