Recurso Extraordinario de Casación T. O., O. s/ Abuso Sexual en niños. (Ac. y Sent. N° 437)

En ese sentido, cuando la pretensión del casacionista se basa en el inc. 2 del art. 478 del CPP, sobre sentencia contradictoria con un fallo anterior de un Tribunal de Apelaciones o de la Corte Suprema de Justicia deben ser mencionados los fallos en el escrito y es obligatorio también presentar copia del fallo anterior o, por lo menos indicar con precisión en qué expediente fue dictado y dónde se encuentra; ambos fallos deben tratar una materia en común, poseer idénticas situaciones y distintas soluciones; se debe individualizar y determinar con exactitud en qué consiste la contradicción o la incompatibilidad entre los fallos, realizando un trabajo de exegesis entre el fallo atacado y el precedente invocado.

De las constancias de autos se verifica que los fallos adjuntados como precedentes jurisprudenciales (AI N° 2842 del 27 de diciembre de 2005) y (AI N° 1492 del 12 de setiembre de 2006), ambos dictados por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia; no reúnen los requisitos exigidos para su admisión, ya que el primero fue dictado en el marco de un incidente de recusación y el segundo en una impugnación de inhibición, sin embargo la resolución cuya casación se pretende es el resultado de un recurso de Apelación Especial. Esta circunstancia, hace que no se den idénticas condiciones procesales, pues existen diferentes trámites de oposición y diferentes tipos de resoluciones, por lo que esta causal debe ser declarada inadmisible, por no reunir los requisitos de forma exigidos para su estudio.

En lo referente a la admisibilidad del numeral tercero, el recurrente debe señalar en forma sintetizada, cuáles son los puntos que estima infundados en la resolución, cuál es la razón jurídica de dicha manifestación y además explicar por qué considera que la resolución atacada no está fundamentada en la ley y por tal motivo amerita su nulidad a tenor del inciso tercero.

A la luz de lo señalado precedentemente, se puede ver que el motivo 3 del artículo 478 del CPP se halla correctamente fundado, precisados sus motivos, con los argumentos y la solución que se pretende, cumpliendo así los requisitos legales para ser atendido por esta Sala. Por tanto, hallándose verificadas las exigencias formales, corresponde declarar la Admisibilidad del presente recurso respecto a la citada causal. Es mi voto.

Los Dres. Blanco y Pucheta de Correa manifestaron: Adherirse al voto del Ministro Luis María Benítez Riera por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Benítez Riera dijo: La impugnante sostiene que el Tribunal de Apelaciones ha dictado una resolución manifiestamente infundada, básicamente por los siguientes motivos:

1) Violación del principio de Imparcialidad por parte del Tribunal ad quem.

Afirma que el principio de imparcialidad se vio violentado por el hecho de que el Tribunal de Apelaciones, luego de haber dictado el Ac. y Sent. N° 65 de fecha 30 de agosto de 2012, por el que anuló el primer juicio oral, volvió a entender en estos autos y dictó el Ac. y Sent. N° 47 de fecha 27 de setiembre de 2013 y su aclaratoria, el Ac. y Sent. N° 52 de fecha 25 de octubre de 2013; pese a haberse expedido sobre cuestiones de fondo para declarar la nulidad del primer juicio. En ese sentido, expresa que dicho colegiado se hallaba impedido a intervenir nuevamente como juzgador.

2) Incongruencia omisiva.

El Tribunal ad quem ha omitido pronunciarse sobre la totalidad de los agravios pergeñados en el escrito recursivo, por lo que la defensa a través de un pedido de aclaratoria, ha solicitado se expida sobre los agravios preteridos; solicitud que ha sido rechazada por el Tribunal, por lo que no aclara su sentencia, sino que informa de ciertos hechos, formalidades que se dieron en la etapa intermedia y, principalmente en el juicio, extremos que son materias totalmente ajenas al Acuerdo y Sentencia al cual se le atribuía haber omitido la ponderación de determinados ítems que integraban el catálogo de agravios. De ahí que los ítems reclamados por vía de aclaratoria quedaron sin respuesta jurisdiccional, sin adecuado análisis valorativo y conclusivo.

3) Violación del principio de Congruencia.

Señala que se ha violado el principio de congruencia dado que el ad quem ha confirmado la Sentencia Definitiva de Primera Instancia, a pesar de que en la misma se ha dado una calificación distinta a la que se visualiza en el Auto de apertura a juicio oral. En ese sentido sostiene que la calificación establecida en el Auto de apertura a juicio oral y público (AI N° 1605 de fecha 16 de diciembre de 2010) es la prevista por el art. 135 inc. 1 y 4° del CP, en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal, pero sin embargo en la Senteencia condenatoria (SD N° 75 del 29 de mayo de 2013) se ha calificado el hecho dentro de lo previsto por el art. 135 inc. 1, inc. 2 num. 2, inc. 4 y 8 del CP, en concordancia con el art. 29 del mismo cuerpo legal.

