Garay, Silvano c. ANDE s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 104)

2ª Instancia.- Asunción, septiembre 15 de 2011

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) En su caso, ¿se dicto conforme a derecho?

Cuestión previa: En primer lugar debemos advertir que la parte actora en el escrito de expresión de agravios obrante a fs. 640/649 ha insertado fotografías, es decir, prueba documental a tenor del art. 303 del CPC. Luego, sabido es que los documentos deben ser acompañados con el escrito de demanda conforme lo establece el art. 219 del CPC. Así también, es sabido que en alzada no podrán agregarse ya prueba documental salvo las excepciones establecidas en el art. 221 y art. 428 del CPC. Consecuentemente existe una clara violación a lo establecido en el Código Ritual respecto a la agregación de prueba documental en alzada, por lo que este Tribunal considera oportuna la remoción de las mismas de dicho escrito, sin perjuicio del contenido de los agravios, que no se verán afectados.

1ª cuestión: El Dr. Martínez Prieto dijo: Los agravios expresados por los Abogs. M. A. J. y M. L. G. P., en los términos de su escrito de fs. 640/649, fueron formulados sin discriminar los recursos de apelación y nulidad. Ahora bien, los argumentos vertidos se refieren exclusivamente al recurso de apelación, por lo que al no haber vicios o defectos que autoricen a declarar la nulidad de oficio, el recurso debe ser declarado desierto.

Idéntica situación se presenta respecto de los recursos interpuestos por los Abogs. S. S. L. y R. M. B. A., a fs. 660/664, quienes también expresan agravios referidos únicamente al recurso de apelación. Por ello, como no existen vicios o defectos que autoricen a declarar la nulidad de oficio, también este recurso debe declararse desierto.

Los Dres. Buongermini y Villalba Fernández manifestaron: Adherirse al voto del magistrado preopinante.

2ª cuestión: El Dr. Martínez Prieto dijo: Por la Sentencia Apelada N° 1041 de fecha 28 de diciembre de 2010 el a quo resolvió: “I. Desestimar, el incidente de redargución de falsedad promovida por los Abogs. M. E. I. G. y A. J. B. Q., bajo patrocinio de la Abog. S. S. L., representantes convencionales de la parte demandada, de conformidad al exordio de la presente resolución. II. Hacer lugar, con costas, a la presente demanda promovida por el Abog. M. M. A. J., en nombre y representación del Sr. Silvano Garay contra la Administración Nacional de Electricidad (ANDE) indemnización de daños y perjuicios y en consecuencia, condenar a la parte demandada a abonar la suma de guaraníes ochocientos sesenta y cuatro millones seiscientos sesenta mil cuarenta y siete (Gs. 864.660.047) en el plazo de (10) días una vez firme y ejecutoriada la presente resolución, de conformidad al exordio de la presente resolución. III. Imponer, las costas a la parte perdidosa. IV. Anotar...” (sic) (fs. 635).

