Agüero, Aldo Domingo c. Dec. N° 4938 del 21/03/2005, dict. por el Poder Ejecutivo. (Ac. y Sent. N° 953)

Los Dres. Pucheta de Correa y Bajac Albertini manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: Paso a revista sintética de los antecedentes obrantes en autos:

A. Sentencia impugnada: Por Ac. y Sent. N° 59, del 8 de julio de 2008, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, resolvió: "1.) Hacer lugar a la presente acción contencioso administrativa, planteada por el Sr. Aldo Domingo Agüero contra el Poder Ejecutivo, y en consecuencia, 2.) Revocar el Dec. N° 4938 de fecha 21 de marzo de 2005, dictado por el Poder Ejecutivo, conforme las constancias de autos y los fundamentos expuestos en el considerando de la presente resolución. 3.) Imponer las costas, a la parte perdidosa, la parte demandada. 4.) Notificar... (sic)".

El voto en mayoría, sostuvo que por AI N° 1481, del 8 de noviembre de 2006, se declaró la extinción de la acción penal en el proceso seguido a Aldo Domingo Agüero. Argumentó, que se puede deducir que el motivo principal que originó la destitución del demandante, desapareció con su sobreseimiento definitivo, pues, agrega, al declararse la extinción de la acción penal como conclusión de la suspensión condicional del procedimiento por el vencimiento del plazo de prueba, sin que la suspensión haya sido revocada, correspondió declarar la extinción de la acción penal. Concluye que se debe hacer lugar a la acción contencioso-administrativa, y la consiguiente revocación del acto administrativo impugnado.

El voto en minoría, refiere, que fundado en el hecho cierto de que el accionante no es una persona civil que se rige por las normas ordinarias, sino, agrega, en su carácter de oficial Inspector de Orden y Seguridad, integra los cuadros de una institución profesional de estructura funcional jerarquizada, no deliberante, y como tal, señala, está autorizado a hacer uso de la fuerza pública para el cumplimiento de su cometido, tiene como función, señala, entre otros, preservar el orden público, pero, resalta, en lugar de cumplir tan privilegiadas atribuciones, utilizó su uniforme y las armas reglamentarias que le provee el Estado "coimeando y amenazando primero al ciudadano extranjero Pietro Magistrale, de nacionalidad canadiense, para luego atropellar el domicilio particular del mismo durante un control rutinario del tránsito en la vía pública, o sea en pleno ejercicio de sus funciones de policía (sic)".

Realiza un recuento pormenorizado de las actuaciones obrantes en el sumario administrativo, y respecto del AI N° 1481, del 8 de noviembre de 2006, en virtud del cual, el accionante fue sobreseído, sostiene que "ella se destruye por sí misma, desde que fue la acción penal la que quedó extinguida por negligencia del Ministerio Fiscal; no así la acción administrativa iniciada con el sumario pertinente abierto en sede de justicia policial, el cual culminó con la máxima sanción disciplinaria de "baja", prevista para una falta grave de carácter administrativo, conforme a los arts. 15, incs. 1, 13 y 35 del Reglamento Disciplinario aprobado por Res. N° 7 de la Policía Nacional, Reglamentaria de la Ley N° 222/93, "Orgánica Policial", arts. 133, 134 y 139, en concordancia con el art. 13, inc. 3 de la misma Ley".

Concluye, que en el caso, existen suficientes fundamentos jurídicos para confirma la baja deshonrosa del Oficial Inspector Aldo Domingo Agüero, aún, agrega, en la negada hipótesis de que no se le haya comprobado hecho ilícitos de carácter penal, pues, refiere, basta que no se sancione la simple falta a los deberes policiales, para que sobrevenga la impunidad. Remarca, que cualquier otro funcionario público en idéntica situación, que no sea sancionado, estaría cruzando la línea que marca y diferencia a los ciudadanos honestos de los funcionarios corruptos que asolan, refiere, no solamente a los cuadros policiales, sino también, expresa, a muchos otros sectores de los tres Poderes del Estado.

B. Argumento de las partes:

B.1. Apelante-Procuraduría General de la República: Sostiene, que el voto en mayoría, no valoró las pruebas agregadas a autos, pues, expresa, en el sumario administrativo se comprobó fehacientemente la veracidad de la denuncia presentada por el Sr. Magistrado. Luego, de diligenciadas las pruebas en el sumario, expresa, por Res. N° 857, del 30 de octubre de 2004, se recomendó la Baja de las filas policiales al Oficial Inspector O.S. Aldo Domingo Agüero.

