M. G. B. L. s/ Perdida de patria potestad. (Ac. y Sent. N° 931)

De las constancias de autos se constata que a fs. 8/9 se presenta ante el Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia el Abog. R. A. W. en representación de M. C. L. R. a promover demanda ordinaria por perdida de la patria potestad del niño M. G. B. L. contra el Sr. A. J. B. B. A fs. 83/4 de autos el demando contesta la demanda solicitando el rechazo de la demanda.

Por SD N° 323 de fecha 7 de junio de 2006, el Juzgado de Primera Instancia de la Niñez y la Adolescencia, resolvió: “Hacer lugar, a la presente demanda promovida por la Sra. M. C. L. P. R. por perdida de la patria potestad del Sr. A. J. B. B. en relación al menor M. G. B. L. conforme a los términos expuestos en el exordio de la presente resolución...”.

En segunda instancia por Ac. y Sent. N° 12 del 27 de febrero de 2007, se modifico la SD N° 323 de fecha 7 de junio de 2006, y en consecuencia se declaró la suspensión del ejercicio de la patria potestad del Sr. A. J. B. B. en relación a su hijo M. G. B. L., dicha cuestión no fue peticionada por ninguna de las partes.

La CN en su art. 256, expresa: “... Toda sentencia judicial deberá estar fundada en esta Constitución y en la Ley. La crítica a los fallos es libre...”.

El CPC en su art. 15 establece: “Son deberes de los jueces, sin perjuicio de lo establecido en el Código de organización judicial: a)... b) fundar las resoluciones definitivas e interlocutorias en la Constitución y en las leyes, conforme a la jerarquía de las normas vigentes y al principio de congruencia bajo pena de nulidad; c)... d)... pronunciarse necesaria y únicamente sobre lo que sea objeto de petición, salvo disposiciones especiales...”.

El art. 159 del citado cuerpo legal establece: “La sentencia definitiva de primera instancia, destinada a poner fin al litigio, deberá contener, además: a)... b)... c)... d)... e) la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por la Ley, declarando el derecho de los litigantes, y, en consecuencia, condenando o absolviendo de la demanda o reconvención, en su caso, en todo o en parte...”.

El art. 160, reza: “Las sentencias definitivas de segunda y tercera instancia deberán contener, en lo pertinente, las enunciaciones y requisitos establecidos en el artículo anterior, y se ajustarán a lo dispuesto en los arts. 423 y 435, según el caso. En concordancia el art. 420 estable los poderes del Tribunal de Alzada. “El Tribunal no podrá fallar sobre cuestiones no propuestas en primera instancia, ni tampoco sobre aquello que no hubiese sido materia de recurso, sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 113...”.

Conforme a las disposiciones legales citadas precedentemente se establece que el principio de congruencia debe ser cumplido inexorablemente por los Magistrados, bajo pena de nulidad, con la forma en que ha sido trabada la litis, lo que implica lo siguiente: Primero: Que el órgano jurisdiccional debe pronunciarse íntegramente sobre el derecho de todas las partes en litigio, caso contrario la resolución pronunciada es nula por ser “citra-petitum”; Segundo: Que el órgano jurisdiccional debe conceder o denegar únicamente lo que ha sido objeto de petición, caso contrario si concediere más allá de lo pedido por las partes, la sentencia recaída adolecerá de nulidad por ser “ultra-petitum”; Tercero: Si el órgano jurisdiccional se aparta de los términos del circuito litigioso, es decir, concediendo aquello que no se pidió ni fue objeto de discusión, la sentencia recaída será nula por ser extra-petitum.

Sobre el principio de congruencia explica Alberto Luís Maurino en su obra: “Nulidades Procesales” p. 201, Editorial Astrea, en cuanto sigue: “El principio de congruencia con arreglo al cual el Juez debe fallar, bajo sanción de nulidad, ofrece un doble aspecto, a saber: la obligación del Juez de fallar sobre lo pedido en la demanda y nada más que sobre ello y que la resolución se base en los hechos sustanciales aludidos en ella y en los que constituyen las defensas o excepciones del demandado. En lo relativo a los hechos, el Juez no puede apartarse de lo alegado y probado, pero en lo referente al derecho, el Juez puede tiene la facultad de fundarse en la norma jurídica, que el considere de aplicación al caso (principio iura novit curia). Todo ello sin que desnaturalice el proceso, puesto que el hecho de que el Magistrado califique correctamente la acción interpuesta que había sido formulada en forma errónea, es una cosa, pero sería nulo el pronunciamiento si sustituyera esa acción por otra...”.

