Excepción de Inconstitucionalidad en el juicio: Almada, Florencio Pedro c. Res N° 2855 y otros del 24/10/2011 de la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones. (Ac. y Sent. N° 1098)

Ante el rechazo por improcedente del pedido de reconsideración del cálculo del monto de su jubilación en el ámbito administrativo inicio la demanda en el ámbito de lo contencioso administrativo con el objeto de revocar o en su caso anular las Resolución Administrativas y Dictámenes recaídos en el expediente tramitado inicialmente ante la Dirección Gral. De Jubilaciones y Pensiones del Ministerio de Hacienda, Res. N° 2055 y N° 2855 del año 2011 y los dictámenes correspondientes de la Asesoría Jurídica de la Dirección de Jubilaciones y Pensiones del Ministerio de Hacienda.

Del escrito de promoción de la presente excepción de inconstitucionalidad, concluimos que el agravio del accionante radica en la interpretación “sui generis” por parte del Ministerio de Hacienda del cálculo de lo que le corresponde como pensión de su jubilación ordinaria, desconociendo los años que aporto en su calidad de Magistrado Judicial, y la edad de 73 años a la fecha (2013) con lo cual se lo priva de una jubilación digna.

Respecto a la viabilidad de la excepción y en referencia específica al Dec.-Ley N° 11.308/37 y la Ley N° 197/93 ambos derogados, no corresponde pronunciamiento alguno debido a que las mismas han dejado de pertenecer al ordenamiento positivo nacional y un pronunciamiento respecto de los mismos resultaría inoficioso.

El Dec.-Ley N° 23/54, de fecha 11 de mayo de 1954, dispone en su art. 1: “Adquieren derecho a la jubilación ordinaria de conformidad a los términos del presente Decreto Ley: Los Miembros de la Corte Suprema de Justicia, los Miembros de los Tribunales de Apelación, los Miembros del Tribunal de Cuentas, los Jueces de Primera Instancia, los Jueces de Paz de todas las categorías, el Defensor General de Menores, los Defensores y Procuradores de Pobres y Ausentes y de Reos Pobres, los representantes del Ministerio Publico y sus Procuradores, los Secretarios de Juzgados y Tribunales que hayan prestado a lo menos veinte y cuatro años de servicios en la Administración Judicial y hayan cumplido 50 años de edad.

El haber jubilatorio será del 94 % del último sueldo liquidado al interesado. Los mencionados Magistrados y funcionario judiciales que hayan cumplido cincuenta años de edad y por lo menos diez años de servicios exclusivamente en la Administración de Justicia, sin alcanzar los veinte y cuatro adquieren también el derecho a la jubilación ordinaria y el Haber Jubilatorio en el caso será el tres por ciento del último sueldo gozado multiplicado por el número de años de servicio prestado”.

Art. 4 “A los efectos de la Jubilacion los Magistrados y Funcionarios tienen derecho a computar el tiempo correspondiente a otros cargos desempeñados con anterioridad en la Administracion Publica, siempre que tengan diez años de servicios consecutivos en la magistratura judicial, y a razón de dos años por cada uno en esta última”.

La excepción debe prosperar.

En efecto, refiere el excepcionante que no se explica ni existe fundamento alguno para que el Ministerio de Hacienda pretenda computar solo el tiempo correspondiente a otros cargos desempeñados con anterioridad a su nombramiento como Magistrado. Afirma que es inconstitucional que le quieran aplicar lo preceptuado en las normas impugnadas, específicamente tener como condición “diez años de servicios consecutivos en la magistratura judicial” y afirma categóricamente que los artículos impugnados del Dec.-Ley N° 23/54 contravienen abiertamente con las normas inconstitucionales según disponen los arts. 46, 47 inc. 2, 101, 102, 103 y 109 de la actual CN.

Antes de entrar al análisis del Decreto Ley impugnado, considero que el mismo se halla vigente y así lo han entendido también nuestros legislados al dictar la Ley N° 2345/2003, que en el art. 18 inc. h) deroga expresamente el art. 2 del Dec.-Ley N° 23/54; con lo cual, los demás artículos siguen vigentes. Es decir, la ley N° 2345/2003 deroga un artículo y a contrario sensu los demás artículos y el propio Decreto Ley está vigente. Por tanto, a fin de despejar dudas sobre su vigencia, me ratifico, que el propio Congreso ha reflotado el Dec.-Ley N° 23/54.