Con posterioridad, expresa, a todas las actuaciones en el sumario administrativo y a la resolución emitida por el Tribunal Ordinario de Calificaciones y Servicio para Oficiales de la Policía Nacional, según Acta N° 3, la máxima instancia policial autorizó al Comandante, por voto unánime de sus miembros, a solicitar al Poder Ejecutivo, el respectivo Decreto de Baja". Expresa, que finalmente, por Dec. N° 4938, del 21 de marzo de 2005, se decretó la baja del accionante.

Remarca, que el acto administrativo cuestionado, llegó a su fin, sin existir un motivo que pudiera producir su nulidad, desde el inicio del sumario hasta el dictado del respectivo Decreto. Por otro lado, expresa, el magistrado preopinante confundió la supuesta relación existente entre el proceso penal, los actos administrativos y la acción contencioso administrativa, y trae a colación, el art. 80 de la Ley 1626 De la Función Pública, según el cual, el sumario administrativo es independiente de cualquier otro proceso que se inicie contra el funcionario en la justicia ordinaria.

Resalta, que el carácter concurrente de las sanciones administrativas, no se concluyen de las de carácter civil o penal, como lo admiten nuestros Tribunales, sino que, agrega, se acumulan, con lo cual, no se infringe la regla del non bis in idem, porque son de distinto orden y obedecen a finalidades distintas que no se contrarían, sino que se complementan. Expresa, que la extinción de la acción penal, no tiene ningún tipo de relación con la sanción en el ámbito administrativo, quedando de esta manera firmes y ejecutoriados todos y cada uno de los actos administrativos.

Finaliza su exposición, peticionando se confirme el acto administrativo impugnado, con imposición de costas.

B.2. Parte apelada-Accionante: Respecto de la Ley aplicable, sostiene que es la Ley 200/70, pues, refiere, la Ley N° 222 -Orgánica de la Policía Nacional- se refiere a la Ley del Estatuto del Funcionario Público. Recalca, en aquel entonces no se encontraba vigente la Ley 1626/00. Sostiene, que hoy día, en virtud del art. 1°, de la citada Ley 1626, los policías en actividad, (inc. e), se hallan expresamente exceptuados de su aplicación y competencia. Concluye, que el juzgamiento del caso, debe ceñirse exclusivamente a lo dispuesto en la Ley N° 222/93. En tal sentido, trae a colación el art. 51, del citado cuerpo de Ley, según el cual, en el num. 2, se establece que si la resolución recaída en la causa le fuere favorable, el Oficial o suboficial revistará nuevamente en actividad, y recuperará su grado y antigüedad. Incluso, sostiene que a igual lógica se puede arribar, merced a la aplicación del art. 42 de la Ley 1626.

Respecto del principio constitucional del non bis in idem, expresa, que nuestro ordenamiento positivo impone, en todos los casos, la subordinación de la actuación administrativa al desarrollo del proceso penal, por lo que, agrega, ante un mismo hecho, constitutivo de delito penal y también de infracción administrativa, además de existir la obligación por las autoridades administrativas de comunicar al Juez Penal competente, tales hechos, expresa, en el momento que tengan conocimiento de ellos, se establece la paralización del procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no se haya pronunciado sobre el tema. Concluye, que si la sentencia penal declara que los hechos denunciados no existieron o bien que el procesado no participó en los mismos, dicha afirmación, sostiene, vincula por completo a la Administración Pública. Finaliza su exposición, peticionando se confirme el Acuerdo y Sentencia apelado, con costas a la perdidosa.

Análisis Jurídico: La cuestión es clara. Se trata en definitiva, de determinar si la revocación judicial del Tribunal de Cuentas de la sanción administrativa de baja por faltas graves cometidas por el actor -Aldo Domingo Agüero- dispuesta por el Ministerio del Interior, se halla ajustada a derecho, con fundamento en que aquel fue sobreseído en el proceso penal, que reconoce como cabeza de la indagación, los mismos hechos investigados en el sumario administrativo disciplinar.

Juzgo que la apelación resulta procedente, por las razones que expongo a continuación:

El núcleo central del debate, pasa por establecer si el alcance de un sobreseimiento definitivo dispuesto en el contexto de una suspensión condicional del procedimiento, en el ámbito penal, con fundamento en que el imputado cumplió con las reglas impuestas, implica también automáticamente, que el sumario administrativo que tiene como cabeza de proceso los mismos hechos investigados en sede penal, queda sin efecto, con lo cual, el funcionario debería ser repuesto en el cargo.

