Sumense, Herminio c. Empresa de Transportes Trans-Efib SA y Otros (Ac. y Sent. N° 685) s/ Indemnización de Daños y Perjuicios

El art. 1834 del CC establece: "Los actos voluntarios sólo tendrán el carácter de ilícitos: a) cuando fueren prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales, u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente. Quedan comprendidas en este inciso las omisiones que causaren perjuicio a terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido; b) si hubieren causado un daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de ocasionarlo; y c) siempre que a sus agentes les sea imputable culpa o dolo, aunque se tratare de una simple contravención". El Código de Fondo -referente a la responsabilidad por hecho ajeno- en el art. 1842 reza: "El que cometiere un acto ilícito actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la responsabilidad de éste. El principal quedará exento de responsabilidad si prueba que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito". A su vez, el art. 1846 del mismo Cuerpo Legal -Capítulo de la responsabilidad sin culpa- norma: "El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder". El art. 1847 del CC regla: "El dueño o guardián de una cosa inanimada responde del daño causado por ella o con ella, si no prueba que de su parte no hubo culpa, pero cuando el daño se produce por vicio o riesgo inherente a la cosa sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. El propietario o guardián no responderá si la cosa fue usada contra su voluntad expresa o presunta".

"En la responsabilidad sin culpa se responde por la actividad o profesión que crea un peligro por los medios empleados, respondiendo por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por cuyo hecho no debe responder. El Dr. Hassel Aguilar Sosa, en su libro "Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil de Uso del Automotor", pág. 20, expone: "La ley parece ser muy clara. El solo hecho de poner en movimiento una máquina, como un automóvil o un vehículo de transporte público, estará creando un peligro, un riesgo, que obliga al titular o tenedor a responder por el daño que ha causado. El que crea un peligro con su actividad o profesión, por la naturaleza de ellos, o por los medios empleados, responde por el daño causado. Es la aplicación cruda de la teoría de la responsabilidad objetiva o riesgo creado. No se entra a indagar si el autor obró o no con dolo o culpa, el solo hecho de haberse producido el accidente implica la responsabilidad del causante del hecho, a menos que él pruebe o justifique que el accidente se produjo por "fuerza mayor" o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero, por cuyo hecho no debe responder". "El propietario de un vehículo que por su culpa accidenta a un transeúnte por no cumplir las reglas de tránsito no sólo debe resarcir los gastos, daños y perjuicios que de inmediato provocara el accidente, como ser curaciones, pérdida de trabajo, sino además las mediatas previsibles como ser la incapacidad sobreviniente que le pudiera dejar secuelas al accidentado" (Miguel Ángel Pangrazio, Código Civil Paraguayo Comentado, Libro Tercero, Editora Internacional, ps. 929, 930, 936).

En este estadio, corresponde estudiar los fundamentos de los "Agravios" en cuanto a la falta de culpabilidad de la accionada y los daños en la niña, víctima del accidente de tránsito acaecido, según constancias del Juicio.

Se coteja el material probatorio en el sub-judice, iniciando con el Parte Policial elaborado con ese motivo, que copiado en uno de sus segmentos dice: "Las averiguaciones practicadas por personales de esta Comisaría, Sub Oficial 1° OS Marcial Núñez, con los testigos presenciales del hecho, José Crispín Cuevas, Brasilero, casado, 38 años, domiciliado Nueva Esperanza y Osvaldo Freise de Caballero, Brasilero, casado, 58 años, con Carnet de Migración N° (...), domiciliado Nueva Esperanza, el accidente se produjo en la siguiente forma, el camión Cisterna circulaba por la Ruta Súper Carretera Itaipú dirigiéndose de la Comunidad Kumandakai a la Ciudad de Hernandarias, con una velocidad prudencial, de Norte a Sur, momento que la menor Solange caminaba con su padre al costado de la Ruta en sentido contrario, tomada de la mano del Padre, en un descuido la menor se zafó del Padre y cruzó imprevistamente la Ruta, sin que el Padre pudiera atajarla, ínterin fue chocada por el Camión Cisterna en mención arrojándole al pavimento de cuya consecuencia la menor sufrió lesiones, inmediatamente fue auxiliado por conductor del Camión trasladándole al Sanitario la Fe de esta Ciudad, donde recibió curaciones, y luego fue derivada al Hospital Área 2 de Ciudad del Este para mejor atención Médica, fue llevada por propio conductor de dicho Camión" (fs. 43 de los Autos principales y fs. 2 de la Carpeta Fiscal).