De dicha sentencia recurre la parte actora y presenta su escrito de expresión de agravios, que obra a fs. 640/649. Manifiesta que se agravia exclusivamente contra el quantum de la indemnización, que sostiene es injusta y viciada. Respecto al rubro de lucro cesante, sostiene que actualmente es denominada por la doctrina como perdida de chance, y el a quo procedió a fijar como monto la suma de seis millones mensuales. Arguye que el informe de la Subsecretaría de Estado y Tributación del Ministerio de Hacienda reúne todas las declaraciones juradas de ingresos del Sr. Silvano Garay desde el año 2004 al 2007, y que del mismo se advierte que sus ganancias oscilaban desde cero guaraníes hasta montos muy superiores a los diez millones, por lo que solicita en dicho rubro la suma de Gs. 10.000.000. Luego, se agravia de la desestimación por el a quo del rubro de renta vitalicia de Gs. 4.000.000. Arguye que conforme el art. 1859 del CPC se menciona “renta en dinero”, por lo que dicha norma de referencia exige la indemnización con relación a gastos de curación y convalecencia de la víctima hasta su completo restablecimiento. Manifiesta que a consecuencia de la incapacidad permanente del actor, surge la necesidad de su rehabilitación, pues la salud de la víctima hubiera seguido siendo buena si no ocurría el hecho. Sostiene que los gastos de curación comprende el concepto de medicamentos, artículos de farmacia, enfermería, elementos que requiera la víctima para su mejor atención hasta su completo restablecimiento. Expresa que su poderdante deberá adquirir medicamentos de por vida, que representan gastos diarios y permanentes que se generan a raíz de su enfermedad, como cremas, pañales, jabones especiales, colchones de agua, además de la rehabilitación de por vida. Arguye que a consecuencia del accidente ha surgido un aumento de las necesidades del actor en forma permanente por existir una prolongación del daño hasta la muerte, ya que la paraplejia fue diagnosticada como definitiva. Manifiesta que la renta solicitada es en razón a que la misma no corresponde ni al rubro de daño emergente ni al lucro cesante ni al daño moral sino más bien, sostiene que por la condición del representado, el mismo sufrirá un aumento de sus necesidades, consecuentemente como dispone el art. 1859 del CC, su poderdante requerirá una serie de cuidados especiales. Alega que dentro de los puntos a considerar en este rubro son: el costo de la rehabilitación, pues hasta ahora el damnificado no ha podido asistir a un centro de rehabilitación en primer lugar por problemas económicos y en segundo lugar por ausencia de centros de rehabilitación en la ciudad de Caaguazú y la implicancia de los gastos que incurriría por el traslado; la falta de realización de sus actividades diarias, que recaerán sobre la familia del damnificado; la asistencia para tareas de aseo personal y vestimenta; la imposibilidad de alimentarse por sí solo; o la de realizar habilidades manuales, como escribir su nombre, abrir una puerta etc., que llevarla a la asistencia de terceros o modificaciones de las instalaciones del hogar, y la posibilidad de traslado y ambulación; por último se debe tener en cuenta que al estar en una situación de permanente incapacidad, surgen obstáculos dentro de la vivienda, ya sea para el acceso, circulación y utilización de instalaciones generales. Arguye que debido a todas estas circunstancias, el mismo tiene una dependencia con su señora esposa, de profesión modista, que a la fecha se halla imposibilitada de realizar sus actividades laborales normales debido a los cuidados que debe prestarle su señora. Advierte el recurrente que según el informe del médico forense y los certificados médicos, el actor padece de una incapacidad de más del noventa por ciento incluyendo el uso de sus piernas y manos, reduciéndolo al estado de un niño de dos a tres años.

En cuanto al rubro de daño moral, el recurrente sostiene que el a quo ha fijado en la suma de cien millones, suma que considera ínfima, en razón de que la discapacidad absoluta y permanente de su representado ha producido el resquebrajamiento en la unidad familiar, conformada por su esposa e hijas, así como la pérdida de todo el entorno de amigos. Arguye que el Sr. Silvano Garay a consecuencia del accidente ha quedado en una situación tan difícil y deprimente que ha incidido hasta en su forma de pensar, de querer, de sentir, y las angustias y las afecciones son una lucha constante para el afectado y los familiares, pues se ha visto privado de realizar actividades de recreo como deportes, viajes o descansos. Consecuentemente solicita la suma de Gs. 500.000.000 en concepto de daño moral. Por las consideraciones vertidas, solicita la modificación de la resolución recurrida, estableciendo la suma de Gs. 1.200.000.000 en concepto de lucro cesante, la suma de Gs. 500.000.000 en concepto de daño moral, y por último, hacer lugar a la renta vitalicia, estableciendo la suma de Gs. 4.000.000 desde la fecha que se produjo el daño. En tales términos, se ratifica en las sumas reclamadas en su demanda y solicita la revocación de la sentencia apelada.

