Acción de Inconstitucionalidad: Ortega Guerin, Prospero Samuel c. Arts. 5 y 9 de la Ley N° 2345/2003; arts. 2 al 6 del Dec. N° 1579/2004 y Res. DGJP N° 2163 del 29/12/2005. (Ac. y Sent. N° 1240)

Analizadas las constancias de autos, surge que los agravios del accionante van dirigidos contra la segunda parte del artículo transcripto, referente al cálculo del monto de la jubilación obligatoria, el recurrente manifiesta que el derecho a la jubilación consagrado por nuestro orden legal, en vez de constituir un mínimo de remuneración para un retiro digno, se convierte en un castigo representado en un monto exiguo e irrisorio, insuficiente para satisfacer las necesidades normales de cualquier sujeto pasivo.

A este respecto, es oportuno indicar que la norma, en la parte que legisla sobre el procedimiento a adoptar para el cálculo de la jubilación obligatoria, contenida en el art. 9 de la Ley 2345 es inconstitucional. Y ello es así porque se aparta claramente de la disposición de la Carta Magna, art. 103 segundo párrafo, que expresa: “La Ley garantizará la actualización de los haberes jubilatorios en igualdad de tratamiento dispensado al funcionario público en actividad”. En nuestro caso particular, la Constitución garantiza al funcionario jubilado, que a través de la Ley reglamentaria (que es justamente la N° 2345), se actualicen sus haberes “en igualdad” de tratamiento que los activos. Es por ello que la norma reglamentaria al no estar de acuerdo con la Ley fundamental, carece de validez, conforme lo dispone el art. 137 CN y debe ser declarada inconstitucional, art. 260 inc. 1) también de la misma Constitución.

Llegamos a dicha conclusión por cuanto que el mecanismo que prevé la norma impugnada, en concordancia con el art. 3 del Dec. 1579 reglamentario, para la actualización de los haberes jubilatorios hace que año tras año, los jubilados vayan perdiendo la igualdad de sus haberes con respecto a los funcionarios en actividad.

Estando la Res. N° 2163 de fecha 29 de diciembre de 2005, fundada en las normas citadas, deviene también inconstitucional con referencia al monto de la jubilación acordada al Sr. Prospero Samuel Ortega Guerin.

En consecuencia y basado en las consideraciones que anteceden corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida, declarando la inaplicabilidad del art. 9 de la Ley 2345/03, el art. 3 del Dec. N° 1579/2004, referente al porcentaje establecido para el cálculo de la jubilación y en consecuencia la inaplicabilidad de la Res. N° 2163 del 29 de diciembre de 2005 única y exclusivamente la parte en la que dispone el monto del haber jubilatorio a la Sr. Prospero Samuel Ortega Guerin permaneciendo vigente el resto del fallo. Es mi voto.

El Dr. Núñez Rodríguez manifestó: Desistir respetuosamente con el voto emitido por el Ministro Preopinante, pues considero que la impugnación debió haber prosperado íntegramente en relación al art. 9 de la Ley 2345, considerando además la modificación introducida por el art. 1 de la Ley N° 4252/2010, así como también respecto del art. 5, 2ª parte de la Ley N° 2345/2003, y de los arts. 2 y 3 del Dec. N° 1579/2004.

En relación al art. 9 de la Ley N° 2345/2003, y entendiendo como justificados los agravios vertidos por el accionante, tanto en relación a la primera parte, referente a la edad como también respecto a la segunda parte, relativa al cálculo para el monto de la jubilación. En efecto, considero que el mentado artículo aún con la modificación introducida por el art. 1 de la Ley N° 4252/2010, considero que los agravios “expuestos por el accionante persisten, en cuanto sigue transgrediendo el art. 47 inc. 3 de la Ley Suprema. Así, se siguen verificando los siguientes extremos jurídicos bien concretos:

Si se sigue la tesis de la obligatoriedad del paso automático a la pasividad, por el sólo hecho de cumplir 62 años de edad, con la redacción anterior, y actualmente, con la modificación, a los 65 años; con prescindencia de los años de servicio, igualmente se siguen conculcando las siguientes garantías constitucionales en favor del funcionario público.