Según ese documento fueron testigos presenciales José Crispín Cuevas y Osvaldo Freise de Caballero, quienes narraron los hechos al Sub-Oficial interviniente Marcial Núñez, quien labró Acta. De las demás pruebas surge que los ya mencionados -supuestos testigos presenciales- José Crispín Cuevas y Osvaldo Freise de Caballero prestaron declaración testifical en Sede Fiscal, a estar por las Actas de fs. 63 y 64 de la Carpeta Fiscal (prueba instrumental admitida en período probatorio, que se halla adjuntada al Expediente por cuerda separada). Según la razón de sus dichos, los declarantes el día que ocurrió el hecho se encontraban en el almacén de Osvaldo Freise de Caballero, almorzando y viendo televisión, cuando escucharon un ruido y salieron viendo a la menor atropellada tendida al costado del asfalto.

Del estudio del Parte Policial y las testificales de José Crispín Cuevas y Osvaldo Freise de Caballero se aprecia que no fueron testigos visuales del momento en suceder el accidente, pues como ellos mismos expusieron en sus declaraciones se encontraban almorzando y viendo televisión; y primeramente escucharon ruido que los hizo salir del almacén, viendo a la niña tendida al costado del asfalto. En tales condiciones, fueron oyentes a posteriori del accidente; pero no del momento en el cual sucedió, pues mal podría escuchar el ruido producido por el impacto y ser testigo presencial del mismo. Es así que esos dichos son muy débiles, inverosímiles e incompletos, pues de lo declarado surge que no fueron testigos presenciales del hecho.

Para la apreciación de una testifical, es indispensable que el testigo exprese las circunstancias por las cuales el hecho llegó a su conocimiento. La razón de sus dichos debe ser objetiva, lógica, verosímil, congruente, razonable, imparcial, veraz y carente de vicios para su credibilidad conforme a la Sana Crítica del juzgador.

La Jurisprudencia consignada por Hernán Daray en su obra Accidente de Tránsito I, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, ps. 524, 527/7, 531, enuncia: "El testigo no presenció el momento del hecho por cuanto si primero sintió el golpe y después miró, mal pudo advertir cuál de los conductores fue el que actuó como agente activo en la colisión" (CnespCivCom, Sala I, "Dieléctrica Sca c/ Romero, Ángel s/ sumario). "Si el hecho que determina la atención del testigo es el ruido, no se advierte cómo se produce éste antes del embestimiento, es decir cuáles son los elementos que contactan entre sí y producen el ruido; por el contrario, el ruido debe ser no anterior sino posterior al impacto y en consecuencia no es posible escuchar ruido y ver el momento del impacto". (CnespCivCom, Sala I "Martínez, Jorge D. c/ Vera, Arnaldo A. s/ sumario). "Los dichos de los testigos no son útiles para indagar sobre la mecánica del accidente, pues ambos declararon en la causa penal que no vieron el hecho, dijeron haber oído un fuerte ruido y que luego dirigieron su vista al lugar de donde provenía" (CnespCivCom, Sala III, "Colear, Luis c/ Carames, Daniel A. y otros s/ sumario).

Igualmente se diligenciaron las testificales de Fernando René Díaz Britos -propuesto por la demandada- (fs. 159 de los Autos principales) y Verónica Katcharowaski (fs. 62 de la Carpeta Fiscal), por lo que dichas declaraciones deben ser examinadas conforme discernimiento, objetividad, razonamiento y Sana Crítica de la Magistratura.