Propone como solución, se haga lugar al Recurso Extraordinario de Casación, Anulando íntegramente el Ac. y Sent. N° 47 de fecha 27 de setiembre de 2013, así como su aclaratoria Ac. y Sent. N° 52 de fecha 25 de octubre de 2013; y por Decisión Directa anule igualmente la SD N° 75 de fecha 29 de mayo de 2013 y Absuelva de Reproche y Pena a O. T. O.

Corrido el traslado de ley, la Fiscal Adjunta Soledad Machuca Vidal contestó el recurso en los términos del escrito obrante a fs. 494/500 de autos, solicitando que el Recurso Extraordinario de Casación sea declarado improcedente, ya que la decisión impugnada en casación es completa, pues parte exclusivamente de los agravios de la recurrente y se centra en éstos para arribar a una conclusión fuera de toda duda razonable cumpliendo con la disposición prevista en el art. 456 del CPP.

Para verificar en el presente caso si la resolución impugnada por la vía casacional se ajusta o no a derecho, corresponde determinar si efectivamente el Tribunal ad quem ha dictado una resolución manifiestamente infundada, y a tal efecto, se pasará a analizar de manera separada los agravios del casacionista y a contrastarlos con la resolución dictada y la normativa aplicable al caso particular.

Al respecto, es conveniente delimitar la expresión “manifiestamente infundada” y en ese sentido decimos: “.... Se halla inmotivado el auto cuando carece de los elementos de hecho y de derecho en que se basa la solución acordada” (Lino Enrique Palacio - Los recursos en el Proceso Penal, Abelardo Perrot, Bs. As. P. 112). Creemos que una sentencia definitiva o auto interlocutorio no está fundado cuando acaece sobre aquellos los vicios de fundamentación aparente, fundamentación incompleta, fundamentación arbitraria o de error en la congruencia que debe existir entre lo que se tiene por probado y el derecho aplicable al caso.

El art. 256 de la CN dispone: “... Toda sentencia judicial debe estar fundada en esta Constitución y en la Ley...”. Con esta norma concuerda el art. 465 del CPP establece: “la resolución del Tribunal de Apelaciones estará sujeta en lo pertinente, a las formalidades previstas para los autos y las sentencias y, en todo caso, fundamentará sus decisiones”. Asimismo, el art. 125 del CPP, expresa: “Las sentencias definitivas y los autos interlocutorios contendrán una clara y precisa fundamentación de la decisión. La fundamentación expresará los motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones, así como la indicación del valor que se le ha otorgado a los medios de prueba...”.

En ese sentido, “La motivación de la sentencia es el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión”. (Oscar R. Pandolfi. Recurso de Casación Penal Ed. La Rocca - Bs. As. 2001 - P. 419). Haciendo una conjunción de las normas invocadas y todo el conocimiento doctrinario, se ve que el proceso de fundamentación debe abarcar la eliminación de todos los vicios que puedan afectar al razonamiento humano y su clara explicación; eliminando problemas tales como argumentar decisiones que no se basen en pruebas, que dejen de analizar pruebas o que una vez analizadas éstas, se llegue a decisión contraria atentando a la congruencia entre la realidad y lo que de ella se dice.

Estudio del primer agravio de la casacionista.

De la atenta lectura del escrito de casación, surge que la recurrente pretende obtener la nulidad del Acuerdo y Sentencia argumentando la falta de imparcialidad del Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala de la Capital, por el hecho de que éste habría entendido con anterioridad en la presente causa, declarando la nulidad de la Primera Sentencia Definitiva dictada en estos autos y disponiendo la realización de un nuevo juicio oral y público, del cual resultó la condena de O. T. O., que fue nuevamente objeto de apelación especial, y posteriormente confirmado por dicho Tribunal ad quem.

En ese sentido, el trámite judicial que la ley establece en caso de que los justiciables duden de la imparcialidad de los jueces, es el incidente de recusación (art. 342 del CPP); vía procesal que no fue utilizada por la recurrente en el momento procesal oportuno, motivo por el cual mal podría la misma, pretender que en este estadio procesal, luego de que el Tribunal de Apelaciones haya intervenido sin objeción alguna de las partes. Esta Sala anule el fallo dictado fundado en motivos de supuesta violación del principio de imparcialidad que nunca fueron denunciados en su oportunidad, por lo que corresponde el rechazo del presente Agravio.