1. Derecho a la Carrera administrativa, en condiciones de estabilidad funcional, emocional y económica, una vez admitido en la función pública como subordinado regular.

2. El derecho a la igualdad entre los iguales tampoco resulta resguardado mediante dicha Ley. Al contrario, discrimina de modo injusto donde no debe hacerlo. En efecto, todos los servidores públicos son iguales ante la Ley, y todos ellos, en un régimen de absoluta igualdad con los trabajadores del sector privado, según se desprende de los términos constitucionales vigentes.

El Código Laboral, ni las Leyes de previsión social vigentes, establecen limitaciones de edad para el trabajo útil al servicio del empleador. Tal imposibilidad física debe surgir, en cada caso, de las pruebas de los hechos concretos, para posibilitar la justificada desvinculación laboral del trabajador.

En el sector público, las normas son erráticas, unos fijándolos en 75 años (fuerzas armadas y policiales, magistrados en general), es decir, parten de la base de la depreciación lenta de las facultades físicas y mentales del servidor público, pero en otros sectores (funcionarios públicos en general, incluidos los funcionarios del mismo Poder Judicial) pareciera que esa misma depreciación debe ser más acelerada, al disponer que las mismas facultades psíquicas y físicas llegan solamente a los 62 o 65 años. Si esto no constituye desigualdad, ante la Ley que es para todos, es un atentado a la razón, más aún si se lo aplica con carácter retroactivo.

En resumen, el hombre paraguayo puede laborar al servicio de terceros sin limitaciones de edad, cuando se trata del trabajo en el sector privado, es decir, por lo visto su constitución física y psíquica natural lo trae consigo naturalmente. Naturalmente, también, quienes nacieron marcados como para ser Magistrados, Presidentes de la República, Directores de Entes Públicos, Policías y Militares, etc., pueden o están en condiciones de soportar los rigores del servicio hasta incluso después de cumplidos los 75 años y, al contrario, naturalmente desde luego (según así lo quiere la Ley citada) los signados como simples funcionarios públicos de inferior jerarquía, sólo pueden soportar las exigencias del trabajo hasta los expresados 62 o 65 años de edad.

No se advirtió que los Ministros de la CSJ respecto de los funcionarios judiciales, los Ministros y Presidente de la República respecto de los funcionarios del Poder Central, los Parlamentarios y funcionarios legislativos, pertenecen a la misma categoría funcional y sin embargo, se los discrimina como seres inferiores, a estos últimos.

Si la decisión es de carácter “político”, entonces la cuestión no es jurídica, sino a- jurídica o meta-jurídica, lo que implicaría para quienes lo aceptan como causa fundante que el Poder Judicial no podría inmiscuirse en tales casos de actos, lo cual sería inconstitucional al dejar inmune al examen judicial, de una Ley de la República.

En cuanto a la segunda parte del artículo, concordante con la segunda parte del art. 5, referente al cálculo del monto de la jubilación obligatoria, lo considero igualmente inconstitucional, por constituir el agravio que encuentran los jubilados al haber jubilatorio digno que les garantice un nivel de vida óptimo y básico, siguiendo lo ya expuesto en sendas jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, que declaran inconstitucional la forma de determinar el monto y porcentaje aplicables a la jubilación.

Las jubilaciones deben cumplir un rol sustitutivo de las remuneraciones en actividad. Por ello, debe existir un necesario equilibrio entre las remuneraciones de quienes se encuentren en actividad y los haberes de la clase pasiva, ya que la jubilación constituye una consecuencia de la remuneración que percibía el beneficiario como contraprestación de su actividad laboral una vez cesada ésta y como débito de la comunidad por tal servicio. Dicho de otro modo, el conveniente nivel del haber jubilatorio sólo se halla cumplido cuando el jubilado conserva una situación patrimonial equivalente a la que le habría correspondido gozar en caso de continuar en actividad. Las políticas salariales del Estado no deben derivar en modificaciones sustánciales del haber jubilatorio, que signifiquen una retrogradación en la condición de los pasivos, por lo que es inconstitucional que el Estado cause un menoscabo patrimonial a las acreencias previsionales, privándolas de un beneficio legalmente acordado.