El testigo Fernando René Díaz Britos al ser preguntado por el conocimiento de las Partes y demás generales de la Ley (segunda pregunta del interrogatorio de fs. 158) expresó: "que es pariente de uno de los directivos de la Empresa Virgilio Britos, es sobrino del mismo". A la cuarta pregunta dijo: que si tenía conocimiento del accidente ocurrido "y aclaró que él también estaba en el camión con el Sr. Alegre, el camión estaba viniendo de Saltos del Guairá a Hernandarias, de repente la niña Solange cruzó la ruta más o menos en Nueva Esperanza, el padre estaba hacia un lado y una señora hacia el otro lado, la nena cruzó hacia el señor y la señora le grito para que no cruce pero ya salió, y el Sr. Alegre quiso desviarse de la niña pero ella quería volver junto a la señora y fue ahí cuando el señor Alegre le agarró a la niña". Preguntado por la velocidad que conducía Alegre, dijo: "que se estaba yendo a 70 km. por hora más o menos". Preguntado si la víctima fue socorrida después del accidente dijo: "que un señor le alzó en su auto y también el mismo se fue (Fernando Díaz) y no se acuerda si el Sr. Alegre también se fue en ese momento, pero se fue después".

Estudiada la declaración de Fernando René Díaz Britos resultó que preguntado por el conocimiento de las Partes y demás generales de la ley expresó ser pariente de uno de los Directivos de la Empresa demandada, por lo que la objetividad de su declaración podría estar afectada debido a estar comprendido en las Generales de la Ley.

"Los lazos de familia restringen la atendibilidad de la prueba testimonial, cuando se tienen con una de las partes pero no entre ellos, dado que esa circunstancia no figura dentro de las generales de la ley previstas en el ordenamiento ritual. CnespCivCom, Sala VI, "Santaro, Gerardo c/ Dusserre, René s/ daños y perjuicios" (Accidente de Tránsito I, Hernán Daray, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, p. 538).

La declaración de Verónica Katcharowaski obra a fs. 62 de la Carpeta Fiscal, quien manifestó: "que el día en que ocurrieron los hechos, la compareciente, el padre de la menor y la menor se iban caminando sobre la Ruta en dirección al trabajo del señor Herminio, y al llegar en frente, la compareciente continuó a unos diez metros, mientras que el padre y la menor se preparaban para cruzar la calle cuando la compareciente se dio la vuelta a mirar y vio que venía un camión en alta velocidad, por lo que gritó llamándole a la menor, pero ya en vano, ya que la misma sin que su padre se de cuenta salió en frente al camión, cuyo chofer intentó frenar pero por la alta velocidad que venía fue imposible chocando a la menor". En las circunstancias señaladas cabe apreciar la verosimilitud de esa deposición. Es así que según la razón de sus dichos y en particular las explicaciones dadas respecto al conocimiento de los hechos a través de su sentido de la vista debe ser atendible por las características de convicción que expuso en Fiscalía.

A fs. 173 obra la Confesoria de Atilio Esteban Alegre Esquivel (chofer de la Empresa accionada). A fs. 8 de la Carpeta Fiscal la declaración indagatoria del mismo expresando: "cuando el compareciente conducía un camión cisterna en dirección a Ciudad del Este a unos dos kilómetros antes de llegar a la Ciudad de Nueva Esperanza, a una velocidad aproximada de 50 a 60 km. por hora, momento en que se percató de que una menor en compañía de un mayor sin identificarlos venían en sentido contrario al que él conducía, momento en el que la menor cruzó corriendo la ruta en forma intempestiva y apareció delante del camión. Manifestando el compareciente que realizó unas maniobras para evitar atropellar a la menor, frenando el vehículo, pero fue totalmente imposible arrollarla, golpeándose la menor en la parte frontal del vehículo".

"La imposibilidad de evitar el hecho importa -salvo prueba en contrario- que el demandado no conducía con la prudencia y dominio que las circunstancias del tránsito exigían. CnespCivCom, Sala I, "Dunda, Alberto A. c/ De Virgilio, Rubén y otro s/ daños" (Accidente de Tránsito I, Hernán Daray, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, p. 190).