Contestan estos agravios los representantes convencionales de la ANDE, sosteniendo que primeramente el a quo no asimila lucro cesante con pérdida de chance como conceptos iguales, sino que todo lo contrario, la Juez aclara que la pérdida de chance configura otro tipo de perjuicio. Agrega que la actora se limitó a manifestar que la víctima obtenía un ingreso mensual de Gs. 0 a Gs. 10.000.000, por lo que el promedio de ingreso de Gs. 6.000.000 fijado por el a quo es cuestionado, dicho cuestionamiento, arguye, esta huérfano de argumentos capaces de merecer revisión de la sentencia por este Tribunal. Arguye que el recurrente discrepa con el monto fijado por la Magistrada en concepto de pérdida de chance sin expresar motivos por el que considera errado el promedio de ingresos, y omite cualquier intento de desvirtuar las conclusiones arribadas. En cuando a la renta vitalicia, sostiene que la adversa tampoco se ha tomado la molestia de rebatir los fundamentos utilizados por el a quo para desestimar el rubro en cuestión. En cuanto al rubro de daño moral, manifiesta que la doctrina y la jurisprudencia coinciden que la expresión de agravios no es una simple fórmula carente de sentido sino que debe demostrar fundada y objetivamente los errores de la sentencia y no el mero desacuerdo o las simples consideraciones subjetivas que carezcan de sustento jurídico. Por todo lo expuesto, solicita se declare desierto el recurso de apelación interpuesto.

Al mismo tiempo, el representante convencional de la parte demanda expresa agravios en los términos de su escrito de fs. 660/664. Señala que considera errada la construcción de la sentencia en cuanto se refiere a la determinación del monto promedio mensual de Gs. 6.000.000 en el rubro pérdida de chance. Sostiene que la Magistrada ha omitido considerar la falsedad ideológica de las Declaraciones Juradas del IVA teniendo en cuenta que numerosas de ellas y en especial los meses posteriores al accidente, son rectificativas y datan de días antes de la presentación de la demanda. Sostiene que los montos consignados en las declaraciones juradas no se corresponden con la realidad. Así también, el recurrente sostiene que de la planilla elaborada sobre los datos extraídos de las declaraciones de IVA, se advierte que el promedio mensual del año 2007 es de Gs. 729.167, sin embargo, con las rectificativas realizadas entre el 19 y 29 de noviembre de 2007 asciende a Gs. 7.633.357. Luego advierte que en el año 2006, el promedio de facturación mensual de Silvano Garay sólo asciende a Gs. 2.616.667. Consecuentemente manifiesta que corresponde determinar el monto de la pérdida de chance sobre la base del promedio mensual obtenido en el año 2006 de Gs. 2.616.667 y multiplicarlo por 113 meses, tiempo en que alcanzaría los 60 años de edad. Concluye solicitando se modifique el monto de la condena establecido en concepto de pérdida de chance.

Los Abogs. M. A. y M. L. G. contestan los agravios en los términos de su escrito de fs. 665/669. Arguye que desde el momento que se adopta la aplicación de la Teoría del Riesgo Creado se invierte la carga de la prueba de tal modo que una vez acreditada la relación de causalidad entre el hecho de la cosa -energía eléctrica- y el daño producido por ella, se presume la culpa de aquel, salvo que se demuestre lo contrario. Manifiesta que su parte ha producido innumerables pruebas como los diagnósticos médicos, testimonios de los médicos especialistas e informe del médico forense, que han demostrado en forma clara que el origen de las lesiones sufridas por su poderdante ha sido electrocución. En cuanto al monto de promedio mensual del rubro pérdida de chance y la falsedad ideológica de las declaraciones juradas, sostiene que las mismas están registradas ante la Sub Secretaria de Estado y Tributación del Ministerio de Hacienda son considerados instrumentos públicos por imperio del art. 375 inc. a) del CC y que los mismos hacen plena fe en juicio hasta tanto no fueren redargüidos de falsedad. Agrega que respecto a las rectificativas, las mismas son idóneas, permitidas y admitidas por Ley 125/91 para los casos en que los contadores no dispongan para la fecha de la presentación de las declaraciones juradas todas las facturas de venta y compra de los contribuyentes. Consecuentemente, solicita la resolución recurrida sea modificada en cuanto al monto de la perdida de chance tomando como base el ingreso mensual de su comitente en la suma de Gs. 10.000.000.