Con respecto al art. 294 del Dec. N° 6071/2011 que reglamenta la Ley N° 4249/2011, Ley de Presupuesto General de Gastos de la Nación-ejercicio 2011- que en su última parte establece: “En ningún caso se devolverán aportes jubilatorios a jubilados y al personal público en actividad”, el excepcionante hace notar la perversidad de la norma: Por un lado se aplican normas derogadas, para la concesión de la jubilación que fuera otorgada y desde luego impugnadas por mi parte y por el otro no se devuelven los aportes realizados a los jubilados. Sigue diciendo que “esta norma reglamentaria y su principal, la Ley a la que reglamenta es inconstitucional porque contraviene expresamente el art. 109 de la Ley Suprema: “El derecho inviolable a la propiedad privada”. “Los aportes para la jubilación pertenecen a los beneficiarios y el haber jubilatorio es de propiedad del jubilado”.

De acuerdo con autorizadas opiniones doctrinarias de tratadistas de Derecho Administrativo cabe puntualizar que el haber jubilatorio no es un favor que hace el Estado, es una devolución de los aportes que el funcionario ha aportado durante todo el tiempo que se halla establecido en la Ley. No es una remuneración o salario que el jubilado percibe por trabajos realizados. Es considerado simplemente como una deuda del Estado con el funcionario que ha pasado de la actividad a la pasividad. Es decir, la jubilación y los aportes efectivamente realizados son bienes patrimoniales del jubilado, independiente de la razón que produjo o motivo de su desvinculación con el estado, en el presente caso, como Magistrado.

El Ministerio de Hacienda, busca aplicar el Dec.-Ley N° 23/54, que determina la jubilación de funcionarios y magistrados judiciales; Decreto que a la fecha se halla desfasado e inaplicable por su patente inconstitucionalidad, y asimismo por la clara discriminación entre funcionarios y magistrados, todos aportantes a la misma caja de jubilaciones, acarreando un irreparable perjuicio a estos últimos. Y resalto esto, porque en dicho Decreto se establece que para que el Magistrado tenga derecho a jubilación requiere un aporte mínimo de 10 años a la Caja, discriminando la situación del accionante que ya llevaba 32 años de aporte real, más los 8 años y 11 meses de aporte en su calidad de Magistrado Judicial. Desconocer que el accionante ha aportado de manera ininterrumpida a la Caja de Jubilaciones y se ha hecho merecedor de recibir el 100 % de la jubilación, es desconocer el Sistema de Jubilaciones vigente en nuestro país, protegida por la Constitución e instrumentos internacionales.

Antes de la vigencia de actual Ley Jubilatoria, existían cajas de jubilaciones diferenciadas, por cuanto se entendía la vigencia del Decreto Ley cuestionado, pero actualmente existe una caja unificada, por tanto los aportes de los funcionarios y personal presupuestados, van a la misma caja, y por ende sería absurdo discriminar entre funcionarios y magistrados a la hora de realizar el cálculo jubilatorio. De mas esta decir, que los cálculos y la edad del solicitante a ser tenidos en cuenta para dicho calculo, fue modificado de manera total por la Ley N° 2345/2003, con lo cual, el presente Decreto Ley ha perdido toda vigencia y virtualidad dentro del sistema jurídico nacional.

La disposición legal cuestionada, si bien formalmente estaba acorde con los principios vigentes en el derecho administrativo en la época en que fue dictada, actualmente está en contradicción con la nueva tendencia sobre la materia reflejada en la doctrina y la legislación de otros países, y adoptada por nuestra jurisprudencia. El beneficio jubilatorio se adquiere luego de largos años de servicios prestados durante los cuales se han hecho los aportes pertinentes y haber cumplido los años de edad exigidos. Todos estos requisitos deben ser satisfechos de acuerdo a la Ley que rige la materia para que pueda ser acordado este beneficio social.

Interpretar las leyes jubilatorias de modo distinto, nos lleva a admitir la existencia de trabajadores de primer y segunda categoría, cuando la Constitución reconoce la igualdad de las personas ante las leyes y proscribe la discriminación; máxime cuando el art. 86 de la Carta Magna, segunda parte dispone; “La Ley protegerá el trabajo en todas sus formas y los derechos que ella otorga al trabajador son irrenunciables”.

Con respecto al art. 294 del Decreto Reglamentario N° 6071/2011 si bien a la fecha ya no se encuentra vigente, el contenido de la norma se repite en la reglamentación vigente y por ende el agravio subsiste al reglamentar o limitar lo que por derecho le corresponde al funcionario público con las características del excepcionante.

Por las consideraciones que anteceden, corresponde hacer lugar a la excepción de inconstitucionalidad promovida por el Sr. Florencio Pedro Almada Álvarez y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad e inaplicabilidad del art. 1 y 4 del Dec.-Ley N° 23/54 “Por el cual se establecen nuevas normas para la Jubilación de Magistrados y Funcionarios Judiciales y el contenido del art. 294 del Dec. N° 6071/2011 “Por el cual se reglamenta la Ley N° 4249/2011 que aprueba el Presupuesto General de Gastos de la Nación-ejercicio 2011. Es mi voto.