Comparadas la Absolución de Posiciones de Atilio Esteban Alegre Esquivel y el testigo propuesto por la demandada Fernando René Díaz Britos (quien lo acompañaba al momento del accidente) hay contradicciones en cuanto a la velocidad con que conducía el vehículo Alegre Esquivel, ya que éste manifestó que la velocidad era entre 50 y 60 km. por hora y el testigo dijo que la velocidad era de 70 km. por hora aproximadamente, entre otras discrepancias, conforme lo hizo notar el preopinante ad quem a fs. 236 vlto. Con relación a la velocidad que el conductor del vehículo mantenía, no probó fuese lenta ya que las declaraciones de los mencionados no son congruentes.

A fs. 154 glosa la confesoria de Herminio Sumensse (padre de la niña accidentada), conforme pliego obrante a fs. 153. En la Tercera Posición aseveró que el camión apareció cuando la niña ya estaba en la vereda. A la quinta posición (en su última parte) dijo que el camión salió de la ruta, subió a la banquina y agarró a la niña. Estudiando la Absolución de Posiciones de Herminio Sumensse nos encontramos con que la niña ya estaba al otro lado de la banquina y que el exceso de velocidad con que el chofer del camión conducía hizo que perdiera el control del mismo al ver cruzar a la niña y subiera a la banquina una vez que ella ya había cruzado y la arrolló, situación ésta que le es imputable objetivamente por la falta de previsión en la forma de conducir y no al padre de la víctima, razonablemente, al menos.

Adviértase que corresponde juzgar cual es el sujeto culpable en el aciago accidente de tránsito que suscitó el presente entredicho legal. Es así que estudiadas las probanzas rendidas, la declaración de Verónica Katcharowaski, única testigo hábil por los fundamentos ya indicados, quien expresó que si bien "la niña cruzó la calle, el vehículo conducido por el chofer de la Empresa Demandada venía a una alta velocidad, quien intentó frenar pero por la alta velocidad en la cual venía fue imposible, chocando a la menor". Valorando todas las pruebas de convicción, razonamiento lógico, prudencia y el enunciado de la Sana Crítica, se concluye que la velocidad con la cual conducía el chofer de la Empresa Demandada Transp-Efib produjo el irreparable daño a la niñita, pues el riesgo creado por el exceso de velocidad -según verdad jurídica obtenida a través del estudio de las pruebas- al conducir el chofer le impidieron frenar a tiempo y no alcanzar a la niña y arrollarla. Si el conductor hubiese ido a velocidad prudencial (como sostuvo y no demostró) podría haber evitado el atropello a la infanta. Recuérdese que el que comete un acto ilícito, actuando bajo la dependencia o con autorización de otro, compromete también la responsabilidad de éste.

En el sub examine la Empresa de Transporte Transp-Efib no puede quedar exenta de responsabilidad pues no probó en forma fehaciente que el daño se produjo por culpa de la víctima o por caso fortuito. Entiéndase que en este tipo jurídico, conforme al art. 1842 del CC, se invierte la carga de la prueba. La accionada debió demostrar en forma cierta e irrefutable lo invocado por ella (la culpabilidad de la víctima, de un tercero o fuerza mayor), a través de todas las probanzas admisibles, recurriendo incluso a las periciales de carácter técnico o a la reconstrucción de los hechos, no ofrecidas. A su vez, por la circunstancia de la velocidad con la que conducía el chofer -por los indicios y estudios de las pruebas- nos encontramos con el "Principio del riesgo objetivo creado" también enunciado en el art. 1846 del mismo Código, pues él creó peligro con su conducción y no pudo controlar el vehículo, no habiendo demostrado fuerza mayor o que el arrollamiento fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero (su padre) por lo que legalmente responderá del daño causado. La Empresa Transp-Efib -como dueña del vehículo- deberá responder por las lesiones irreversibles a la niña Solange Campos Sumensse de conformidad al art. 1847 del CC y las demás normativas indicadas, por los fundamentos explicitados.

