Martínez Sanabria, Juan c. Servín Pérez, Celso Ramón

Los Dres. Torres Kirmser y Garay manifestaron: Adherirse al voto del Dr. Preopinante por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Bajac Albertini dijo: El Abog. W. R. M., en nombre y representación del Sr. Juan Martínez Sanabria promovió demanda de indemnización por daños y perjuicios contra el Sr. Celso Ramón Servín Pérez, reclamando la suma de guaraníes setecientos sesenta millones ciento setenta y siete mil quinientos catorce (Gs. 760.177.514), por la mala administración del demandado, en ese entonces, presidente de la firma Empresa de Transporte Vanguardia SACI.

Que, por SD N° 482 de fecha 11 de setiembre de 2003, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y Tutelar del Menor de la ciudad de Luque, resolvió: «Hacer lugar, con costas, a la demanda promovida por el Sr. Juan Martínez Sanabria contra el Sr. Celso Ramón Servín Pérez y, en consecuencia, condenar a éste último al pago de la suma de ciento sesenta y cuatro millones doscientos veinte y un mil noventa y ocho guaraníes (Gs. 164.221.098), más los intereses legales, a partir de la promoción de esta acción, en el plazo perentorio de diez (10) días de quedar firme la presente resolución».

Que, por su parte el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, quinta sala, por Ac. y Sent. N° 168 de fecha 27 de setiembre de 2005, revocó la sentencia dictada por el a quo, manifestando que: «El hecho que no estén dados los presupuestos de responsabilidad del demandado, concretamente en la relación de causalidad, factor de atribución y daño, no puede admitirse la demanda por daños y perjuicios contra el demandado?».

Que, el apelante ha fundado sus agravios ante esta Corte en las consideraciones que sucintamente pasan a ser relatadas. Que las disposiciones de la Ley del Comerciante concordadas con lo dispuesto en el CC los directores son responsables ilimitada y solidariamente por los daños causados en la sociedad. Siendo así por la actuación del demandado negligente en forma notoria y evidente generó balances absolutamente irreales e inexactos, situación que privó a su representado a percibir sus utilidades. Que de la interpretación integral de las disposiciones legales referentes al tema en estudio contrariamente a lo razonado por el Tribunal se consagra la responsabilidad personal del presidente en fiscalizar la redacción del balance y aun cuando delegue estas funciones en otras personas, también es responsable; de manera alguna se produce el «blanqueo» de los administradores por la aprobación del balance, eso es terminante y categórico, subsiste su responsabilidad. Se ha demostrado el daño patrimonial sufrido por el actor ascendente a la suma de Gs. 760.177.514 suma que debió percibir si los balances se sustentaban en las planillas diarias y no en los libros contables carentes de documentos sustentatorios que justifiquen esos asientos.

Que, el abogado recurrente enfatizó que la responsabilidad del demandado se halla probada con las pericias realizadas en autos en las que se constata una diferencia contable, constituyendo esto una negligencia grave y manifiesta que incluso puede llegar a ser dolosa al verificarse las irregularidades reiteradas y sistemáticamente en cada ejercicio. El presidente es el obligado a fiscalizar personalmente el balance presentado en asamblea pues dada la importancia del cargo que tiene y el volumen del capital social debió de extremar recursos para que el balance responda con veracidad, objetividad y fidelidad del estado real de la Empresa. Termina solicitando la revocación de la resolución en estudio.

Que, corrido el traslado de rigor el Abog. P. W. M. B. en representación de la demandada, lo contesta en los términos contenidos en el escrito de fs. 314/316 solicitando la confirmatoria del Ac. y Sent. N° 180 de fecha 27 de setiembre de 2005.

Que, en esta instancia deben ser analizados tanto el memorial de agravios como su correspondiente contestación y a partir de allí examinar si la resolución se ajusta o no a derecho.