Del análisis de la sentencia de Segunda Instancia se advierte que el mismo se ha apartado de los términos de la litis violando el principio de congruencia, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 15 incs. b) y d) y 159 del CPC, que exige bajo pena de nulidad, la adecuación de la sentencia con los sujetos, objeto y causa de la pretensión y oposición, debiendo el Juez decidir todas las pretensiones deducidas, no pudiendo además apartarse de los términos en que quedó planteada la litis en la relación procesal.

Como puede verse el Tribunal de Alzada dispuso la suspensión de la patria potestad, apartándose de los términos de la litis controversial discutida en autos que trata sobre la pérdida de la patria potestad, produciéndose de esta forma una falta de pronunciamiento expreso sobre la pretensión deducida conforme a los poderes del Tribunal versaba sobre la confirmación o revocación de la sentencia dictada en Primera Instancia, el cual declaró la pérdida de la patria potestad.

El apartamiento de los términos del circuito litigioso (pérdida de la patria potestad) viola el principio de congruencia, tornándola nula por vicio extra petitum, sanciona por Ley con la declaración de nulidad de la resolución, habida cuenta que el vicio afecta a la forma estructural de la sentencia, y no es de aquellos que pueda ser reparado por medio del recurso' de apelación, por lo que corresponde declarar la nulidad de la sentencia del Tribunal de Apelación.

Conforme a lo expuesto, por las razones invocadas y de acuerdo a las normas constitucionales, legales y doctrinarias citados precedentemente la sentencia analizada se encuentra viciada de nulidad por violación del principio de congruencia, y en estas condiciones corresponde declarar la nulidad del Ac. y Sent. N° 12 de fecha 27 de febrero de 2007, dictado por el Tribunal de Apelación de la Niñez y la Adolescencia, y precederse al estudio del fondo de la cuestión, de conformidad al art. 406 del CPC. Es mi voto.

El Dr. Altamirano Aquino manifestó: Adherirse al voto del Dr. Blanco por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: La SD N° 323 del 7 de junio de 2006 dictada por la Jueza de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia del Cuatro Turno de la Capital resolvió hacer lugar a la demanda por pérdida de patria potestad promovida por la Sra. M. C. L. P. contra el Sr. A. B. B. con relación al niño M. G. B. L. (fs. 219/223).

Sustancialmente la Jueza refirió: “... Que conforme lo señala Borda, en su tratado, parte familia, ps. 232 al 237, el abandono que los padres hayan hecho de sus hijos aumenta la pérdida de la patria potestad, cuando el abandono sea malicioso, en el sentido de que no debe tratarse de una abandono impuesto por las circunstancias, como podría ser: exilio forzoso, enfermedad (...). En el presente caso el abandono al que asumió el señor A. J. B. G a su menor hijo M. G. B. L. resulta a todas luces malicioso, pues las circunstancias analizadas en autos demuestran que no existió ninguna situación de apremio, como las mencionadas precedentemente por Borda que impidiera que el mismo brinde tan siquiera ayuda moral o psíquica así como la consistencia que todo padre de familia está constreñido a hacerlo. Además también este autor considera como abandono susceptible de provocar la pérdida de la patria potestad, si el padre biológico ha delegado a un tercero, sin causa legítima, el ejercicio de los derechos y obligaciones propios de la patria potestad respecto del hijo/a. El demandado, tal como quedó demostrado en el proceso, delegó completamente en el esposo de la actora, Sr. Víctor Andrés Ribeiro para que el mismo cumpla con el deber de padre, a tal punto, que nunca el Sr. A. B. se preocupó ni de la alimentación, ni del vestido, ni de la educación, ni de la salud de su menor hijo, conforme queda demostrado con la presentación tardía del juicio sobre ofrecimiento de asistencia alimentaria iniciado ante este mismo Juzgado. También quedó en el proceso demostrado el abandono que el Sr. A. B. ejerció en contra su menor hijo M. G. despreocupándose del mismo en los años de su infancia, etapa en la cual, según la Lic: marta. Núñez de Benítez Florentín había dejado claro que su ampliación de informe sobre estudio psicológico realizado al niño, que la etapa en la que se construyen los vínculos afectivos con el padre ha pasado, dejando un vacío en el niño que ya no se vuelve a llenar por no haber mantenido el demandado el propósito de ejercer sus derechos de padre, sino que se desentendió totalmente del niño, como se evidencia en la amplia explicación del estudio psicológico realizado por la profesional encargada, en relación al niño y su padre biológico. Que, si bien la pérdida de la patria potestad es la sanción más grave a un padre, sin embargo, existen méritos suficientes para otorgarla especialmente por el abandono consciente y prolongado que hizo a su hijo creciendo el mismo incluso con otro hombre que cumplió su rol, que no fue justo para, el niño esa situación y menos aún que el mismo siga reconociendo como padre a alguien que ni siquiera conoce. Que, hallándose elementos probatorios en autos que justifican la presente acción por parte de la madre del niño M. G. B. L. corresponde hacer lugar a la presente demanda que por pérdida de la patria potestad del Sr. A. J. B. B. promoviera la Sra. M. C. L. P. de R. relación a su menor hijo M. G. B. L.”.