Respecto a la primera parte del art. 5 opino que el mismo no es inconstitucional; al contrario, constituye una modificación positiva respecto a los 6 meses tomados para el cálculo de la jubilación antes de la vigencia de la Ley N° 2345/2003, que en la práctica permitía realizar numerosas maniobras en perjuicio de la existencia misma de la Caja, como el ascenso del funcionario seis meses antes de su jubilación para que se jubile con un sueldo mayor al que fuera objeto de aporte real a la Caja en el transcurso de su carrera pública. Situaciones como ésta han llevado a un estado insostenible, que desequilibra la situación patrimonial de la Caja; la cual debía pagar montos superiores a los percibidos como consecuencia de las maniobras referidas.

La Ley N° 2345 tiene por objeto lograr la sostenibilidad de la Caja de Jubilados del sector público, a través de pagos más equitativos y no ficticios, con lo cual considero que tomar como base de cálculo los últimos cinco años de aporte es una medida lógica, racional y contablemente acertada. La Caja de Jubilados Públicos, ni ninguna otra puede sobrevivir cuando sus ingresos son superados ampliamente por sus egresos. Ese es un principio básico de subsistencia económica y la Corte no puede desconocer esta situación, que busca el equilibrio, la equidad y la justicia social a través del pago de jubilaciones, dando a cada uno lo que por derecho le corresponde.

Sin embargo, ratifico mi postura sobre la inconstitucionalidad del art. 5 segunda parte por constituir el agravio que encuentran los jubilados al haber jubilatorio digno que les garantice un nivel de vida óptimo y básico; en concordancia con lo expresado respecto al art. 9, segunda parte, en sendas jurisprudencias de la Corte Suprema de Justicia, que declaran inconstitucional la forma de determinar el monto y porcentaje aplicables a la jubilación.

Respecto a los arts. 2 y 3 del Decreto Reglamentario, como lógico corolario, también devienen inconstitucionales, por ser una derivación de las normas declaradas inconstitucionales. Igualmente, el art. 6 del Decreto Reglamentario, en cuanto le fue aplicado al accionante, según denota la resolución agregada, y siguiendo el mismo criterio que siempre hemos sostenido respecto a la inconstitucionalidad respecto a la actualización. No así de los arts. 4 y 5 del citado Decreto, porque reglamentan normas que no le pueden afectar al accionante.

En consecuencia, la acción debe prosperar debiendo declararse la inconstitucionalidad de los arts. 5 - 2ª Parte- y 9 de la Ley N° 2345/2003, modificado este último por el art. 1 de la Ley N° 4252/2010, así como de los arts. 2, 3 y 6 del Dec. N° 1579/2004, y su consecuente inaplicabilidad en relación con el accionante, de acuerdo a lo previsto en el art. 555 CPC. Asimismo, la nulidad de la Res. N° 2163 del 29 de diciembre de 2005, por ser consecuencia de la aplicación de aquellas. Es mi voto.

La Dra. Bareiro de Módica manifestó: Que, en fecha 29 de octubre de 2009, se presenta el Sr. Prospero Samuel Ortega Guerin, por derecho propio y bajo patrocinio de Abogado, acompañando a la presentación de la Acción de Inconstitucionalidad, la Res. N° 2163 de fecha 29 de diciembre de 2005, documento que acredita su calidad de jubilado de la Administración Pública, impugnando por dicha representación los arts. 5 y 9 de la Ley 2345/2003 y los Arts. 2 al 6 del Decreto Reglamentario N° 1579/04, y la Res. D.G.J.P. N° 2163 del 29/12/05.