Estudio del segundo agravio del casacionista

La casacionista señala que el Tribunal de Apelaciones ha omitido pronunciarse sobre todos los agravios pergeñados, pero sin embargo no especifica concretamente cuáles fueron los agravios supuestamente no contestados por el ad quem, sino que se limita a expresar que “se ha omitido la ponderación de determinados ítems que integraban el catálogo de agravios”; y que ante dicha situación, la misma se vio obligada a plantear una aclaratoria, que según afirma, también derivó en un fallo carente de fundamentación, pues no aclara su sentencia, sino que afirma ciertos hechos y formalidades que se dieron en la etapa intermedia y en el Juicio, sin especificar nuevamente a qué agravios se refiere. En ese sentido, la simple afirmación genérica por parte de la recurrente de que no fueron contestados la totalidad de sus agravios, no puede servir de base para solicitar la declaración de nulidad del Acuerdo y Sentencia impugnado, ya que el Recurso de Casación exige que los motivos de hecho y de derecho que sean invocados como fundamento, sean claros y específicos, de modo que permita al juzgador analizar cada punto en concreto y expedirse de manera específica acerca del agravio planteado; situación que no se configura en el presente caso, por lo que resulta improcedente.

Estudio del tercer agravio del casacionista

De la atenta lectura de los agravios esgrimidos en casación, del Ac. y Sent. N° 47 del 27 de setiembre de 2013, la resolución aclaratoria (Ac. y Sent. N° 52 del 25 de octubre de 2013) y del escrito de Apelación Especial, se constata que existe una discordancia entre los fundamentos esgrimidos por la defensa en el escrito de apelación especial y lo peticionado en el escrito de casación al solicitar la nulidad del Fallo de Segunda instancia argumentando que el mismo deviene manifiestamente infundado porque el Tribunal de Apelaciones confirmó la Sentencia Definitiva de Primera Instancia, a pesar de que en la misma se ha dado una calificación distinta a la que se visualiza en el auto de apertura a juicio oral.

En ese sentido, se observa que en la Apelación Especial (fs. 371/376 de autos), la recurrente no ha expresado agravio alguno respecto a la supuesta incongruencia existente entre la calificación final otorgada a la conducta del procesado y la calificación dada en el auto de apertura a juicio oral; por lo que no puede pretender que el Tribunal ad quem, se expida sobre cuestiones que no fueron objeto de agravio al momento del estudio de la apelación.

En cuanto a los fundamentos esgrimidos en la casación solicitando la nulidad de la sentencia de segunda instancia por la supuesta violación del principio de congruencia; al no haber sido expuestos éstos en la oportunidad procesal pertinente, no cabe ni la mínima posibilidad de afirmar que la resolución dictada por el tribunal de Apelación sea manifiestamente infundada, por no responder agravios que no fueron objeto del recurso.

De todo lo precedentemente expuesto surge que el Tribunal de Apelaciones ha dado razón suficiente sobre los hechos y la normativa en virtud de los cuales ha resuelto confirmar la sentencia de primera instancia, ha respondido los agravios del recurrente de manera fundada, realizando un control de legalidad integral del fallo, sin descuidar mantenerse dentro los límites de su competencia en base al principio “tanttum devolutum quantum apellatum”, cumpliendo a cabalidad con las exigencias previstas en el art. 256 de la CN y los arts. 465 y 125 del CPP.

En atención a los fundamentos expuestos y con sustento legal en el art. 256 de la CN, así como los arts. 465 y 125 del CPP, el Recurso Extraordinario de Casación debe ser rechazado, debido a que las alegaciones sobre la supuesta falta de fundamentación, carecen de consistencia y resultan absolutamente improcedentes. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Disiento con el voto del Ministro Preopinante Luís María Benítez Riera conforme a los argumentos que paso a exponer:

En este contexto, el casacionista centra su posición alegando falta de imparcialidad del Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala de la Capital, atendiendo que el citado cuerpo judicial, ya había atendido con anterioridad la citada causa, expidiéndose sobre cuestiones que hacen al fondo de la cuestión específicamente en lo que respecta a la producción de pruebas (ADN). Afirma que ante dicha circunstancia, la Corte Suprema de Justicia en idénticas circunstancias al presente caso ha declarado que se afecta la garantía imparcialidad de los Magistrados citando entre ellos AI N° 1492 de fecha 12 del año 2006 causa: “Germán Quiñones s/ Tenencia sin autorización de Estupefacientes” y el Ac. y Sent. N° 638 del 24 de junio de 2013 dictado en los autos: “Julián Bogarín Coronel s/ Coacción Sexual”.