La referida sentencia fue apelada y en ese contexto el Tribuna Apelación de la Niñez y Adolescencia por el fallo hoy recurrido MODIF el decisorio de primera instancia declarando la suspensión la patria potestad. Como sustento de su decisión el Tribuna Apelación dejó sentado: “Los elementos de juicio hasta aquí relacionados nos permiten constatar el hecho de que el Sr. A. J. B. B. efectivamente incurrido en un absoluto abandono de sus derechos de padre durante de nueve años, hecho éste reconocido por el mismo no solo en la audiencia llevada a cabo ante este Tribunal, sino en el escrito de apelación en él puede leerse textualmente lo siguiente: “el argumento central esgrimido en la sentencia, es el supuesto de abandono del niño, argumento que si se admitiera como válido, se traduciría solamente en la falta de comunicación presencia del padre en el trato con su hijo M. G., pero que aun así omisión de trato conforme a las pruebas reunidas en el juicio se ha producido entre los seis a once años de edad del menor, que no tiene características que exige el art. 73 inc. b) del CNA que provoque estado de abandono económico-afectivo y ponga en peligro la vida menor”. Estas expresiones revelan que el propio demandado reconoce no ha tenido trato de ninguna índole con su hijo, aunque trata de minimizar el hecho y justificarlo alegando que la madre ponía obstáculos para ver al niño y que no quiso insistir ya que no quería forzar la situación, argumento que resulta inaceptable, ya que un padre deseoso de cumplir su intentará agotar todas las instancias para conseguir relacionarse con su hijo. En realidad, la falta de interés del progenitor se vuelve aún evidente al observar que fue recién mucho tiempo después de haberse planteado el juicio sobre pérdida de patria potestad (10 de abril de 2003) que el Sr. A. B. se dispuso a solicitar un régimen de relacionamiento su hijo, en fecha 11 de noviembre de 2004, conforme surge del expediente agregado por cuerda separada a estos autos, juicio que quedó paralizado prácticamente en sus inicios, ya que la última providencia dictada el dos de junio de 2005 dispone la comparecencia de las partes a una audiencia de conciliación o en su defecto el ofrecimiento de pruebas, la cual no fue llevada a cabo. Igual suerte ha corrido el juicio de ofrecimiento de asistencia alimenticia iniciada por el Sr. A. B. en fecha 29 de diciembre de 2004, el cual también dejó de impulsar, no llegando siquiera a ordenarse la apertura de la cuenta judicial bancaria para los depósitos pertinentes. Como ya lo señaláramos, los argumentos esgrimidos por el Sr. A. B. a lo largo del juicio intentando explicar de alguna mañera dichas omisiones, resultan insuficientes para justificar su actitud permanente de desinterés hacia su hijo. La privación de la patria potestad del progenitor, puede darse (...) a través de la declaración de pérdida de la patria potestad, (art. 73 CNA). La pérdida de la patria potestad ha constituido tradicionalmente una sanción legal contra él padre o la madre frente a conductas que ponen en grave peligro la formación integral del hijo e incluso, su vida misma. Representa una sanción definitiva para el padre o la madre que ha incurrido en las gravísimas conductas descriptas en la norma legal. El citado art. 73, en los incs. c y d que han sido invocados por la accionante, dispone: La patria potestad se perderá por declaración judicial en los siguientes casos: c) por acciones que causen grave daño físico, psíquico o mental a su hijo; d) por omisiones que, por su gravedad, pongan a su hijo en estado de abandono y peligro. La conducta del Sr. A. B. indudablemente ha causado importantes daños psíquicos a M. G., conforme se ha constatado con los diagnósticos realizados por la profesional psicóloga que ha tenido a su cargo la evaluación del niño.

