Peralta Ruiz, Roberto Carlos s/ Abuso sexual en niños. (Ac. y Sent. N° 1456)

El Dr. Blanco manifestó: Adherirse al voto al del Ministro preopinante, por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Benítez Riera dijo: Por el Ac. y Sent. N° 111 de fecha 16 de diciembre de 2008, el Tribunal de Apelación en lo Penal Segunda Sala dispuso: 1) Declarar la competencia de esta sala del Tribunal de Apelaciones para entender en la presente causa. 2) Declarar la admisibilidad del Recurso de Apelación Especial interpuesto por el recurrente, por los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución. 3) Confirmar la sentencia apelada, por los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución. Por su parte, la SD N° 162, dictada por el Tribunal de Sentencia integrada por Miguel Said Bobadilla, Gloria Hermosa y Oscar Rodríguez Massi, se resolvió condenar a Roberto Carlos Peralta Ruiz a la pena privativa de libertad de tres (3) años.

El Abog. S. F. por la defensa de Roberto Carlos Peralta Ruiz interpone Recurso Extraordinario de Casación contra el Ac. y Sent. N° 111 (fs. 187/197), y también en dicho escrito de interposición de recurso ha alegado en sus agravios la prescripción de la presente causa, y siendo la misma de orden público, debe ser analizada aún de oficio y como cuestión previa, por lo que antes de cualquier consideración sobre los motivos del recurso interpuesto me abocaré al estudio del plazo de duración del presente proceso considerando las reglas relativas a la prescripción de la acción penal.

En el ámbito penal la prescripción tiene que ver con una limitación al ius puniendi estatal, condicionada por la actuación del interesado, que puede ser el Estado a través del Ministerio Público o del particular afectado, en la querella autónoma (delitos de acción privada). Esa limitación está dada por el transcurso del tiempo sin actividad o sin dictarse resolución definitiva en la causa tras un periodo de tiempo establecido en la Ley o por incumplimiento de la resolución definitiva luego de transcurrido el plazo legal. Con ello se busca que la persecución de los hechos punibles tenga un límite, como garantía para el perseguido de que el proceso no durará indefinidamente, conocido como principio de razonabilidad.

Dentro de este contexto, se debe en primer término determinar cuál ha sido la calificación conferida al hecho investigado en la presente causa. Se tiene así que el Tribunal de Sentencia a través de la SD N° 162 resolvió: “... Calificar la conducta del acusado Roberto Carlos Peralta Ruiz, dentro de lo preceptuado en el art. 135 incs. 1° y 2° nums. 2 y 3 e inc. 3° del CP, en concordancia con el art. 29 inc. 1°, del mismo cuerpo legal”. En igual sentido, el Tribunal de Apelación confirmó la calificación legal realizada por el Tribunal de Sentencia.

Cabe señalar que la prescripción de la causa fue analizada en el fallo de primera instancia, examinada bajo los parámetros del Código Penal, que si bien es aplicable, la Constitución Nacional permite a los magistrados a optar por la Ley que sea más beneficiosa a los procesados según así lo dispone el art. 14: “Ninguna Ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o al condenado”. Así como también el art. 5 del CP que dispone: Aplicación de la Ley en el tiempo: 3) cuando antes de la sentencia se modificara la Ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible, se aplicará la ley más favorable al encausado”. En este contexto creo conveniente analizar la prescripción desde las perspectivas de las disposiciones de la Ley N° 3440/2008 que modificó los arts. 102, 103 y 104 del CP.

Prosiguiendo con el análisis de la procedencia o no de la declaración de prescripción planteada, resulta necesario mencionar las normas penales que determinan la conducta típica por la que fue condenado el procesado. El art. 135 del CP (Modificado por Ley N° 3440/08) dispone: Abuso sexual en niños 1° El que realizara actos sexuales con un niño o lo indujera a realizarlos en sí mismo o a terceros, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa. Con la misma pena será castigado el que realizara actos sexuales manifiestamente relevantes ante un niño y dirigidos a él, o lo indujera a realizarlos ante sí o ante terceros. 2° En los casos señalados en el inciso anterior la pena privativa de libertad será aumentada hasta cinco años cuando el autor: ... 2. Haya abusado de la víctima en diversas ocasiones; o 3. Haya cometido el hecho con un niño que sea su hijo biológico, adoptivo o hijastro, o con un niño cuya educación, tutela o guarda esté a su cargo. 3° Cuando concurran varios agravantes de los señalados en el inc. 2°, el autor será castigado con pena privativa de libertad de hasta seis años...”.