Antes que nada hemos de establecer que de los argumentos de ambas apelaciones: la parte actora y la parte demandada, se desprende, como dijimos, que no se ha cuestionado la culpa ni la responsabilidad en sí misma, sino tan solo la entidad y cuantificación de los daños. Las cuestiones recurridas por la parte actora son los montos establecidos por el a quo en los rubros de pérdida de chance, renta vitalicia y daño moral, mientras que la parte demandada recurre únicamente el rubro fijado como indemnización por pérdida de chance.

Así, tenemos que el debate gira en torno de tres tipos de daños: el daño emergente, la pérdida de chance -denominado por la parte actora como lucro cesante- y el daño moral. Hemos de analizar separadamente cada supuesto.

Primeramente debemos diferenciar claramente entre lo que implica el lucro cesante y su diferencia con la pérdida de chance, pues el actor sostiene que el rubro perdida de chance se encuentra actualmente denominado en la doctrina como lucro cesante, es decir, sostiene que serían la misma cosa pero con una denominación diferente. El lucro cesante se configura por el aumento frustrado del patrimonio, es decir, las ganancias esperadas que se dejaron de percibir. Estas ganancias, para configurar lucro cesante, deben ser concretas, reales, esperadas y probadas en juicio, y que se vieron frustradas a consecuencia del siniestro; es, en síntesis, la privación de una plusvalía que estaba por ingresar al patrimonio.

Este Tribunal ya ha sostenido que para que haya existido lucro cesante tendríamos que hablar de ganancias seguras y esperadas, con razonable expectativa de materialización y de las que el perjudicado por el ilícito contaba con disponer si las cosas hubiesen seguido su curso normal y ordinario. Esto excluye todo elemento de especulación de la posible o probable prolongación de actividad laboral hasta el límite de edad de productividad, según datos estadísticos, tal y como se ha hecho aquí la pretensión indemnizatoria.

Ahora bien, al dejar de ser ganancia cierta, y al implicar la hipótesis de una actividad lucrativa posible o probable durante un lapso objetivamente determinado conforme con parámetros estadísticos, lo que tenemos es la privación actual de una eventualidad o mera chance, que se habrá o no de producir en el futuro y ésta configura técnicamente otro tipo de perjuicio, que consiste en la pérdida actual de una posibilidad futura de provecho o ventaja, posibilidad de la que se ve privada una persona a raíz del suceso dañoso. Este tipo de daños no se encuentra excluido del sistema indemnizatorio. A ésta clase de perjuicio se lo conoce bajo el nombre de pérdida de chance. En síntesis, serian la pérdida o disminución actuales de ventajas futuras posibles que se causan iure propio a quien se encontraba en una cierta situación y que, de proseguir ella más o menos inalterada, habría de proporcionarle provechos o ventajas en el futuro. Las eventuales incorporaciones patrimoniales no constituyen ganancia esperada, sino una expectativa más o menos probable de un posicionamiento económico determinado, que se ve frustrado de un modo cierto y actual a causa del accidente. Es en este carácter que han de subsumirse los daños reclamados por el damnificado, erróneamente nominados como lucro cesante.