Ante todo: debe quedar claro -como regla- que el sumario administrativo es independiente de cualquier otro proceso que se inicie contra el servidor público en la justicia ordinaria.

Y ello es así, pues, un hecho se proyecta en diferentes campos. En tal sentido, bien señala Bidart Campos que: "Si un empleado público o privado delinque, su conducta -que es la misma y única- incide socialmente en desmedro de un bien jurídico penalmente tutelado, y a la vez en la relación de empleo, lo que permite el enjuiciamiento en sede judicial penal y el ejercicio del poder disciplinario por el empleador. Si así ocurre, nadie podrá decir que se juzga o reprocha dos veces por el mismo hecho en violación al non bis in ídem, porque lo que se analiza y protege en cada ámbito es una proyección múltiple y distinta de un mismo hecho, según como este repercute en el campo del derecho y en el del empleo (administrativo o laboral) (Hipótesis de un mismo hecho que multiplica efectos diferentes, ED, 123-395).

En el mismo sentido, señala Alfredo L. Repetto, que "No se vulnera el principio non bis in ídem, pues, "...cada uno de los tipos de responsabilidad de que es susceptible el agente público, tiende a proteger o tutelar un distinto y específico bien o valor jurídico", y de un mismo hecho o comportamiento del agente puede surgir simultáneamente la responsabilidad penal, civil y administrativa-disciplinaria (Procedimiento administrativo disciplinario, Ed. Cathedra Jurídica, ps. 429/30).

De cuanto antecede, surge sin temor a equívocos, que el sumario disciplinar y las eventuales sanciones administrativas que deriven del mismo, son independientes pues, se proyectan en ámbitos distintos, con lo cual, no existe vulneración de la garantía constitucional del non bis in ídem. Ello se refuerza aún más, al analizar la Ley 200/70, cuya aplicación supletoria autoriza el art. 187, de la Ley 222/93, al disponer en su art. 56, que las penas disciplinarias establecidas de acuerdo con el sobredicho marco normativo, deben ser aplicadas sin perjuicio e independientemente de las prescriptas por el Código Penal. La Ley 1626, como acertadamente lo señala la parte apelada, no es posible traer a colación, por imperio de lo dispuesto en el art. 2°, inc. e) de la citada Ley de la Función Pública.

Hecha la precisión que antecede, corresponde que me expida, respecto del art. 51 de la Ley 222/93, cuya aplicación remarca el accionante, y según el cual, si la resolución recaída en la causa fuere favorable, el Oficial o Sub Oficial revistará nuevamente en actividad, y recuperará su grado y antigüedad. Como punto liminar, corresponde armonizar el citado cuerpo normativo, con el actual Código Procesal Penal, habida cuenta que el primer, entró en vigencia en el año 1993, y el segundo, en el año 2000, vale decir, siete años después, contemplando nuevas figuras procesales penales con criterios de orden político-criminal.

En dicho contexto, surge la figura de la suspensión condicional del procedimiento, prevista en el art. 21 del CPP, merced a la cual, si el imputado presta conformidad con la suspensión y admite los hechos que se le imputan, el Juez debe disponer la suspensión condicional del procedimiento, toda vez que el imputado haya reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o demostrado su voluntad de reparación. Al resolver la suspensión del procedimiento, el Juez debe fijar un plazo de prueba y determinar las condiciones y reglas que debe cumplir el imputado. Si la suspensión no es revocada, y transcurre el plazo de prueba, la acción penal se extingue (art. 25 inc. 6 CPP).

A fin de dar mayor claridad y profundidad al tema, traigo a colación lo que señala calificada doctrina respecto del instituto de la suspensión condicional del procedimiento: "Él consiste en abrir un compás de espera, durante un plazo que fija la Ley o el Tribunal, dentro de una escala que permite la Ley, para perseguir la aplicación de la Ley penal, plazo durante el cual se suspenderá el trámite del procedimiento bajo la admonición de cumplir ciertas instrucciones indicaciones del Tribunal; una de esas instrucciones puede consistir en la reparación del daño provocado por el hecho punible, en la medida de lo posible, o, simplemente, en la conciliación con la víctima, procurada por el imputado; al vencimiento del plazo -pasible de prolongación dentro del máximo legal ante la inobservancia grave de una indicación del Tribunal- si el imputado ha cumplido satisfactoriamente las instrucciones, la pretensión penal se extingue y el procedimiento se sobresee, a su favor, por esa causa; en caso contrario y, sobre todo, si el imputado comete un nuevo delito, la persecución penal continúa. Precisamente, por ello, porque la persecución penal puede continuar después de un tiempo, se exige, normalmente, que se trate de casos en los cuales el imputado ha confesado su delito o, por lo menos, aceptado los hechos imputados por el acusador, sin perjuicio de, eventualmente, incorporar otros que lo favorezcan o discutir el significado jurídico de los hechos (Maier, Julio B. J., Editores del Puerto S.R.L., Buenos Aires, 2003, p. 621)".