La Dra. Bareiro de Módica manifestó: El Dr. Florencio Pedro Almada Álvarez, en el marco del juicio caratulado: “Florencio Pedro Almada Álvarez c. Res. N° 2855 de fecha 24 de octubre de 2011 y otros dictada por la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones” tramitado ante el Tribunal de Cuentas, 2ª Sala, interpuso excepción de inconstitucionalidad contra los arts. 1 y 2 del Dec.-Ley N° 11.308/37; arts. 1 y 4 del Dec.-Ley N° 23/54; art. 1 de la Ley N° 197/93 y art. 294 del Dec. N° 6071/11.

Alega el excepcionante que las disposiciones impugnadas contravienen abiertamente los arts. 46, 47, 101, 102, 103 y 109 de la CN, y que le han aplicado normas derogadas al momento de otorgarle su jubilación.

Por su parte, el representante del Ministerio de Hacienda al tiempo de contestar la excepción opuesta manifestó que las normas que fueron aplicadas al accionante corr3espondian por ser las vigentes al momento de su desvinculación laboral.

Así las cosas, en primer lugar debemos señalar que efectivamente el Dec.-Ley N° 11.308/37, el Dec.-Ley N° 23/54 y la Ley N° 197/93 fueron derogados por el art. 18 incs. a), h) e i), respectivamente, de la Ley N° 2345/03. Ante esta situación ya no corresponde a esta Corte pronunciarse sobre los agravios alegados por el accionante, puesto que las impugnadas normativas ya no se encuentran dentro de nuestro ordenamiento positivo, y por lo tanto, no infringen principios o normas constitucionales, requisito exigido por el art. 550 del CPC para la procedencia de la acción de inconstitucional.

Al respecto la doctrina señala: “Otra faceta interesante en materia de agravios no subsistentes se presenta cuando nuevas normas dejan sin efecto aquellas cuya constitucionalidad se discute por el recurso extraordinario. En tal hipótesis, el juicio de inconstitucionalidad sobre las normas derogadas se torna en principio inoficioso, como si la norma impugnada ya no se aplicara más al afectado” (vide: Sagues, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario. Edit. Astrea, 4ª Edic. actualizada y ampliada. T. I. P. 509). Por su parte, sobre el tema: Desaparición Sobrevenida del Objeto, Ángel Gómez Montoro cita lo afirmado en la STC 96/1996 en cuyo fundamento jurídico 31 se dice literalmente que: “el conflicto solo puede ser resuelto en la medida en que permanece vivo, careciendo de todo interés público la resolución de cuestiones periclitadas” (vide: Cuadernos y Debates, N° 66. La Sentencia sobre la Constitucionalidad de la Ley. Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid 1997. P. 302).

Por lo tanto, nos encontramos justamente ante un caso en que la alteración de las circunstancias que motivaron dicho proceso, hace que esta haya perdido toda virtualidad práctica, por lo que corr3esponde sobreseer la acción de inconstitucionalidad promovida. Esta corte ha sostenido en diversos pronunciamientos que la sentencia “debe sujetarse a la situación vigente en el momento en que se dicta. Y como que al presente, por las razones expuestas, los supuestos de hecho se han alterado sustancialmente, cualquier pronunciamiento sería un pronunciamiento en abstracto, lo que es vedado ya que la Corte solamente puede decidir en asuntos de carácter contencioso” (CS, Asunción 5 setiembre, 1997, Ac. y Sent. N° 506).

Finalmente, sobre el Dec. N° 6071/11 “Por el cual se reglamenta la Ley N° 4249/11” el accionante no expreso ningún agravio en concreto, además el mismo tampoco se encuentra actualmente vigente por ser reglamentario de la Ley de Presupuesto del Ejercicio Fiscal 2011 de carácter temporal.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, opino que la presente excepción de inconstitucionalidad no puede prosperar. Es mi voto.

El Dr. Fretes manifestó: El Sr. Florencio Pedro Almada, por derecho propio y bajo patrocinio de abogado, opone excepción de inconstitucionalidad en contra del art. 1 y 2 del Dec.-Ley N° 11.308/37, el art. 1 de la Ley N° 197/93, los arts. 1 y 4 del Dec.-Ley N° 23/54 y contra el Dec. N° 6071/11 “Por el cual se reglamenta la Ley N° 4249/2011”.