Que, corresponde consecuentemente partir de la base de la correcta o incorrecta instauración de la demanda promovida por el Sr. Juan Martínez Sanabria en contra del Sr. Celso Ramón Servín Pérez y una vez allanado dicho camino proceder a estudiar la determinación de la imputación de daños y perjuicios reclamada en autos.

Que, sobre el punto surgen de las instrumentales obrantes a fs. 30, 31, 32 vlto., 34, 35 vlto., y 37 de autos, que efectivamente como bien lo manifestara el ad quem el demandado en autos Sr. Celso Ramón Servín Pérez, se desempeñaba en la firma «Empresa Vanguardia SACI» en su calidad de presidente de la misma y como tal suscribe dichas actas asamblearias por las cuales se aprueban los balances objetados por el accionante en este juicio.

Que, las normativas aplicables a este tipo de situaciones se encuentran previstas en el art. 99 del CC que establece: «Los directores y administradores son responsables respecto a la persona jurídica conforme a las normas del mandato»... Por su parte el art. 1112 del citado cuerpo legal establece que: «los directores no serán responsables ante la sociedad, cuando hubieren procedido en cumplimiento de resoluciones de la asamblea, que no fueren contrarias a la Ley o los estatutos. Tampoco responderán cuando sus actos fueren aprobados por la asamblea...».

Que, a la luz de las citadas disposiciones, queda aclarada la situación jurídica de un presidente de una entidad como es el caso del demandado, dado que el mismo al igual que los demás accionistas de la firma Empresa de Transporte Vanguardia SACI, aprobaron a través de varias asambleas ordinarias los balances presentados por los directivos de la misma, correspondientes a los años 1995, 1996, 1997 y 1998; siendo éste último balance el único objeto de impugnación por parte del Sr. Juan Martínez Sanabria, que no surtió efecto alguno al ser igualmente aprobado por la mayoría, según consta a fs. 36 vlto. de autos.

Que, siguiendo los fundamentos del Tribunal, nos encontramos ante un parámetro al cual ceñirnos como ser la promoción de la presente demanda en contra de una persona física y no así a la persona jurídica que fue supuestamente la que causó el perjuicio reclamado por el actor, como lo dispone el art. 1098 del CC que dice: «Toda resolución de la asamblea que sea violatoria de la Ley, del estatuto o del reglamento, puede ser impugnada, por los directores, los síndicos, los funcionarios de contralor, y por los accionistas disidentes, los que se hayan abstenido y los ausentes... La acción se promoverá contra la sociedad». Queda esclarecido, quien es el sujeto contra el cual debe proceder la correspondiente acción para así poder realizar la repartija de las responsabilidades inherentes a cada cargo, ya sea en forma personal o no.

Que, así mismo el art. 1111 del Código de Fondo, establece: «Los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por la inejecución o mal desempeño del mandato, así como por violación de la Ley o de los estatutos, y cualquier otro perjuicio ocasionado por dolo, abuso de facultades, o culpa grave...». De la disposición legal transcripta surge que los directores son responsables siempre y cuando se haya probado que actuaron con dolo, abuso de facultades o culpa grave en el ejercicio de sus funciones, cuestión que no ha sido probada en este juicio en forma indubitada.

Que, cabe recalcar por último la presunción de buena fe en el obrar con que debe contar el demandado, lo que tampoco fue desvirtuado por el accionante y a lo cual los magistrados siguiendo los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico debemos atenernos.

Por tanto, atento a las razones expuestas, corresponde confirmar el acuerdo y sentencia recurrido, y en consecuencia no hacer lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios promovida por el Sr. Juan Martínez Sanabria. En cuanto a las costas, considero que deben imponerse a la perdidosa, conforme al principio general establecido en el art. 192 del CPC. Es mi voto.