M. no conoce a su padre, en la audiencia se refirió a él como: el Sr. A”, dijo “nunca lo he visto ni he hablado con él, nunca ni me llamó por teléfono ni yo a él... para, mí, él es un extraño...”. Estas palabras pronunciadas por un niño de 12 años describen con elocuencia la penosa realidad de la ausencia del progenitor en el transcurso de su vida, una ausencia física, material y afectiva, absoluta e injustificada, ausencia que ha tratado de llenar con el cariño de la madre y de esposo de ésta, a quien se llama “mi papá V.” y se refiere a él diciendo: ...es el marido de mi mamá o sea mi padrastro, pero yo le digo papá porque desde que era muy chiquito o sea desde que me acuerdo, él está con nosotros y me trata como si fuera su hijo y yo le quiero como a un padre...” (Audiencia fs. 276). En realidad se ha constatado que durante todos estos años, el único vínculo –si así puede llamarse–, que ha tenido el Sr. A. B. en relación su hijo, consistió en las ocasiones en que se requirió su conformidad para los viajes del niño al extranjero, es decir que en su caso, el ejercicio de la patria potestad se ha reducido exclusivamente a poner en práctica el ritual de autorizar u oponerse a los viajes del niño, pero sin dar cumplimiento a ninguno de los deberes que como padre le competen, situación ésta no solo injusta, sino que desvirtúa la naturaleza y finalidad de la institución de la patria potestad. Esta omisión de asistencia al hijo por parte del progenitor, constituye un hecho que, prima-facie- ameritaría ser incurso en la causal de pérdida de la patria potestad prevista en el mencionado inc. d) del art. 73 citado “por omisiones que, por su gravedad, pongan a su hijo en estado de abandono y peligro” (...). Sin embargo, en esta caso, aunque se ha configurado plenamente el abandono por parte del progenitor, afortunadamente el niño no ha corrido peligro en su vida o integridad física, en razón de que, la omisión del padre ha sido suplida con creces por las atenciones y cuidados de su progenitora, que han otorgado al niño la contención emocional y material indispensables para su normal desarrollo, tal como lo ha reconocido el propio progenitor (...). Significa esto que M. no ha sufrido las consecuencias del abandono en el real sentido de la palabra, aunque ello fue gracias a que la madre ha suplido la omisión del progenitor. En estas condiciones, me parece carente de toda lógica mantener una autoridad parental que en realidad nunca se ha ejercido ni demostrado interés en ejercer por parte del progenitor, y que lejos de ser beneficiosa para el niño, le ha causado graves perjuicios a su salud síquica y emocional. Este razonamiento me lleva a concluir que la conducta del Sr. A. B., amerita que el mismo sea privado de la patria potestad con relación a su hijo, pero no por la sanción absoluta de la pérdida de la patria potestad, sino con la suspensión de su ejercicio. (...) los deberes emergentes de la Patria Potestad señalados en el art. 71 (...) ninguno de los cuales ha sido cumplido por el Sr. A. B. ya que los elementos de juicio agregados al proceso, evidencian con meridiana claridad que el Sr. A. B. ha omitido dar cumplimiento a todos y cada uno de los deberes y derechos enumerados en el art. 71 del CNA (...). Por tanto, la declaración judicial de privación de patria potestad en este caso, solo estaría legalizando una situación de hecho preexistente. Pero sobre todo, he tenido en cuenta para llegar a esta conclusión, el deseo de dar al Sr. A. B., una oportunidad para rever su conducta y esforzarse en cumplir sus obligaciones de padre, así como buscar canales de comunicación para iniciar una relación con su hijo, ya que a diferencia de la sanción de pérdida de la patria potestad, la suspensión de la patria potestad puede ser dejada sin efecto en virtud de nuevas circunstancias que se demuestren ante el Juez y que acreditan que ella será beneficiosa para el hijo.

Así, el padre que pruebe una modificación sustancial en su comportamiento, podrá solicitar al Juez la restitución de la patria potestad, conforme lo dispone el art. 79 del CNA. En base a lo precedentemente expuesto, llego a la conclusión de que corresponde en el presente caso, decretar la suspensión del ejercicio de la patria potestad del Sr. A. B. en relación a su hijo M. G. B. L., hasta tanto el progenitor demuestre haber dado cumplimiento a los deberes enumerados en el art. 71 del CNA...”.

Este pronunciamiento fue impugnado ante esta instancia y de la misma se corrió traslado al Sr. A. J. B. B.; recayendo el AI N° 488 de fecha 5 de mayo de 2008 en virtud del cual se dio por decaído el derecho que ha dejado de usar el Sr. A. J. B. B. para presentar su escrito de contestación de traslado que se le corriera.