Se opone la excepción en un proceso tramitado ante el Tribunal de Cuentas, planteado este a fin de obtener la anulación de una resolución dictada en sede administrativa, específicamente ante la Dirección General de Jubilaciones y Pensiones del Ministerio de Hacienda, la cual alegan se encuentra sustentada en actos normativos que igualmente son atacados por medio de la presente defensa, así, expresa en su argumentación el excepcionante “... en la contestación de la demanda los representantes procesales del Ministerio de Hacienda en estos autos, pretenden sustentar la “legalidad” de las Resoluciones impugnadas, en Decretos Leyes, Leyes y Resoluciones enteramente inconstitucionales conforme lo detallare más adelante” (sic). Agrega que el Ministerio sustenta su decisorio en actos normativos hoy día derogados, y en ese orden de ideas expresa que el art. 1 del Dec.-Ley N° 11.308/37 impugnado fue derogado expresamente por el 18 inc. a de la 2345/03 “De Reforma y Sostenibilidad de la Caja Fiscal. Sistema de Jubilaciones y Pensiones del Sector Publico, agrega que el art. 1 de la Ley 197/93, también impugnado, se derogo por el 18, inc. z de aquella Ley. Igualmente, solicita se declare inconstitucional el Dec. N° 6071/11 que reglamenta la Ley 4249/11 “Presupuesto General de Gastos de la Nación 2011” por violar el art. 109 de la CN.

Corrido el traslado que ordena la Ley, el representante del Ministerio de Hacienda afirma medularmente que los argumentos esgrimidos por el excepcionante son los mismos que los expuestos en las instancias administrativas previas y que tanto las resoluciones atacadas en el principal como las disposiciones en las que se sustentan carecen de indicios de inconstitucionalidad por lo que solicita el rechazo de la defensa opuesta.

Antes de pasar a analizar los aspectos de fondo presentados ante esta instancia, corresponde verificar ciertas formalidades previas que hacen igualmente a la procedencia de la presente excepción.

Así, primeramente con relación al Dec.-Ley N° 11.308/37 y la Ley 197/93 “Que establece la liquidación de los haberes del jubilado de la Administración Publica y su actualización” fueron derogadas por disposiciones normativas más noveles y de actual vigencia, esta situación no solo es reconocida expresamente por el excepcionante sino que se erige en uno de los fundamentos de su defensa. En tales condiciones, no puede esta Sala pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de disposiciones que ya no forman parte de nuestro sistema positivo, ya que ello resultaría por demás inoficioso ante la no vigente de las disposiciones atacadas, ergo, si ya no existen como tales, no pueden ser constitucionales o inconstitucionales.

La excepción planteada contra la pretensión de aplicación de ciertos artículos de la reglamentación de una Ley presupuestaria específica, como lo define el articulo transcripto, las disposiciones atacadas forman parte de un cuerpo normativo de vigencia temporal cual es de un año, transcurrido este plazo y acorde a lo que expresa la Ley, por medio de los canales competentes aquel perderá su vigencia al ser derogado automáticamente por una nueva normativa contenedora del plan presupuestario a aplicarse durante el ejercicio fiscal correspondiente al siguiente año.

Esta sala ha mantenido en anteriores fallos el criterio de que resulta relevante a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad de una norma, que el agravio sea contemporáneo tanto al momento de la impugnación como de s resolución. En el caso de autos si bien la reacción del accionante condice temporalmente con el agravio, no surge idéntico extremo con relación a la resolución del thema decidendum, tenemos entonces que las normativas cuya nulidad pretende han dejado de afectarle al ser expulsadas del ordenamiento positivo, perdiendo por lo tanto su carácter de actual.

Ante tales extremos, en la actualidad el caso sometido a consideración de esta sala, no surge como controversial sino meramente abstracto y la eventual declaración de inconstitucionalidad de la norma no tendría más efecto que el solo beneficio de la Ley. Concluyendo que a la vista de esta sala, al momento de fallar sobre la demanda no existiría ya un interés jurídicamente tutelado en peligro de sufrir una vulneración, ni mucho menos principios ni garantías de rango constitucional conculcados ya que por un lado, la Ley para el ejercicio fiscal 2011 ha sido íntegramente ejecutada en el campo temporal, y por otro extremo, a la fecha rige en materia presupuestaria una nueva disposición, con su respectivo decreto reglamentario, los cuales no forman parte del presente proceso.

Finalmente en lo que hace al Dec.-Ley N° 23/54, se adhiere al sentido del voto del Señor Ministro Víctor Núñez, por los mismos fundamentos.

Por todo lo precedentemente expuesto, en base a las disposiciones legales citadas y visto el parecer del Ministerio Publico, considero que la presente excepción debe prosperar parcialmente. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: Hacer lugar parcialmente a la excepción inconstitucionalidad opuesta y, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad de los arts. 1 y 4 del Dec.-Ley N° 23/54 “Por el cual se establecen nuevas normas para la Jubilación de Magistrados y Funcionarios judiciales”, en relación al Sr. Florencio Pedro Almada Álvarez.- Anotar, registrar y notificar.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Gladys Bareiro de Módica.- Antonio Fretes.- Sec.: Arnaldo Levera.-