Ahora bien, primeramente debemos analizas las probanzas traídas a la vista. El informe de la Subsecretaría de Estado y Tributación del Ministerio de Hacienda se encuentra foliado en un cuadernillo aparte -fs. 1/207- y del mismo se colige que existen constancias tanto de las declaraciones juradas de IVA presentadas entre los años 2004 y 2007, como también las declaraciones juradas del Impuesto a la Renta por los mismos años. Ahora bien, lo correcto para calcular el promedio mensual de productividad del Sr. Silvano Garay deberían ser las declaraciones juradas de Impuesto a la Renta y no las declaraciones juradas de IVA. Es sabido que las declaraciones juradas de IVA sólo demuestran las ventas y compras gravadas con IVA que realizó el actor, pero no demostrativas de la realidad económica en cuanto a las ganancias mensuales del mismo, pues es sabido que no todo lo vendido o adquirido con IVA representa ingreso o la renta real de una persona. Tampoco corresponde tomar únicamente el rubro de los “ingresos netos” gravados con el impuesto del IVA, como sostiene la demandada, pues no todo lo que producimos en concepto de precio es ganancia, antes deben ser cubiertos los costos y gastos que posibilitaron la producción del servicio. Consecuentemente tenemos que lo correcto sería utilizar los rubros consignados en las declaraciones de impuesto a la renta. El art. 1 de la Ley N° 125/91 dice “Créase un Impuesto que gravará las rentas de fuente paraguaya provenientes de las actividades comerciales, industriales, de servicios y agropecuarias, que se denominará Impuesto a la Renta”. Y de los mismos debemos utilizar no el rubro consignado como “ingresos”, sino el resultado del ejercicio, es decir el monto obtenido de los ingresos netos menos los rubros de gastos y costos, el rubro denominado “resultado fiscal del ejercicio”, pues es obvio que lo que aquí nos interesa es la utilidad pura que percibía el Sr. Silvano Garay. Toda venta que el mismo haya realizado tiene un costo también, y la ganancia que uno obtiene cada mes no es otra cosa que la diferencia entre ambos.

Consecuentemente tenemos que en la declaración jurada de impuesto a la renta del año 2004 obrante a fs. 187/189 se advierte que el Sr. Silvano Garay obtuvo un resultado fiscal del ejercicio de Gs. 3.738.402. Luego en el año 2005, fueron presentadas dos rectificaciones, la última -realizada en fecha 25/04/2005- consta a fs. 193/195 donde se ve que el resultado del ejercicio asciende a Gs. 3.681.000. Ahora bien, en dicho año también se advierte en el rubro de “gastos” a fs. 193 que el Sr. Silvano Garay se adjudicó un salario de Gs. 10.739.564 en dicho año, por lo que se advierte que no sólo obtuvo una ganancia de Gs. 3.681.000 por la prestación de bienes y servicios como empresa unipersonal, sino que también recibió un sueldo, por lo que si adicionamos ambos montos, tenemos que el Sr. Silvano Garay obtuvo un ingreso de Gs. 14.745.364 en el año 2005. Luego, de la declaración jurada del año 2006 obrante a fs. 199/202, se colige que obtuvo una utilidad fiscal de Gs. 5.484.749 y luego en el año 2007 obrante a fs. 203/206 obtuvo una ganancia anual de Gs. 14.721.780. Así tenemos que desde los años 2004 a 2007 obtuvo como ganancias en 4 años la suma total de Gs. 38.420.295, ello dividido a 48 meses arroja la suma de Gs. 800.422 mensual. Es decir, se colige que en realidad el promedio mensual de utilidad que obtenía el Sr. Silvano Garay por su actividad laboral en ese lapso de cuatro años anteriores al siniestro, era de Gs. 800.422 por mes. Ahora debemos calcular la pérdida de chance. El escrito de demanda advierte a fs. 121 que la parte actora manifiesta que la vida económicamente activa del Sr. Garay sería hasta los 60 años de edad. Sostiene también la parte actora que el Sr. Silvano Garay tenía 50 años en la fecha del accidente que según la denuncia policial fue en fecha 5 de julio de 2007. En autos obra el certificado de nacimiento del actor del cual surge que nació en fecha 6 de febrero de 1956, consecuentemente el Sr. Silvano Garay tenía 51 años -y 5 meses- cuando ocurrió el accidente y así, en fecha 5 de febrero de 2016, cumpliría 60 años. Desde la fecha del accidente, 5 de julio de 2007 al 6 de febrero de 2016, tenemos 103 meses de vida económicamente productiva. De la multiplicación de Gs. 800.422 por 103 meses obtenemos un resultado de Gs. 82.443.4 66, monto que debería ser fijado como rubro por pérdida de chance.