Por su parte, la Agente Fiscal de la Niñez y Adolescencia Abog. Mirtha Beatriz López de Ramírez al contestar el traslado de la impugnación se expidió en los términos del Dictamen N° 227 de fecha 27 de junio de 2008, manifestando entre otras cuestiones: “... Si bien en mi dictamen anterior, y para el dictado de la sentencia de Cámara, he aconsejado que en estos autos no se haga lugar a la pérdida de la patria potestad, respecto del Sr. A. J. B. B. para posibilitar la apertura de canales adecuados de comunicación entre éste y el niño, en la búsqueda de preservar su relación con el padre y a ser cuidado por este, tenerlo con él y educarlo, pero los elementos de prueba incorporados al presente proceso como medida de mejor proveer tales como: la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal de Apelación, ocasión en que fueron escuchados por la miembra Dra. María Francisca Prette de Villanueva, tanto el niño como sus padres, evidenció y acreditó la existencia ele una abdicación del Sr. A. J. B. B., de sus deberes y obligaciones frente al hijo que reúne las características establecidas en el art. 73 inc. c) y d) del CNA. Me reafirma esta conclusión el hecho de que luego del dictado de la sentencia del Tribunal de Apelación en la que a pesar de resolverse en ella, la ya muy grave sanción de la suspensión de la patria potestad a su respecto, no produjo reacción alguna en él, pues el mismo no apeló el Ac. y Sent. N° 12 de fecha 27 de febrero de 2007. Amén de lo señalado en el párrafo anterior el Sr. A. J. B. B. que tiene intervención en autos con asistencia de abogado, ni siquiera contestó el traslado que se le corriera del recurso de apelación (...) a pesar de estar debidamente notificado de ello, y que mediante la apelación de la sentencia lo que se busca es agravar aún más su situación. (...) En el caso en estudio, existe una indiferencia y olvido por parte del Sr. A. J. B. B. del cumplimiento de los deberes que impone la patria potestad, por lo que en esta etapa, ello constituye fundamento suficiente para que la Excma. Corte Suprema de Justicia, revoque la sentencia del Tribunal de Apelación ele la Niñez y la Adolescencia (...) y confirme la de Primera Instancia, que disponía la pérdida de ese derecho al Sr. A. J. B. B.”.

Entrando en materia, en primer lugar podemos afirmar que conforme a los fundamentos extractados tanto de la sentencia de primera instancia como de la de segunda, quedaron acreditados los siguientes hechos:

1) El abandono del Sr. A. J. B. B. a su menor hijo M. G. B. L. resulta a todas luces malicioso, ya que según quedó probado no existió ninguna situación de apremio, de necesidad, u obstáculo que impidiera que el mismo brinde tan siquiera ayuda moral o psíquica así como la consistencia que todo padre de familia está constreñido a hacerlo;

2) El padre biológico ha delegado a un tercero, sin causa legítima, el ejercicio de los derechos y obligaciones propios de la patria potestad completamente en el esposo de la actora, Sr. V. A. R. para que el mismo cumpla con el deber de padre;

3) Nunca el Sr. A. B. se preocupó ni de la alimentación, ni del vestido, ni de la educación, ni de la salud de su menor hijo, conforme queda demostrado con la presentación tardía del juicio sobre ofrecimiento de asistencia alimentaria;

4) Quedó en el proceso demostrado el abandono que el Sr. A. B. ejerció en contra su menor hijo M. G. despreocupándose del mismo en los años de su infancia, etapa en la cual, según la Lic. Marta Núñez de Benítez Florentín había dejado claro que su ampliación de informe sobre estudio psicológico realizado al niño, que la etapa en la que se construyen los vínculos afectivos con el padre ha pasado, dejando un vacío en el niño que ya no se vuelve a llenar por no haber mantenido el demandado el propósito de ejercer sus derechos de padre, sino que se desentendió totalmente del niño;

5) El Sr. A. J. B. B. efectivamente ha incurrido en un absoluto abandono de sus derechos de padre durante más de nueve años, hecho éste reconocido por el mismo no solo en la audiencia llevada a cabo ante el Tribunal de Apelación, sino también en el escrito de apelación;

6) El propio demandado reconoce que no ha tenido trato de ninguna índole con su hijo;