Conforme a los argumentos expuestos por el acusado, y teniendo en cuenta las circunstancias de la presente causa, tenemos que en el primer Juicio Oral y Público mediante SD N° 39 de fecha 27 de marzo de 2012 se había declarado no probado los presupuestos de punibilidad del acusado O. T. O. ante la falta de elementos probatorios que ubiquen al acusado en el tiempo de la producción del hecho punible, y a su vez, la escaza producción probatoria arrojada durante la investigación por parte del Ministerio Publico a los efectos de la determinación de la punibilidad del acusado pretendiendo que el Órgano Juzgador supla la omisión del órgano encargado de la investigación.

Que el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala de la Capital anulo la absolución del acusado O. T. O., mediante Ac. y Sent. N° 65 de fecha 30 de agosto de 2012, por considerar que existía una errónea valoración probatoria por prescindir de prueba decisiva por parte del Tribunal de Mérito. Afirmo que ante la falta de certeza en la fecha de consumación del abuso sexual en la niña, no podía operar el principio de in dubio pro reo puesto que el Tribunal de Sentencia en búsqueda de la verdad real debió ordenar de oficio como medida de mejor proveer, la producción de la prueba de ADN.

Que en el segundo Juicio Oral y Público integrado por el nuevo Tribunal de Sentencia mediante SD N° 75 de fecha 9 de mayo de 2013 condenó al acusado O. T. O. por la comisión del Hecho Punible de Abuso Sexual en niños a la pena privativa de libertad de 5 (cinco) años.

Ante dicha situación, la defensa de O. T. O. planteo Recurso de Apelación Especial contra el citado fallo condenatorio, siendo rechazado por el mismo Tribunal de Apelaciones por Ac. y Sent. N° 47 de fecha 27 de setiembre de 2013.

A partir de las breves pautas, vemos que la situación concreta en este caso y su relación directa con el agravio de la defensa, entiendo que puede encolumnarse bajo la siguiente cuestión básica: si los jueces revisores de la sentencia primaria (absolución) estaban en condiciones de mantener la imagen de imparcialidad a la hora de revisar nuevamente la sentencia.

En ese sentido la garantía de imparcialidad del juez constituye uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado. En definitivas, la imparcialidad del juzgador puede ser definida como la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto en relación a las partes como a la materia. Así por ejemplo lo expresa Ferrajoli: “es indispensable para que se garantice la ajenidad del Juez a los dos intereses contrapuestos... Esta imparcialidad del Juez respecto de los fines perseguidos por las partes debe ser tanto personal como institucional” (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, trad. Ibáñez, Perfecto Andrés, Trotta, Madrid, 1995, p. 581).

La CN en su art. 16 expresa: “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

Sobre la cuestión traída a estudio, y dentro del programa de derechos humanos que consagra tanto la división de funciones, como el apartamiento del Juez resulta de particular importancia el trabajo realzada por el Comité de la Organización de las Naciones Unidas para establecer las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal, cuyas conclusiones constituyen las denominadas “Reglas de Mallorca”.

Específicamente, se dispuso en la regla 4, inc. 2º que “... Los tribunales deberán ser imparciales. Las legislaciones nacionales establecerán las causas de abstención y recusación. Especialmente, no podrá formar parte del tribunal quién haya intervenido anteriormente, de cualquier modo, o en cualquier otra función o en otra instancia en la misma causa. Tampoco podrán hacerlo quienes hayan participado en una decisión posteriormente anulada por un tribunal superior...”.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha reafirmado el carácter fundamental de la imparcialidad como garantía del debido proceso, y concluyo que los Magistrados que habían resuelto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, debieron abstenerse a conocer en las impugnaciones que se dirigieron contra la sentencia condenatoria pronunciada con posterioridad, pues al conocer de estas últimas no reunieron la exigencia de imparcialidad, en razón de que ya habían analizado parte del fondo del asunto y no solo la forma. (Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica, Sentencia del 2 de julio de 2004).

La Corte Europea de Derechos Humanos en los casos Pabla KY vs. Finlandia, sentencia 26 de junio de 2004, Morris vs. Reino Unido sentencia 26 de febrero de 2002 ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el Tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso.