Sin embargo, de la sentencia recurrida y por un simple cálculo aritmético se advierte que el a quo estableció dicho rubro sobre la base de 113 meses productivos. Ninguna de las partes se ha agraviado de este punto, por lo que no puede ser variado por este Tribunal. También se advierte que la parte demandada afirma, es su escrito de agravios, que el promedio mensual del actor era de Gs. 2.616.667. En virtud del principio dispositivo que rige el sistema civil, que permite disponer de los derechos propios y establecidos en su favor, este Tribunal debe estar a tales afirmaciones, y así corresponde fijar por pérdida de chance el resultado obtenido de Gs. 2.616.667 por 113 meses, que arroja un total de Gs. 295.683.371.

En cuanto al monto solicitado bajo la denominación de renta vitalicia, el recurrente sostiene que conforme el art. 1859 del CPC consiste en una renta del cuarenta por ciento del ingreso mensual que percibía el actor por toda su vida, y que asciende a Gs. 4.000.000. En realidad lo que el actor dice respecto de este rubro es que corresponde por los gastos que debe afrontar a consecuencia de la incapacidad resultante del accidente de electrocución. Tales gastos serían los de rehabilitación, medicamentos, gastos de personal para el cuidado del mismo, gastos de traslado, modificaciones estructurales que deben realizarse en la casa, etc. Esto en realidad son gastos que se deberían incluir como daño emergente. Sabido es que el daño emergente consiste en la disminución que sufre el patrimonio de una persona como consecuencia de un evento dañoso, importa siempre una merma en los haberes de un individuo, que tiene como consecuencia una reducción patrimonial, considerando el estado en que se encontraba el patrimonio antes de que se produjera el evento; en suma es una minusvalía. Dicha minusvalía puede ser inmediata o concomitante al hecho dañoso, o puede ser también mediata, esto es de apreciación posterior. Toda erogación siempre constituye técnicamente daño emergente. Consecuentemente estos daños no pueden ser denominados como renta vitalicia, que es típicamente un contrato oneroso donde una de las partes se obliga a entregar una suma de dinero o cosa apreciable en dinero, y la otra se compromete a pagar una renta periódica durante la vida de aquél, y que está reglado en el Libro III de los Contratos, Cap. XIX. Pero es sabido que el Juez conoce el derecho, por tanto le es posible recalificar los hechos aportados por la parte y encuadrarlos en la figura jurídica pertinente.

Ahora bien, la parte actora sostiene que deberá afrontar un gasto mensual de Gs. 4.000.000 de por vida para los gastos del actor. Empero la parte actora no presentó instrumental alguna que cuantifique los gastos que afirma deberán ser erogados. Debemos emplear aquí el criterio de aplicación del art. 452 del CC, que viene empleándose jurisprudencialmente cuando hay certeza de la ocurrencia del daño, como en este caso, y valuar prudentemente dicho gasto. Así advertimos que los daños sufridos por la víctima son de gran envergadura, pues por las documentales y testificales tenemos que el actor ha quedado con una incapacidad definitiva del 90 %, y también se advierte que se encuentra en un estado delicado en cuanto hace a la cabeza, debido a que ha perdido parte de la estructura que cubre el celebro y, consecuentemente, cualquier caída podría lesionar el cerebro. En tales condiciones, es fácil inferir, del estado en que quedo el Sr. Garay, que este necesita de ayuda para todas las tareas elementales de la vida, desde vestirse, bañarse, alimentarse, movilizarse, etc. Y no podemos dejar de lado la realidad social del contexto en el que se encuentran él mismo, y cómo les afecta el hecho a su esposa e hijos. En efecto, la esposa debe sacrificar total o parcialmente cualquier posibilidad de empleo remunerado por quedarse en el hogar a cuidar del esposo; además, y aunque sea la esposa sea quien realice este trabajo, el mismo no puede considerarse gratuito, pues implica una actividad de servicio permanente. Se puede, pues, inferir que el gasto mensual que tendría el accionante por todas las secuelas que causaron el accidente no puede ser menor a Gs. 3.000.000 por mes. Luego, tenemos que la expectativa de vida de un individuo alcanza a unos 70 años, según estadísticas poblacionales harto conocidas, y que la víctima en fecha 6 de febrero de 2026 cumpliría dicha edad. Consecuentemente la expectativa de vida de 223 meses resulta bien plausible. Luego, calculando la suma de Gs. 3.000.000 por 223 meses arroja un total de Gs. 669.000.000, monto que debe ser adicionado al rubro de daño emergente.