El Dr. Torres Kirmser manifestó: En el presente caso el actor accionó directamente contra el presidente de la Empresa de Transportes Vanguardia SACI, reclamando los daños sufridos, como consecuencia de unas supuesta administración negligente, referente a las diferencias en ganancias y utilidades que la sociedad dejo de percibir durante los ejercicios 1995 a 2000 y que debían ser distribuidas entre los socios. Alega que a consecuencia de ello dejo de percibir individualmente la suma que reclama en el escrito de demanda.

Las únicas circunstancias en las que el socio de una SA puede accionar individualmente contra los administradores son las siguientes: por mal desempeño del mandato, arts. 1114, 1113 y concordantes del CC; y por daños ocasionados por el administrador directamente a derechos individuales del socio, según el art. 1116 del mismo cuerpo legal.

El ejercicio de la acción por mal desempeño del mandato depende de una decisión de la asamblea, por lo que se da en denominarla acción societaria. Tal como establece el art. 1114, el accionista solamente podrá promoverla cuando «la acción no fuere iniciada dentro del plazo de tres meses, contado desde la fecha del acuerdo», o cuando la asamblea decida renunciar a la acción o transigir, en cuyo caso «podrá ser ejercida por los accionistas que se hubieren opuesto».

En lo referente a la acción directa contra el administrador -art. 1116- se requiere que el socio «haya sido directamente perjudicado por actos culposos o dolosos de los administradores».

Tanto la doctrina como la jurisprudencia entienden que este perjuicio directo se refiere al daño causado a un derecho individual del socio (Vide: fallo del Tribunal de Apelación de Turín de fecha 20 de marzo de 1947, citado por Antonio Brunetti en su obra «Tratado del Derecho de las Sociedades», T. II. Sociedad por Acciones, traducido por Felipe de Solá Cañizares, U.T.E.H.A., Bs. As., 1960, p. 498; asimismo AI N° 1201 de fecha 12 de agosto de 2004 dictado por esta Corte). Así la nota al art. 1723 del anteproyecto de De Gásperi -fuente del art. 1116- refiere cuanto sigue: «El administrador que no entregase al accionista la nota de admisión a la asamblea; o si tratándose de deliberar una reducción del capital social que ha de resolverse por sorteo, excluyese de éste la acción de un socio, o bien que impidiese a un socio el ejercicio de un ventajoso derecho de opción, incurriría en la violación de un derecho individual y ocasionaría un daño injusto al accionista, sujeto a reparación». A esto debe agregarse que dichos supuestos dañosos no surgen de la inejecución o mal desempeño del mandato.

En el sub examine el actor alegó presuntos daños causados a la sociedad y a los accionistas por el mal desempeño del director en su gestión administrativa; sin embargo no costa en autos que el demandante haya recurrido a la asamblea para motivar la decisión respecto del ejercicio de la acción societaria. Por tanto, no están dados los requisitos establecidos en el art. 1114 para la promoción de la acción societaria en forma individual por el demandante.

Por otra parte, no se advierte un perjuicio directo o daño a un derecho individual de Juan Martínez Sanabria, causado por un acto del administrador en los términos del art. 1116 del CC.

Por las consideraciones que anteceden, la demanda promovida debe ser rechazada y el acuerdo y sentencia apelado debe ser confirmado, con costas a la perdidosa. Es mi voto.

El Dr. Garay manifestó: Una interpretación mínimamente sistemática de las normas del código aplicable -en la materia tratada- nos permitirá advertir que el accionista (en general) se encuentra legitimado para accionar contra los administradores en lo siguientes casos:

I) En aquellos previstos en el art. 1116 del CC en los cuales el socio o accionista es el directamente perjudicado por actos dolosos o culposos de los administradores. Messineo aclara que esta responsabilidad, que es contractual, afecta al socio «sin que haya habido daño para la sociedad». No es esta la disposición aplicable al caso en estudio.