En el presente caso, el accionante se acogió a la suspensión condicional del procedimiento, vale decir, prestó su conformidad con la suspensión, admitió los hechos que se le imputaron, incumplió con el plazo de prueba y las condiciones impuestas, por lo cual, fue sobreseído en sede jurisdiccional.

Ahora bien, dicho sobreseimiento no puede implicar beneficio alguno para el accionante, ni en relación al sumario administrativo, ni respecto de la puesta en actividad contemplada en la hipótesis del art. 51, pues, queda claro, no existe lugar a dudas, de un lado, que el hecho aconteció tal y como se señala en la cabeza del sumario administrativo, y de otro, que el autor fue el accionante, por lo cual, ciertamente, se tramitó la suspensión condicional del procedimiento.

Distinto hubiera sido, si el funcionario policial accionante, hubiera sido sobreseído porque el hecho no existió, o porque se comprobó que el imputado no participó en él, hipótesis que hubieran conducido a su sobreseimiento, con fundamento en el art. 359 inc. 1) del CPP, o bien, merced a sentencia absolutoria de reproche y pena. Cobra relevancia en el sentido expuesto, la circunstancia de que el propio Código Procesal Penal, en su art. 21, aclara que la suspensión condicional del procedimiento no impide la acción civil ante los Tribunales civiles. A mayor abundamiento, resulta oportuno, -por analogía-extrapolar lo que supuestamente estatuye el Código Civil, respecto del ejercicio de la acción civil y su vinculación con la acción penal, en su art. 1869 (Título VIII-De la Responsabilidad Civil, Capítulo V), en el sentido de que en caso de sobreseimiento libre o absolución del encausado, no se puede alegar en el juicio civil, la existencia del hecho principal sobre el cual hubiese recaído el sobreseimiento o la absolución, siempre y cuando la sentencia hubiese declarado su inexistencia.

Para determinar cómo incide un sobreseimiento definitivo en el sumario administrativo, necesariamente corresponde apreciar el motivo o los motivos del sobreseimiento, por cuanto éste pudo obedecer a una razón que no admite una consideración distinta, como acontece cuando el hecho no existió o se comprueba que el imputado no cometió el hecho. Por el contrario, cuando el motivo del sobreseimiento sí admite una consideración distinta en el orden administrativo, verbigracia, el caso de autos, una suspensión condicional del procedimiento -que constituye, ciertamente, una "gracia legal"-, en el cual, se admiten los hechos, y el imputado se somete a una serie de reglas de conducta durante un tiempo determinado, a fin de obtener el sobreseimiento definitivo, la situación varía sustancialmente. El sobreseimiento apunto tiene más carácter procesal que sustancial. En el sentido antes expuesto, claramente señala calificada doctrina: "La absolución o el sobreseimiento penal no siempre resultan títulos suficientes para impedir la aplicación de una sanción administrativa, pues hay circunstancias irrelevantes en la instancia penal, que no lo son en sede administrativa; todo depende de las circunstancias del caso (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, 1978, T. III-B, p. 428)".

En resumen: El sobreseimiento obtenido por el funcionario imputado, no implica necesariamente inculpabilidad administrativa, en el caso de que los hechos objeto del proceso penal y del sumario administrativo sean los mismos. Siempre será necesario ponderar exhaustivamente los motivos que condujeron a decretar el sobreseimiento. En el caso, resulta evidente que el sobreseimiento decretado con motivo de la suspensión condicional del procedimiento, al que se sometió el accionante, no constituye fundamento o excusa suficiente, y mucho menos legal, para sostener que el sumario administrativo que concluyó con la sanción administrativa de baja del cuadro policial, es nulo o ilegítimo, o bien, que constituye una resolución favorable, en los términos del art. 51, num. 2, de la Ley 222/93, Orgánica Policial.

Por el contrario, el procedimiento administrativo cumplió su finalidad, vale decir, la de investigar hechos de los cuales se pudo derivar efectivamente en la responsabilidad disciplinaria para el agente público, hoy accionante, con lo cual, resulta improcedente la revocación del acto administrativo impugnado, dispuesto por el órgano juzgador primario.