Ahora estudiaremos el rubro correspondiente al daño moral sufrido. Es importante mencionar que este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el resarcimiento por daño moral tiene por objeto indemnizar la lesión de bienes extramatrimoniales, como es el derecho al bienestar, a vivir con plenitud en todos los ámbitos (familiar, amistoso, afectivo) y, supone privar o disminuir bienes tales como la paz, la tranquilidad de espíritu y la integridad física.

El daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor, por el menoscabo en los sentimientos consistentes en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes, dificultades o molestias que sean consecuencia del hecho perjudicial, con independencia de cualquier reparación de orden patrimonial.

La jurisprudencia ha establecido que: “... No es necesaria prueba alguna concreta para precisar la ocurrencia del daño moral en cuanto se lo debe tener por demostrado por el solo hecho de la acción antijurídica (prueba in re ipsa) siendo el responsable del hecho dañoso quien debe acreditar la existencia de una situación objetiva que excluye la posibilidad de un dolor moral” Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Sala 1, Luciaoli, Oscar A. y/o Dist. Marcos Juárez c. Laboratorios Cosmos S.R.L. y/o Silvera, Hugo s/ Indemnización por daños y perjuicios. 22/09/94. Entonces toda vez que exista daño físico, el dolor subsiguiente es evidente y no necesita mayor demostración. De las constancias de autos y en especial de las instrumentales en el cuadernillo de pruebas obrante a fs. 83 se advierte “que las secuelas del Sr. Garay son más acentuadas desde el punto de vista neurológico por la sección medular que le impide movilizarse en miembros inferiores y superiores; en relación al daño que sufre en la estructura que cubre el cerebro en ese lugar dejándolo sumamente lábil a cualquier minino traumatismos lábiles que puedan lesionar el cerebro en ese sector”. Luego, preguntado sobre las repercusiones dijo “que no podría opinar eso como un especialista en Psicología y Psiquiatría pero es importante citar que todos los pacientes que sufren este tipo de trauma quedan afectados frecuentemente en el área psicológica y de reinserción social” y “en cuanto a las secuelas estéticas y funcionales son evidentes”. Luego el Dr. Diez Pérez sostuvo que el Sr. Garay sufre de trastornos de micción y defecación, y entre las secuelas se encuentra un síndrome depresivo así como deformidad craneal, afectación de dedos de la mano y parálisis. Consecuentemente, es fácil advertir que las secuelas morales derivadas del accidente son de gran envergadura, produciendo un drástico cambio en la vida de la víctima y de su entorno familiar.

En cuanto a la cuantificación del daño moral, se ha señalado ya en anteriores fallos que la determinación de un monto en dinero que compense los daños morales es dificultosa, especialmente tratándose de casos como el presente, en el que se ha producido la incapacidad casi completa y definitiva de la víctima. Pero la mera dificultad en la valuación del daño no puede ser óbice para su reconocimiento. La mayor o menor dificultad de la prueba del daño moral, no puede ser óbice para su reparación, ya que a veces también resulta difícil la acreditación del daño patrimonial, tal como sucede, verbigracia, en el caso de pérdida de chance. Además, en general el dolor se trasluce, se refleja en el aspecto físico del individuo y habitualmente no se soporta en silencio sino que se lo comparte con algún amigo o allegado. La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que el daño moral tiene por objeto compensar por medio del dinero el dolor experimentado por la víctima; la indemnización asignada en concepto de daño moral a la víctima directa o indirecta no tiene carácter de “sanción” -en el sentido de pena privada-, sino un carácter “satisfactorio” o resarcitorio. En algunos fallos se dijo que este carácter resarcitorio implica que el Juez debe fijar una suma de dinero que tenga alguna entidad, jerarquía o importancia, que no sea simbólica al estilo de comunidades jurídicamente evolucionadas que ven en ella satisfacción suficiente para el ofendido, ni tampoco exageradamente elevada, pues no tiene por objeto satisfacer un encono ni brindar un enriquecimiento patrimonial, sino compensar los padecimientos naturales que impone la subjetividad del agraviado (CNCiv., Sala I, 21/12/99, “Díaz de Vivar, Elisa M. c Neustadt, Bernardo y otros”, La Ley, 2000-A-305, DJ, 2000-1-998 y RCyS, 2000-879) (Trigo Represas, Félix A. -López Mesa, Marcelo J. Presupuestos de la Responsabilidad Civil, T. I, La Ley, Bs. As., 2004, 1ª Ed., ps. 481/482, 499/500).