En ese orden de apreciaciones concierne juzgar la existencia de "daño" en la víctima, la niña Solange Campos Sumensse y la magnitud de aquel.

El art. 1835 del CC expresa: "Existirá daño, siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión. La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causados por el acto ilícito. La acción por indemnización de daño moral sólo competerá al damnificado directo. Si del hecho hubiere resultado su muerte únicamente tendrán acción los herederos forzosos".

"Se ha dicho que desde una perspectiva objetiva, el daño se define como el menoscabo que, a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado, sufre una persona, ya en sus bienes vitales naturales, ya en su propiedad, ya en su patrimonio. Esta noción del daño adquiere virtualidad en el ámbito de la responsabilidad civil, cuando existe un sujeto a quien la ley le atribuye el deber de resarcir dicho daño, pues quedan fuera de ese campo todos aquellos perjuicios que no puedan ser imputables a otro. De esa manera la noción de daño se integra estructuralmente con la obligación y derecho subjetivo o interés legítimo, dado que en definitiva la víctima dañada, en razón del perjuicio, puede obtener coactivamente de otra persona la indemnización del detrimento sufrido". Sostiene Mosset Iturraspe que: "conviene recordar que la relación de causalidad es un presupuesto de la responsabilidad civil, teniendo dicho ámbito vinculaciones indudables con la problemática que plantean los accidentes de tránsito. El resarcimiento en que se traduce esa responsabilidad puede comprender a todas las consecuencias dañosas del obrar del agente, sin límite ni restricción alguna, por más remotas o alejadas que ellas sean, bastando la demostración de algún vínculo o relación de causalidad". (Accidente de Tránsito II, Hernán Daray, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, ps. 1 y 6/7).

En el presente caso la Parte actora reclamó los rubros indemnizatorios referentes a daño emergente, lucro cesante y daño moral.

En lo que respecta a la existencia del daño en la integridad física de la pequeña Solange Campos Sumensse, como consecuencia de lo acontecido, no caben dudas ni hay lugar a equívocos que se demostró fehacientemente según probanzas irrefutables.

Con el escrito inicial de la demanda, como en las compulsas de la Carpeta Fiscal Penal, que fue admitida con carácter de prueba documental, obran las constancias y certificaciones médicas de las consecuencias por las severas lesiones que afectan gravemente las saludes físicas y mental de una niña de apenas 10 años de edad, quien a estas horas contaría aproximadamente con 15 años y estaría en la plenitud de su adolescencia. Las pruebas instrumentales se individualizan como: I) Informe de la Clínica del Diagnóstico San Jorge, en el cual consta que la niña fue sometida a estudios especializados de Tomografía Computarizada del Cráneo, que consignó se encontró hematoma intraparenquimatoso en el hemisferio cerebral derecho, con inundación hemorrágica de los ventrículos telecefálicos y la cisterna cuadrigeminal (fs. 2); II) indicaciones del Centro de Emergencias Médicas que describen el grave estado de salud al momento del ingreso de la niña a dicho Centro Médico (fs. 3), haciendo referencia al daño neurológico en la paciente; III) la constancia emitida por el Centro Médica Privado Materno Infantil en fecha 8 de Enero del 2002, que entre otras declaraciones expresó: "La paciente Solange Sumensse, de 10 años de edad, sexo femenino fue traída a este Centro Asistencial en fecha 06/12/01 con antecedentes de politraumatismo por accidente de tránsito, sufrido aproximadamente 7 hs. antes, habiendo pasado previamente por dos centros de atención. Según la nota de remisión, adoptando postura de descerebración. Al examen físico ingresó en coma, con Glasgow 6/15, siendo 1 para la respuesta ocular, 1 para la verbal y 4 para la motora. Pupilas iguales, centrales, simétricas y reactivas, capacidad para la movilización de los 4 miembros. En TAC de cráneo se observaron múltiples sangrados a nivel cerebral: en núcleos de la base derechos, 4° ventrículo, cisternas de la base y a nivel de la fosa posterior sin efectos de masa" (fs. 4/5). A fs. 7 consta la publicación realizada por el Diario Vanguardia (en Ciudad del Este) el 11 de Febrero del 2002, observándose el deplorable estado en el cual se encontraba la menor víctima con posterioridad al accidente; IV) en la Carpeta Fiscal -a más de las instrumentales mencionadas- obran las de fs. 3, el informe remitido por el Centro Médico Privado Materno Infantil al Agente Fiscal en lo Penal de la Unidad N° 5, Abogado J.C.Y.O. en el cual describió el estado de gravedad en que se encontraba la niña y las secuelas neurológicas importantes que ello ocasionaría, describió hipertonía muscular generalizada con predominio de la musculatura extensora (fs. 86 - Carpeta Fiscal).