Examinado el Acuerdo y Sentencia impugnado en el contexto integral de su advenimiento, y de las circunstancias concretas del caso revelan que el control judicial arribado por el Tribunal de Apelaciones no se satisface con los estándares exigidos por la CN en su art. 16 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos en los arts. 1, 8.1 y 25 pues el Tribunal de Apelaciones no estaba integrado por Jueces imparciales al haber intervenido con anterioridad en la presente causa y juzgado sobre el mérito probatorio desarrollado durante la tramitación del primer Juicio Oral y Público. En otros términos, puedo afirmar que la en el sub-lite la decisión que confirma la condena del acusado O. T. O., implico un estudio de las cuestiones probatorias y de hecho desde el punto de vista de la culpabilidad.

Bajo estas circunstancias ha quedado demostrado mediante el actuar de los Miembros del Tribunal de Apelaciones, Segunda Sala de la Capital, habiendo intervenido con anterioridad en el juzgamiento sobre el merito probatorio, por ende, prejuzgando sobre el fondo de la cuestión, han quebrantado la garantía imparcialidad conforme lo establece la Constitución Nacional y los principios establecidos por la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Máxime, cuando el propio ordenamiento procesal local brinda la herramienta apropiada para asegurar la garantía de que se trata, al contemplar como causal de recusación, y excusación, haber intervenido el juez de cualquier modo, y en el caso en particular, no hay duda que ante la decisión tomada por anterioridad sobre el mérito de la causa de una u otra forma afecta la imparcialidad sobre el resultado del proceso.

Sobre la cuestión traída a estudio la Sala Penal en el AI N° 2842 de fecha 27 de diciembre de 2005 ha expresado que mediante la garantía de imparcialidad de los Magistrados consagrado en la Constitución Nacional se busca impedir que los Jueces que intervinieron con anterioridad en la causa y se han expedido sobre el fondo de la cuestión vuelvan a intervenir en la causa, pues existe una sospecha sobre una potencial contaminación mediante las apreciaciones subjetivas, obrando bajo el influjo de imprecisiones y prejuicios comprometiendo de esta forma la función jurisdiccional.

En conclusión conforme a lo precedentemente expuesto se demuestra una ausencia total de imparcialidad que exhibe un Tribunal Colegiado que anula una absolución dictada por un Tribunal de Sentencia, argumentando defectos probatorios y concluyendo sobre el mérito de la causa; y posteriormente ante la implementación de un nuevo Recurso interviene adoptando una solución contraria -confirmación de la condena- resulta a todas luces descalificatorio, pues la .gravedad del control judicial llevado a cabo durante la segunda revisión por el mismo Tribunal violenta la garantía de imparcialidad que deben gozar los órganos encargados de la administración de justicia.

Que en las condiciones expresadas, la garantía constitucional de imparcialidad se haya vulnerada, por lo que corresponde privar de validez al fallo recurrido a fin de que un nuevo Tribunal de Apelación dicte un pronunciamiento constitucionalmente válido en los términos que aquí se indica.

Por tanto, en atención a los fundamentos expuestos y con sustento legal en el art. 256 de la CN, así como los arts. 125, 403 inc. 3 y 478 inc. 1) del CPP, se debe hacer lugar al Recurso Extraordinario de Casación, por los motivos apuntados precedentemente, y en consecuencia anular del Ac. y Sent. N° 47 de fecha 27 de setiembre de 2013, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala, y por aplicación con el art. 473 en concordancia con el art. 480, ambos del CPP, ordénese el reenvío a otro Tribunal de Apelación, a los efectos de estudiar los agravios correspondientes al Recurso de Apelación y Nulidad planteado contra la SD N° 75 del 29 de mayo de 2013 dictado por el Tribunal de Sentencia de la Capital. En cuanto a las costas procesales corresponde imponérsela en el orden causado por tratarse de una cuestión primigenia en materia sobre las cuestiones analizadas. Es mi voto.

El Dr. Blanco manifestó: Adherirse al voto de la Ministra Alicia Pucheta de Correa por sus mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar admisible para su estudio el Recurso Extraordinario de Casación interpuesto. Hacer lugar al Recurso Extraordinario de Casación planteado por la Defensora Pública M. L. B. en representación del procesado O. T. O. contra el fallo recurrido; y en consecuencia anular el Ac. y Sent. N° 47 de fecha 27 de setiembre de 2013, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala, de la Capital, de conformidad a los argumentos esgrimidos en el exordio de la presente resolución. Disponer el reenvío de estos autos a otro Tribunal de Apelación, a los efectos de estudiar los agravios correspondientes al Recurso de Apelación y Nulidad planteado contra la SD N° 75 del 29 de mayo de 2013 dictado por el Tribunal de Sentencia de la Capital. Imponer las costas en el orden causado. Anotar, notificar y registrar.- Luis María Benítez Riera.- Alicia Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-