Así, se debe establecer en este concepto una proporcionada al daño alegado y considerando la entidad de la pérdida. La pregunta que cabe aquí es: ¿cuánto aceptaría una persona para quedar totalmente invalida, sin control del propio cuerpo? La respuesta más reiterada probablemente sea: por suma ninguna. No obstante, este Tribunal se ve en el predicamento de fijar algún parámetro monetario de algo que es sustancialmente inmaterial e invaluable y considera prudencial hacerlo en Gs. 500.000.000 (quinientos millones de guaraníes).

Tenemos pues, que la cantidad de dinero fijada como indemnización consiste en: la suma de daño emergente que a la suma fijada en la instancia inferior de Gs. 86.660.047 corresponde adicionar la suma de Gs. 669.000.000, que totaliza Gs. 755.660.047, luego en el rubro de pérdida de chance, corresponde retasar en la suma de Gs. 295. 683. 371 y en el rubro de daño moral la suma de Gs. 500.000.000.

En cuanto a las costas en esta instancia, existen en alzada vencimientos recíprocos, dados por la incidencia de condena pretendida tanto por la parte actora como demandada, y la condena efectivamente obtenida. Al respecto, debemos decir que la parte actora solicita un monto indemnizatorio de Gs. 1.786.660.047 más cuatro millones mensual hasta la muerte del actor, que, si calculamos estimativamente hasta los 70 años, es decir 223 meses, tenemos una suma total indemnizatoria pretendida de Gs. 2.678.660.047, mientras que la parte demandada pretende que con la reducción pretendida, el monto final de la condena sea de Gs. 482.343.418. Consecuentemente tenemos que conforme el ámbito de discusión -es decir la diferencia entre ambas pretensiones- y lo finalmente condenado, en mérito a dicha proporción, las costas deben imponerse en esta instancia en un 51,3 % a la actora y en un 48,7 % a la demandada; todo ello en aplicación de los arts. 203 y 195 del CPC.

En cuanto a las costas en la instancia inferior se deben también tomar en cuenta la pretensión de cada parte; lo pretendido por la parte actora era Gs. 2.678.660.047, mientras que la parte demandada pretendía el rechazo de la demanda; considerando lo condenado finalmente, que alcanzó a Gs. 1.551.343.418 las costas deben ser impuestas en un 57,9 % a la parte demandada y 42,1 % a la parte actora, conforme el art. 195 del CPC.

Los Dres. Buongermini y Villalba Fernández manifestaron: Adherirse al voto del magistrado preopinante.

Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, tercera sala. Resuelve: Remover las fotografías insertas en el escrito de agravios obrante a fs. 640/649. Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por la parte actora. Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por la parte demanda. Modificar el ap. 2° de la sentencia apelada en cuanto al monto de la condena, estableciéndola en la suma de mil quinientos cincuenta y un millones trescientos cuarenta y tres mil cuatrocientos diez y ocho guaraníes (Gs. 1.551.343.418) conforme con en el exordio de la presente resolución. Imponer las costas, en la baja instancia, en una proporción de un 42,1 % a la actora y un 57,9 % para la demandada. Imponer las costas, en esta instancia, en una proporción de un 51,3 % a la actora y en un 48,7 % para la demandada. Anótese, regístrese, y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Arnaldo Martínez Prieto.- María Mercedes Buongermini Palumbo.- Neri E. Villalba Fernández.- Sec.: Pablo Costantini.-