No olvidemos que al momento de trabarse la litis no constituyó controversia el grave estado de salud de la niña con posterioridad al accidente. Las instrumentales acompañadas con el escrito de la demanda referentes a los partes médicos no fueron refutados. Prueba de ello consta a fs. 75 del escrito de contestación de traslado de la Acción, donde la Empresa de Transporte demandada, a través de su representante convencional, manifestó textualmente cuanto sigue: "... se detectó el lamentable cuadro de descerebración, tal como consta en los Certificados médicos obrantes en autos"; lo cual conlleva e implica aceptación de la magnitud del daño y consentimiento referente a las pruebas médicas. No existió cuestionamiento respecto a la Carpeta Fiscal como prueba instrumental -donde se encuentran glosadas las mismas instrumentales que en el Juicio indemnizatorio- por lo que a estas horas mal podría la Empresa demandada cuestionar la validez de dichas pruebas y poner en duda las consecuencias dañosas del accidente de tránsito. Con respecto a la salud mental de la niñita Solange, con anterioridad al fatídico arrollamiento, los demandados jamás aportaron prueba alguna que en verdad jurídica sea demostrativa que la víctima sufría trastornos mentales, por lo que dicha hipótesis es totalmente inviable e inadmisible.

Con las pruebas indicadas, que no fueron objeto de cuestionamiento en el momento procesal oportuno, quedaron demostrados a plenitud los daños y perjuicios sufridos por la niña Solange Campos Sumensse en sus aspectos físico y mental, daños neurológicos con secuelas importantes a nivel de razonamiento, capacidad de pensar, movimiento, habla, etc., que como se indicó en uno de los partes médicos representan secuelas neurológicas muy graves. Así también se demostró que dichos daños se produjeron por culpa objetiva del demandado y que fueron consecuencia inmediata del accidente de tránsito protagonizado por el dependiente de la Empresa Transp-Efib, conductor Atilio Esteban Alegre Esquivel, con el vehículo de aquella.

Recordemos que el atropello dañó considerablemente la integridad física, mental, emocional, afectos, con desmedro ya sufrido en bienes espirituales, cognoscitivos y en la capacidad intelectual de la niña Solange, que a estas horas podía encontrarse en la plenitud de su vida con el desarrollo pleno de su persona en todos los aspectos: buena salud física, estado emocional conforme a las características propias de cada etapa de su vida, sus afectos, posibilidad de evolución estudiantil e intelectual, capacidad de trabajo y vida útil promedio, que se encontraron totalmente truncados por el fatídico accidente acaecido, a más del dolor emocional que dichas circunstancias acarrean a una Familia (padres, hermanos, abuelos, parientes, amigos, etc.) y los gastos que representan el mantenimiento de la víctima dañada, con la correspondiente recuperación y rehabilitación de ella, si llegara a ser posible en términos científicos.

Coincido en el juzgamiento del ad quem que se demostró en Juicio la magnitud del daño infligido y sufrido por la menor -consecuencias inmediatas- según lo expresado en párrafos precedentes. Pero a ojos vista por la gravedad del daño neurológico sufrido, las consecuencias pueden dejar secuelas irrecuperables en todos los aspectos de la niña accidentada.