En síntesis: El sumario administrativo cumplió con su cometido, vale decir, estableció la responsabilidad disciplinaria del accionante, por cuyo motivo, fue dado de baja del cuadro de la Policía Nacional. El sobreseimiento definitivo en sede jurisdiccional, dictado con motivo de la suspensión condicional del procedimiento al cual se sometió libremente el agente público, no puede constituir sentencia favorable que amerite su revista en disponibilidad, pues, el fundamento de dicho sobreseimiento, no versó en el supuesto de que el hecho no existió, o que el imputado no participó en él. La apelación resulta procedente, con lo cual, el Acuerdo y Sentencia atacado debe ser revocado, quedando firme el acto administrativo impugnado.

En cuanto a las costas, ellas deben ser impuestas en el orden causado, habida cuenta que la cuestión requirió de interpretación judicial, con fundamento en el art. 193 del CPC. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Adherirse al voto del ilustre colega y compañera de sala Dr. Sindulfo Blanco, por sus mismos fundamentos y agregó: por Dec. del Poder Ejecutivo N° 4938 de fecha 21 de marzo de 2005, se resolvió: "Art. 1°. Dáse de baja, por faltas graves cometidas, a los siguientes oficiales de la Policía Nacional:... Oficial Inspector O.S. Aldo Domingo Agüero...".

Por Ac. y Sent. N° 59 de fecha 8 de julio de 2009, el Tribunal de Cuentas Primera Sala, ha resuelto: "1.- Hacer lugar a la presente acción contenciosa administrativa y planteada por el Sr. Aldo Domingo Agüero contra el Poder Ejecutivo y en consecuencia. 2.- Revocar el Dec. N° 4938 de fecha 21 de marzo de 2005, dictado por el Poder Ejecutivo... 3.- Imponer las costas, a la parte perdidosa..." (fs. 273/286).

Por AI N° 1481 de fecha 8 de noviembre de 2006, el Juzgado de Ejecución penal, a cargo del Juez Dr. Carlos Escobar, ha resuelto: "1) Declarar la extinción penal en el presente proceso seguido a Aldo Domingo Agüero... 2) Sobreseer definitivamente al citado imputado..." (fs. 273).

La cuestión debatida en autos, si corresponde revocar el Decreto emanado por el Poder Ejecutivo, por haber sido sobreseído en la causa penal.

La Ley Orgánica de la Policía Nacional (Ley N° 222/93) en su art. 187 dispone: Sin perjuicio de lo dispuesto en la presente Ley, será de aplicación a los actos administrativos y resoluciones de la Policía Nacional las disposiciones de la Ley del Estatuto del Funcionario Público y contra aquellas se podrá interponer la acción contenciosa administrativa ante el Tribunal de Cuentas".

Al respecto, es importante aclarar que el art. 80 de la Ley de la Función Pública N° 1626/00, dispone: "El sumario administrativo es independiente de cualquier otro proceso que se inicie contra el funcionario en la justicia ordinaria, salvo lo establecido en el artículo anterior". Art. 81.- La sanción administrativa aplicada a un funcionario público por la comisión de una falta se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudieran corresponderle por el hecho imputado.

Art. 82.- La responsabilidad administrativa del funcionario público se extingue: a) por muerte; b) por cumplimiento de la sanción; o, c) por prescripción de la acción disciplinaria.

De las constancias de autos se puede advertir que el actor fue beneficiado por la Suspensión Condicional del Procedimiento previsto el art. 21 del CPP. Por un período de un año conforme a las obligaciones y reglas de conductas impuestas por el órgano juzgador; una vez que transcurrió dicho plazo, sin que la misma haya sido revocada fue favorecido por el sobreseimiento definitivo. Es decir que el sobreseimiento definitivo fue dado con motivo de la suspensión condicional del procedimiento, al que fue sujeto el Sr. Aldo Domingo Agüero, esto no puede constituir bajo ningún aspecto fundamento para revocar el acto administrativo emanado por el Poder Ejecutivo, en donde se estableció claramente la responsabilidad del actor por el cual se le dio de baja del cuadro policial. Es mi voto.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse a los votos que anteceden, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que antecede; la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Tener por desistido del recurso de nulidad interpuesto. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Abog. V. E. A. R., Procurador Adjunto, de la Procuraduría General de la República y, en consecuencia, Revocar el Ac. y Sent. N° 50, del 8 de julio de 2008, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, con los alcances expuestos en el exordio de la presente resolución. Imponer las costas en el orden causado. Anotar, registrar y notificar.- Sindulfo Blanco, Alicia Beatriz Pucheta de Correa.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-