De igual manera deben considerarse las normas referentes a la prescripción establecidas en el Código Penal. Así el art. 102 (Modificado por Ley N° 3440/08) expresa: Plazos. 1° “Los hechos punibles prescriben en: 1. Quince años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de quince años o más de pena privativa de libertad; 2. Tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa; 3. En un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos. 2° El plazo correrá desde el momento en que termine la conducta punible. En caso de ocurrir posteriormente un resultado que pertenezca al tipo legal, el plazo correrá desde ese momento. 3° Son imprescriptibles los hechos punibles, previstos en el art. 5 de la CN. 4° El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves”.

El art. 104 dispone: Interrupción. 1° La prescripción será interrumpida por: 1. Un acta de imputación; 2. Un escrito de acusación; 3. Una citación para indagatoria del inculpado; 4. Un auto de declaración de rebeldía y contumacia; 5. Un auto de prisión preventiva; 6. Un auto e apertura a juicio; 7. Un requerimiento fiscal solicitando disposiciones de contenido jurisdiccional; 8. Una diligencia judicial para actos de investigación en el extranjero; y, 9. Requerimiento fiscal de aplicación de salidas alternativas a la realización del juicio. 2° Después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operará la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la prescripción”.

Consecuentemente, a los fines de establecer si la acción prescribió o no, se debe analizar la calificación realizada por el Tribunal de Sentencia y concordar con los plazos previstos en los artículos mencionados con anterioridad, debiendo considerarse que aun cuando en la presente causa fueron dictadas las SD N° 162 de fecha 17 de junio de 2008 por el Tribunal de Sentencias que condenó a Roberto Carlos Peralta Ruiz a la pena privativa de libertad de 3 años y el Ac. y Sent. N° 111 de fecha 16 de diciembre de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal 2ª Sala que confirmó la condena impuesta, ello no impide para que en el caso de que el plazo haya expirado se disponga la prescripción de la acción penal, puesto que para que la sentencia sea ejecutable debe estar firme, es decir, revestir la calidad de cosa juzgada.

Revisados los autos se puede constatar que no existe certeza sobre el día preciso en que terminó de ejecutar su conducta el encausado, o cuando es el día exacto en que se produjo los últimos efectos del hecho, que son las opciones que otorga la Ley al efecto, pero como es necesario asignar una fecha para poder computar un plazo de prescripción, se toma como punto de partida el 8 de noviembre de 2004, fecha en que la denunciante, tuvo conocimiento del hecho denunciado.

Así se tiene que el hecho punible imputado al hoy condenado Roberto Carlos Peralta Ruiz fue el de Abuso Sexual en niños, y de conformidad a lo dispuesto en el art. 135 incs. 1° y 2° nums. 2 y 3 e inc. 3°, en concordancia con lo dispuesto en el art. 102 inc. 1° num. 2 e inc. 4° del CP (Modificado por la Ley 3440/08), el plazo de prescripción es de 3 años, ya que dicho plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin considerar atenuantes ni agravantes.

Siguiendo con el análisis, se puede observar que ha sucedido una serie de actos procesales durante la marcha del proceso susceptible de interrumpir el transcurso de la prescripción, tal como lo señala el art. 104 del CP. Sin embargo en el mismo artículo se señala también que independientemente de las interrupciones, operará la prescripción una vez que haya transcurrido el doble del plazo de la prescripción; circunstancia ésta que se da en la presente causa, ya que computando desde el 8 de noviembre de 2004, han transcurrido 6 años desde que se produjo la conducta punible. En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, de conformidad a las disposiciones legales enunciadas, corresponde declarar operada la Prescripción de la acción penal en la presente causa respecto al procesado Roberto Carlos Peralta Ruiz s/ abuso sexual en niños”, por ajustarse a derecho, dejándose constancia de que estos autos fueron recibidos en el Gabinete a mi cargo en fecha 20 de mayo de 2011, procediendo a entregar a la Secretaría Judicial III en fecha 26 de julio de 2011.

Así resuelto el planteamiento en la forma indicada, resulta inoficioso el estudio de los otros puntos cuestionados por el recurrente. Es mi voto.

El Dr. Blanco manifestó: Adherir su voto al del Ministro preopinante, por los mismos fundamentos.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Respecto a la admisibilidad del Recurso Extraordinario de Casación me adhiero al voto del Ministro Preopinante.

Ahora bien, respecto a la procedencia del Recurso Extraordinario de Casación, disiento con el voto del Ministro Preopinante conforme a los siguientes argumentos:

El art. 102 del CP, respecto a los plazos para la prescripción: “Plazos.

1°.- Los hechos punibles prescriben en:

1. quince años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de quince años o más de pena privativa de libertad;

2. tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa;

3. en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos.