Alega el accionante: “... que fui funcionario permanente de la Dirección Nacional de Aduanas por más de 25 años de servicio, conforme al nombramiento del Dec. 11.983 de fecha 13 de diciembre de 1979, cuya copia acompaño y el haber sido enormemente perjudicado por la Res. N° 2163 de fecha 29 de diciembre de 2005, por la cual se me Acuerda Jubilación Obligatoria de la Administración Pública, la que dispuso como monto mensual de jubilación una suma miserable, irracional e inhumana, pues antes de constituir una remuneración para un retiro digno, la misma se convierte en un castigo llevándome a una profunda indigencia que a esta altura se ha vuelto insostenible causándome innumerables perjuicios”.

Sigue manifestando el accionante entre otras cosas: “... en la actualidad tengo la edad de 65 años, soy una persona totalmente hábil para la función que desempeño y los artículos y resolución impugnados me afectan de la siguiente forma, soy padre de familia, tengo 3 hijos a quienes directamente se ha afectado con esta decisión, puesto que yo poseo la obligación humana y paternal de proporcionarle todo lo necesario para una vida digna...entonces y el agravio que le provoca los artículos mencionados así como la resolución, radica fundamentalmente en la edad y en el exiguo monto derivado de la distribución porcentual establecido en el art. 9 de la Ley 2345 y su Decreto Reglamentario, vulnerando así los arts. 46 “De la igualdad de las Personas”, 47 “De las garantías de la Igualdad”, 86 “del Derecho al Trabajo”, 88 “De la no discriminación”, y los arts. 103, 132 y 137 de la CN.

Que, en primer término con respecto al art. 5 de la Ley 2345/03, creo oportuno considerar que el mismo contraviene principios establecidos en los arts. 14, 46, y 103 de la CN, creando una mayor desigualdad en cotejo con lo ya expuesto en cuanto al agravio constitucional que genera el mecanismo de actualización establecido en el art. 8 de la Ley 2345 y su Decreto Reglamentario.

Que, haciendo referencia al art. 9, es preciso traer a colación el informe brindado por la Dirección General de Estadística, Encuestas y Censos, en el cual se deja expresa constancia que la esperanza de vida al nacer es la siguiente: Ambos sexos: 71,76; Hombres: 69,70; Mujeres: 73,92, aclarando que la definición utilizada para la esperanza de vida al nacer es la siguiente: “Es el número de año de vida que en término medio se espera que viva un recién nacido, de no variar la tendencia en la mortalidad” (Informe brindado en la Acción de Inconstitucionalidad: “Julio César Cantero Agüero c. Art. 9 de la Ley N° 2345/2003”. N° 1579/09).

Por otro lado, el art. 9 de la Ley N° 2345/03, en su primera parte dispone: “El aportante que complete sesenta y dos años de edad y que cuente con al menos diez años de servicio, tendrá que acogerse a la jubilación obligatoria...”. Como bien es sabido, la edad es una variable que normalmente como dato de la demografía de un país, fluctúa conforme a la esperanza de vida, por lo que como tal puede, el Poder Administrador, determinarlo de acuerdo a las características propias del país. En este sentido, la edad de “62 años” establecida en la Ley 2345/03, no surge como consecuencia directa y verificable de la expectativa de vida de la población paraguaya. Si bien el Poder Administrador a través de una norma que lo habilita puede proceder a hacer efectivas determinadas “políticas públicas”, sin embargo, considero que ellas nunca pueden ser operadas en perjuicio de la calidad de vida de sus afectados.

En ese orden de cosas, considero que la edad de 62 años establecida en la norma impugnada no se encuentra razonablemente dimensionada, ni coincide en forma directa con la esperanza de vida, ni mucho menos es consecuencia de una verificación de la expectativa de vida de la población paraguaya, de acuerdo con el informe brindado por la Dirección General de Estadística, Encuestas y Censos.

Por ello, entiendo que el art. 9, 1ª parte, resulta violatorio del art. 6 de la CN: “... De la calidad de vida. La calidad de vida será promovida por el Estado mediante planes y políticas que reconozcan factores condicionantes, tales como la extrema pobreza y los impedimentos de la discapacidad o de la edad...”; Art. 57: “... De la tercera edad. Toda persona en la tercera edad tiene derecho a una protección integral. La familia, la sociedad y los poderes públicos promoverán su bienestar mediante servicios sociales que se ocupen de sus necesidades de alimentación, salud, vivienda, cultura y ocio...”.