II) En los prevenidos en el art. 1114 del CC, disposición que -a su vez- comprende dos vertientes disímiles, a saber: 1°) Aquella que se relaciona con el art. 1112 del CC en cuanto a que el socio o accionista tiene derecho a promover acción resarcitoria contra los administradores cuando la sociedad hubiese decido renunciar a la acción o transigir, siempre que en el acto asambleario se hubiesen opuesto a la renuncia o transacción. Tampoco estas disposiciones son aplicables al caso en juzgamiento, 2°) Aquella (la segunda vertiente) que se relaciona con el art. 1113 del CC en cuanto a que el socio o accionista tiene derecho a promover demanda resarcitoria contra los administradores cuando la sociedad hubiese resuelto en asamblea iniciar la acción de responsabilidad y ésta (la acción) no fuese iniciada en el plazo de tres meses. Tampoco estas disposiciones se adecuan al sub examine.

III) Por último, queda el análisis del art. 1111 del CC que, según se estima, es el aplicable al «thema decidendum».

Así, pues, la primera conclusión a la cual se arriba es que el accionista puede reclamar daños y perjuicios a los administradores directamente, aun cuando no haya promovido demanda contra la sociedad.

En otro orden de motivaciones, teniendo en cuenta que la norma del art. 1111 establece que los «directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros»; éstos nombrados en segundo término pueden dirigir la pretensión resarcitoria contra todos o algunos de aquellos, o contra uno sólo de los administradores. La solidaridad permite articular la pretensión en cualquiera de tales canales, no pudiendo entenderse que la pretensión del accionista tenga que importar una suerte de legitimación pasiva de carácter necesario (litis consorcio).

Queda también suficientemente aclarada la circunstancia que la sociedad haya aprobado los balances no significa que el accionista -individualmente considerado- no pueda promover acción resarcitoria contra los administradores por inejecución o mal desempeño del mandato, por violación de la Ley o de los estatutos, o bien por cualquier otro perjuicio (concepto amplio) ocasionado por dolo, abuso de potestades o culpa grave. La Ley del Comerciante permite -expresamente- tal pretensión. La aprobación de los balances por la asamblea social sólo implica que la sociedad, como persona jurídica, no podría promover con posterioridad acciones legales contra los administradores por mal desempeño del mandato o violación de la Ley o de los estatutos o perjuicio, sea por dolo, culpa o abuso. Pero, tal restricción no afecta al accionista en forma individual.

Razonable y verosímilmente, al parecer, se han detectado -pericialmente- irregularidades conforme las constancias del Juicio, lo que evidencia legitimación activa del accionante por causa del perjuicio sufrido, que lo invocó en tiempo y forma.

Tampoco puede pasarse por alto que hay en el expediente constancias de que el actor incluso ha formulado objeciones respecto de los balances relacionados con el año 1998, extremo que abona aún más la legitimación de las pretensiones del mismo.

Se concluye -por estas inconmovibles razones, junto a la argumentación legal explicitada- que corresponde admitir la demanda, revocando el fallo del Tribunal de Apelación, debiendo determinarse el quantum del perjuicio sufrido.

Al respecto, cabe mencionar que no se encuentra a la vista el dictamen pericial. Están solamente las explicaciones del perito a fs. 181, donde concluyó que los dividendos que debieron ser percibidos por el accionista desde el año 1995 hasta el año 2000, inclusive, ascienden a la suma de guaraníes 389.486.048. Se estima que debe admitirse este monto y no el del Juez de Primera Instancia atendiendo a que este Magistrado, a diferencia del perito, no ha consignado las razones del guarismo admitido en la decisión final de Primera Instancia. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial; Resuelve: No hacer lugar al recurso de nulidad. Confirmar el Ac. y Sent. N° 180 de fecha 27 de setiembre de 2005, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, sala 5. Imponer las costas a la parte vencida. Anotar, registrar y notificar. Miguel Oscar Bajac Albertini.- José Raúl Torres Kirmser.- César Antonio Garay.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cáceres.-