2°.- El plazo correrá desde el momento en que termine la conducta punible. En caso de ocurrir posteriormente un resultado que pertenezca al tipo legal, el plazo correrá desde ese momento.

3°.- Son imprescriptibles los hechos punibles, previstos en el art. 5 de la CN.

4°.- El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves”.

De la lectura del inc. 4° establece como punto de partida para el plazo de prescripción el Tipo Legal, sin considerar los atenuantes o agravantes establecidas en la Parte General o para los casos especialmente graves o menos graves. La normativa tiene como fuente el §78. (4) del Código Penal Alemán que dice: “El plazo se sujeta a la sanción penal de la Ley cuyo tipo penal realiza el hecho, sin consideración de las agravantes o atenuantes que están previstas en los preceptos de la parte general o para los casos especialmente graves o de menor gravedad”.

Las prescripciones legales respecto al tipo penal y el tipo base han generado controversia en la jurisprudencia nacional. A fin de clarificar el punto se debe partir del concepto de Tipo Legal previsto en el art. 14 inc. 1° num. 2, dice: “el modelo de conducta con que se describe un hecho penalmente sancionado, a los efectos de su tipificación”. En concordancia, el art. 14 inc. 1° num. 3 expresa: “tipo base: el tipo legal que describe el modelo de conducta sin considerar posibles modificaciones por agravantes o atenuantes...”.

Es decir, el tipo legal es el modelo de conducta a los efectos de la tipificación de la conducta cuando una conducta contradice la prohibición o el mandato asegurado penalmente. En tanto, el tipo base consiste en el tipo simple sin las descripciones de los agravantes. Ej. Cuando el autor, priva de su libertad a otra persona, su conducta debe ser tipificada dentro del art. 124 inc. 1° es decir, conforme al tipo base.

Ahora bien, si de la conducta del autor se subsume dentro de una de las causales previstas en el inc. 2° nums. 1, 2, 3 se modifica el modelo de conducta básica (tipo base) conforme a las nuevas modalidades de la conducta por lo que constituyen en otros tipos penales.

Ahora bien, a los efectos de una correcta interpretación debemos partir que el art. 102 inc. 4° como punto de partida para el plazo de prescripción el Tipo Legal, sin considerar los atenuantes o agravantes establecidas en la Parte General o para los casos especialmente graves o menos graves.

Según lo expresa, como modificaciones irrelevantes a los efectos del plazo de prescripción las atenuaciones expresadas en la Parte General como la Complicidad, tentativa, las circunstancias personales especiales etc. Es decir, las atenuaciones que basadas en esos preceptos, cabe imponer conforme a lo dispuesto en el art. 67 CP, no modifican el plazo de prescripción.

También serán irrelevantes las circunstancias que por aplicación de la Parte General hagan más grave el marco penal. No debemos perder de vista que en nuestro sistema existe un principio, por el cual cuando un mismo hecho punible transgreda varias lesiones procede la unificación de una pena unitaria por aplicación del art. 70 del CP, como referencia el marco penal más grave; o la asimismo la punibilidad deberá determinarse individualmente sin considerar la punibilidad de otros partícipes, es decir, el marco penal para un participe no puede agravar la situación de otros, por aplicación del art. 32 inc. 2°, por lo que tal circunstancia no puede ser tenida en cuenta para el plazo de la prescripción.

Por ultimo también se excluye para la consideración para el plazo de prescripción los para casos especialmente graves o menos graves respectos a ciertos hechos punibles determinados en la Parte Especial, donde la norma no describe un nuevo tipo penal sino que amplía el marco penal. Ej. Art. 187 inc. 2° del CP (Estafa). Conforme a lo establecido en el inc. 2° no constituye otro tipo penal, sino que es una cláusula abierta a los efectos de la medición de la pena en un caso en concreto.

De acuerdo con la doctrina imperante entre ellos Gunther Jakobs en su obra Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Trad. Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano González de Murillo. 2ª Edición Corregida. P. 217, expone que los casos especialmente graves o menos graves, no complementan el tipo, ni aun cuando se expresan mediante ejemplos vinculantes o mediante ejemplos del género “concurre por lo general cuando...”. Se trataría más bien de reglas de medición de la pena.