El art. 452 del CC regla: "Cuando se hubiese justificado la existencia del perjuicio, pero no fuese posible determinar su monto, la indemnización será fijada por el juez".

Por los razonamientos aludidos, de conformidad a las probanzas enunciadas, la Sana Crítica, más todas las previsiones del Código Civil referentes a la materia, reflexiono que la Indemnización de Daños y Perjuicios que engloban los tres aspectos daño emergente, lucro cesante y daño moral debe quedar establecida en la suma de Guaraníes doscientos millones (Gs. 200.000.000), más los intereses legales correspondientes desde el inicio de la Acción, con expresa mención que la Letrada de la Parte Actora consintió dicho monto.

En las circunstancias razonadas y explicitadas, según las Normas Jurídicas aplicadas, corresponde confirmar el Acuerdo y Sentencia Número 82, con fecha 8 de Agosto del 2005, dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción Judicial de Alto Paraná y Canindeyu. En lo que respecta a las Costas, imponer a la perdidosa en virtud de lo dispuesto por los arts. 192 y 205 del CPC. Es mi voto.

El Dr. Torres Kirmser manifestó: Que en el caso de autos se discute la responsabilidad por daños causados a una persona en un accidente de tránsito, específicamente, los daños a una menor de edad por un camión de carga, de propiedad de una empresa de transportes, guiado por un chofer profesional.

Es necesario apuntar que la responsabilidad civil puede tener diversas variantes, de las cuales las principales son la responsabilidad subjetiva y la objetiva. En la responsabilidad subjetiva el deber de responder por el daño está condicionado a la demostración de la concurrencia de culpa o dolo en el actuar del agente dañoso. La responsabilidad objetiva es aquella en la cual el derecho atribuye la responsabilidad del daño producido como consecuencia del riesgo de una actividad al titular del emprendimiento, o cuando atribuye la responsabilidad del daño causado con una cosa inanimada al propietario de la misma, independientemente de las consideraciones sobre la existencia de culpa en el actuar de los agentes.

En suma, es notorio que el caso que nos ocupa se subsume en el supuesto de la responsabilidad objetiva por el daño causado con una cosa riesgosa (camión de carga). Por ende, una vez demostrado el hecho dañoso y su consecuencia, el perjuicio, corresponde al demandado demostrar la culpa exclusiva de la víctima en la producción del hecho dañoso, o que éste se debió al acto de un tercero por quien no deba responder u otras causas eximentes previstas en el ordenamiento positivo.

En este orden de ideas, la parte demandada alegó que la víctima intentó cruzar la ruta en forma súbita e imprevista. Corresponde, pues, analizar si tal circunstancia se halla demostrada en autos y si representó tal entidad que pueda excluir la presunción legal establecida contra el demandado como consecuencia del riesgo propio de la cosa.

La demandada alegó que la menor de edad perjudicada cruzó la capa rodamiento sin el acompañamiento de su guardador. Expresó que ello surge de la declaración testifical de Fernando René Díaz Britos, obrante a fs. 159 de autos; de la declaración de Verónica Katcharowaski, obrante a fs. 62 del Cuaderno de Investigación Fiscal; y de la propia declaración del padre de la víctima y accionante a fs. 142.

Sobre estas declaraciones, debemos apuntar que el testigo Fernando René Díaz Britos manifestó ser sobrino de uno de los directivos de la empresa demandada, hecho que resta credibilidad a sus dichos. En forma concreta, creo que la estimación de la velocidad a que circulaba el camión podría hallarse viciada por la parcialidad del testigo, quien reconoce que la velocidad podría ser mayor inclusive a los 70 km/h. esta declaración, a pesar de lo mencionado aporta un elemento indiciario de que la menor habría cruzado la ruta sin que su guardador hubiera tomado las diligencias necesarias.