Además, también esta disposición legal contraviene los arts. 46 (De la igualdad de las personas) y 47 (De las garantías de la igualdad) de la Carta Magna, ya que los trabajadores del sector privado no tienen limitaciones de edad para prestar sus servicios al empleador, e inclusive los funcionarios de las Fuerzas Armadas y Policiales, Magistrados en general, etc. recién a la edad de 75 años son pasibles de una jubilación obligatoria, situación que confirma la desigualdad creada con la vigencia del art. 9 de la Ley N° 2345/03.

En cuanto a la segunda parte del art. 9, referente al perjuicio que genera la jubilación obligatoria, en cuanto al monto exiguo derivado de la distribución porcentual establecida en el art. 9 de la mencionada Ley, y en particular el Dec. N° 1579/04, reglamentario de la Ley 2345/03 en lo establecido en el art. 3 “... Cálculo de la Jubilación Obligatoria. El monto del primer pago del beneficio establecido en el art. 9 de la Ley 2345/03 se calculará de acuerdo a la siguiente manera: Monto del primer pago de Jubilación Obligatoria; igual; Remuneración Base; por; tasa de sustitución para Jubilación Obligatoria”. La remuneración base será la que resulte de aplicar el art. 2 de este Decreto (art. 2, Remuneración Base: “... será la que resulte de la aplicación de la siguiente fórmula: Remuneración Base; igual; sumatorias de las últimas 60 remuneraciones imponibles, sobre, sesenta. De existir periodos no aportados durante los cinco últimos años, igual se tomaran las 60 (sesenta) últimas remuneraciones imponibles percibidas de acuerdo a la legislación vigente en su momento, aunque sobrepasen dicho periodo...”). Una vez determinado el monto del primer pago, éste variará exclusivamente de acuerdo al mecanismo de actualización establecido en el art. 6 del presente Decreto (art. 6, Mecanismo de Actualización de los beneficios: En todos los casos la actualización de las jubilaciones, pensiones y haberes de retiro, se realizará de oficio en el mes de enero de cada año, multiplicando los haberes vigentes en el año anterior por un factor de aplicación general... el factor ajuste se calculará de la siguiente forma... En ningún caso el ajuste podrá representar un porcentaje mayor que la inflación del año anterior, calculado por el Banco Central del Paraguay). Con lo que resulta que los arts. 2, 3, 4 y 6 del Decreto Reglamentario también resultan inconstitucionales e inaplicables al accionante, en relación al art. 5 del citado decreto la normativa no le afecta ya que se refiere al cálculo de pensión por invalidez.

Por lo que considero que el monto resultante de la aplicación del porcentaje establecido tanto por la Ley 2345/03 como su Decreto Reglamentario, es el que decididamente es irrisorio, irrazonable, casi inhumano para obligar a un trabajador o funcionario activo a pasar a la condición de pasivo. Por ello ambas disposiciones normativas devienen inconstitucionales y por tanto inaplicables a quienes deben acceder a la jubilación obligatoria.

Consecuentemente y de conformidad a los fundamentos que anteceden, debe hacerse lugar parcialmente a la Acción de Inconstitucionalidad, declarando inaplicable los arts. 5 y 9 de la Ley 2345 del 24 de diciembre de 2003, y los arts. 2, 3, 4 y 6 del Decreto Reglamentario, y la Res. N° 2163 del 29 de diciembre de 2005, no así en relación al art. 5 del Decreto Reglamentario N° 1579/04, en relación con el accionante. Es mi voto.

Por los méritos del Acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida y, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad de los arts. 5 -segunda parte- y 9 (modificado por Ley N° 4252/2010) de la Ley N° 2345/2003, de los arts. 2, 3 y 6 del Dec. N° 1579/2004 y de la Res. D.G.J.P. N° 2163 del 29 de diciembre de 2005, en relación con el accionante, de conformidad al art. 555 del CPC. Anotar, registrar y notificar.- Antonio Fretes.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Gladys Bareiro de Módica.- Sec.: Héctor Fabián Escobar Díaz.-