En el mismo sentido Claus Roxin explica: “... Lo mismo rige para los casos “especialmente graves” o “menos graves” en la Parte Especial, las, las llamadas “causas modificativas innominadas”. Por tanto, aunque p.ej. para casos especialmente graves de estafa (§ 263 III) o de gestión desleal (§ 266 II) esté prevista una pena de prisión de uno a diez años (y con ello un marco penal propio de delitos graves), esos delitos siguen siendo delitos menos graves, de tal modo que serán impunes la tentativa de gestión desleal aun en un “caso especialmente grave” o la inducción intentada a una estafa especialmente grave. Y a la inversa, aunque concurran “casos menos graves”, como los que están previstos en el falso testimonio con perjurio (§ 154 11), en las lesiones graves de los §§ 224 II, 225 II o 226 II, en el robo violento (§ 249 II) y en muchos otros delitos graves, el hecho no se convierte en delito menos grave, pese a que el marco penal modificado es el de un delito menos grave y la pena impuesta en el caso concreto puede ser bastante menor a la de un año de prisión. Y lo mismo sucede en el supuesto de las atenuaciones que concede el § 49 II en relación con los correspondientes preceptos de la Parte especial. En todos estos casos se mantienen sin merma los efectos que, tanto en el aspecto jurídico material como en el procesal, se vinculan a la concurrencia de un delito grave...”.

Hechas las aclaraciones pertinentes corresponde expresar que el Tribunal de Mérito ha calificado la conducta del acusado dentro de lo preceptuado dentro del art. 135 inc. 1° y 2° num. 2 y 3 del CP en concordancia 29 inc. 1° del citado cuerpo normativo. El Tribunal de Apelación confirmo la calificación legal realizada por el Tribunal de Sentencia.

El art. 135 del CP dispone: Abuso sexual en niños.

1° El que realizara actos sexuales con un niño o lo indujera a realizarlos en sí mismo o a terceros, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa. Con la misma pena será castigado el que realizara actos sexuales manifiestamente relevantes ante un niño y dirigidos a él, o lo indujera a realizarlos ante sí o ante terceros.

2° En los casos señalados en el inciso anterior la pena privativa de libertad será aumentada hasta cinco años cuando el autor:...2. Haya abusado de la víctima en diversas ocasiones; o 3. Haya cometido el hecho con un niño que sea su hijo biológico, adoptivo o hijastro, o con un niño cuya educación, tutela o guarda esté a su cargo. 3° Cuando concurran varios agravantes de los señalados en el inc. 2°, el autor será castigado con pena privativa de libertad de hasta seis años...”.

El tipo penal de abuso sexual en niños conforme al agravante previsto en el num. 2° y 3° constituye otro tipo penal con sus respectivas modalidades y un marco penal de hasta 6 años de pena privativa de libertad.

De esta forma, teniendo en cuenta el marco penal en abstracto del hecho punible de Abuso sexual en niños, conforme a los agravantes previstos en el inc. 2°, cuyo marco penal es de seis meses hasta seis (6) años de pena privativa de libertad, se considerará el plazo de prescripción previsto por el art. 102 inc. 1, num. 3, es decir “... en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos...”.

Ahora bien de las constancias de autos se deducen que han sobrevenido circunstancias legales interruptoras del plazo, así por ejemplo, vemos a fs. 9 obra el acta de imputación de fecha 18 de noviembre de 2004, a fs. 66/74 se halla agregado el escrito de acusación del 6 de noviembre de 2006; AI N° 1812 del 4 de diciembre de 2007 en su punto 5) resolvió elevar la causa a Juicio Oral y Público.

Por otra parte, por SD N° 162 del 17 de junio de 2008 se condenó al acusado Roberto Carlos Peralta Ruiz a la pena privativa de tres (3) años. Por Ac. y Sent. N° 111 del 16 de 2008.

Como se repite, este es un criterio ya sostenido por la Corte Suprema de Justicia en varios fallos, citando como ejemplos las causas caratuladas: “Valeria Ortiz de Esteche s/ Lesión de Confianza; Julio César Valdez s/ Lesión; María Teresa López Moreira y otra s/ Calumnia; Oscar Luis Bernal s/ Lesión Culposa y Mario Salinas s/ Peculado, entre otros. Esta jurisprudencia deriva de la excelente doctrina arrimada al respecto por el jurista alemán Jescheck.

Conforme a lo expuesto teniendo como base el plazo de 6 años, conforme a la aplicación del doble del plazo para la prescripción independientemente de las interrupciones (art. 104 inc. 4 del CP); la presente causa tiene como inicio el 8 de noviembre de 2004 por lo que la prescripción por el doble del plazo (12 años) recién se daría en fecha 8 de noviembre de 2016. En conclusión corresponde rechazar el pedido de prescripción. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar admisible para su estudio el Recurso Extraordinario de Casacion interpuesto por el Abog. S. F. Declarar operada la prescripción de la accion en relación a Roberto Carlos Peralta Ruiz, conforme a los fundamentos expuestos en la presente resolución. Remitir estos autos al Tribunal de origen. Anotar, notificar.- Luis María Benítez Riera.- Sindulfo Blanco.- Alicia Pucheta de Correa.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-