Esta presunción se ve fortalecida con la declaración de Verónica Katcharowaski, obrante a fs. 62 del Cuaderno de Investigación Fiscal, que si bien carece de plena fuerza probatoria por disposición del art. 281 del CPP, es un indicio de que la niña cruzó la capa del rodamiento sin que su padre la haya podido detener, sobre todo analizando conjuntamente con la declaración testifical mencionada más arriba.

Finalmente, a fs. 142, el propio padre de la víctima y demandante declaró que la menor cruzó la ruta sin que él se haya percatado de ello.

Por otra parte, el demandado no demostró a cuantos metros del camión habría realizado el cruce la niña, ni a qué velocidad circulaba -por lo ya señalado sobre la parcialidad del testigo Fernando René Díaz Britos-, ni tampoco produjo prueba alguna para saber si la zona en la cual se produjo el accidente formaba o no parte de la planta urbana o cuál era la velocidad máxima permitida. No podemos dejar de resaltar que el hecho de que una menor impúber haya irrumpido sobre la capa de rodamiento implica el incumplimiento del deber de cuidado que pesa sobre el titular de la patria potestad, es decir el padre de la menor, que se hallaba presente al momento en que se produjo el accidente. Esto, sin embargo, no es suficiente como para demostrar la culpabilidad exclusiva del guardián de la víctima, pero sí debe ser considerado como una causa concomitante en la producción del siniestro cuyas consecuencias hoy nos ocupan.

El art. 1836 del CC, en lo pertinente, establece: "Si en la producción del daño hubieren concurrido su autor y el perjudicado, la obligación y el monto de la indemnización dependerán de las circunstancias, y en particular, de que el perjuicio haya sido principalmente causado por una u otra parte". Por lo previamente expuesto, considero que la responsabilidad de la parte demandada en la producción del siniestro debe ser reducida a un setenta por ciento.

En cuanto al monto indemnizatorio, la parte actora reclamó los rubros de daño emergente, lucro cesante y daño moral. Como mecanismo para considerar el quantum indemnizatorio debido por lucro cesante, la parte actora propuso el cálculo de los salarios mínimos que la menor habría de percibir durante su vida económicamente activa, criterio admitido por gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia. El daño moral es de por si evidente, ya que la menor se halla privada de desarrollar una vida normal como consecuencia del accidente. Estos dos rubros de por sí ya son suficientes como para justificar la imposición de una condena reparadora muy superior a la establecida por el Tribunal de alzada; sin embargo, el monto indemnizatorio no fue objeto de recurso por la parte actora. A pesar de lo apuntado, el demandado si expresó agravios contra la suma establecida como indemnización y conforme se ha demostrado la concurrencia de la culpa de la víctima en la producción del hecho dañoso, la indemnización debe ser reducida en la misma proporción, es decir la suma de Gs. 140.000.000 (Ciento cuarenta millones de guaraníes).

Por las consideraciones vertidas, el acuerdo y sentencia apelado debe ser modificado, y en consecuencia debe establecer la responsabilidad concurrente del demandado en un setenta por ciento para la producción del siniestro y fijar la suma de Gs. 140.000.000 (Ciento cuarenta millones de Guaraníes) como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados.

Las costas beben ser impuestas en forma proporcional, en un setenta por ciento a la demandada y en un treinta por ciento a la demandante, en todas las instancias.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Que se adhiere al voto del señor Ministro Torres Kirmser por compartir los mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial, resuelve: Declarar desierto el Recurso de Nulidad. Modificar el Acuerdo y Sentencia Número 82, con fecha 8 de Agosto de 2005, dictado por el Tribunal de Apelación, Primera Sala, de la Circunscripción de Alto Paraná y Canindeyú por los fundamentos y con los alcances previstos en el exordio de esta Resolución y, en consecuencia, condenar a la parte demandada al pago de la suma de Gs. 140.000.000 (ciento cuarenta millones de Guaraníes) en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Imponer Costas en forma proporcional, en un setenta por ciento a la demandada y en un treinta por ciento a la demandante, en todas las instancias. Anotar, registrar y notificar. César Antonio Garay.- Raúl Torres Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Sec: Karina Penoni de Bellasai.-