7) La falta de interés del progenitor se vuelve aún más evidente al observar que fue recién mucho tiempo después de haberse planteado el juicio sobre pérdida de patria potestad (10 de abril de 2003) que el Sr. A. B. se dispuso a solicitar un régimen de relacionamiento con su hijo, en fecha 11 de noviembre de 2004, juicio que quedó paralizado prácticamente en sus inicios, ya que la última providencia dictada el 2 de junio de 2005 dispone la comparecencia de las partes a una audiencia de conciliación o en su defecto el ofrecimiento de pruebas, el cual no fue llevada a cabo. Igual suerte ha corrido el juicio de ofrecimiento de asistencia alimenticia iniciada por el Sr. A. B. en fecha 29 de diciembre de 2004, el cual también dejó de impulsar, no llegando siquiera a ordenarse la apertura de la cuenta judicial bancaria para los depósitos pertinentes;

8) La conducta del Sr. A. B. indudablemente ha causado importantes daños psíquicos a M. G., conforme se ha constatado con los diagnósticos realizados por la profesional psicóloga que ha tenido a su cargo la evaluación del niño. M. no conoce a su padre, en la audiencia se refirió a él como: el Sr. A., dijo “nunca lo he visto ni he hablado con él, nunca ni me llamó por teléfono ni yo a él... para mí, él es un extraño...”. Estas palabras pronunciadas por un niño de 12 años describen con elocuencia la penosa realidad de la ausencia del progenitor en el transcurso de su vida, una ausencia física, material y afectiva, absoluta e injustificada, ausencia que ha tratado de llenar con el cariño de la madre y de esposo de ésta;

9) En realidad se ha constatado que durante todos estos años, el único vínculo -si así puede llamarse-, que ha tenido el Sr. A. B. en relación su hijo, consistió en las ocasiones en que se requirió su conformidad para los viajes del niño al extranjero, es decir que en su caso, el ejercicio de la patria potestad se ha reducido exclusivamente a poner en práctica el ritual de autorizar u oponerse a los viajes del niño, pero sin dar cumplimiento a ninguno de los deberes que como padre le competen, situación ésta no solo injusta, sino que desvirtúa la naturaleza y finalidad de la institución de la patria potestad.

Como puede notarse, tanto en primera como en segunda instancia los mismos hechos, las mismas constancias procesales fueron enmarcadas en diferentes normativas jurídicas, ya que por un lado se determinó la pérdida de la patria potestad y por el otro (Tribunal de Apelación) se decretó la suspensión de la misma, por lo que el decisorio de esta Sala se circunscribe a determinar si procede o no –conforme a lo acreditado en autos- la declaración de pérdida de patria potestad, ya que tal sanción fue la solicitada por la demandante a lo largo del proceso.

Para determinar si se ha configurado o no la causa alegada -inc. d) del art. 73 del CNA “omisiones que, por su gravedad, pongan a su hijo en estado de abandono y peligro”, es necesario analizar dicha disposición en concordancia con otras normas jurídicas, así como su relación con doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.

En este sentido, con relación a la patria potestad el CNA en su art. 70 dispone: “El padre y la madre ejercen la patria potestad sobre sus hijos en igualdad de condiciones. La patria potestad conlleva el derecho y la obligación principal de criar, alimentar, educar y orientar a sus hijos...”, en consonancia con el art. 71 reza: “Quienes ejercen la patria potestad están obligados a prestar alimentos a sus hijos. La obligación de alimentar comprende proveerles lo necesario para la subsistencia, habitación y vestido, en condiciones no inferiores a las que disfrutan los obligados. La patria potestad implica además los siguientes deberes y derechos: a) velar por su desarrollo integral; b) proveer su sostenimiento y su educación; c) dirigir su proceso educativo y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; d) vivir con ellos; e) representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran la capacidad y responsabilidad civil; y, f) administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieren”.

Por su parte el ilustre autor Guillermo Borda en su obra “Tratado de Derecho Civil Argentino-Familia” T. II, Edit. Perrot, Buenos Aires, 1973 señala: “Derechos y deberes paterno-filiales. Naturaleza. Las potestades que integran (...) son de naturaleza compleja; ordinariamente asumen a la vez la condición de derechos y deberes. Educar un hijo, vivir a su lado, plasmar su espíritu, cuidar ele su persona y sus bienes, constituyen para un padre normal la fuente de las más perdurables satisfacciones y alegrías. Al atribuirle estas potestades, la Ley reconoce un derecho natural, pero le impone al mismo tiempo su cumplimiento como una obligación...”.

Las disposiciones transcriptas nos señalan que los padres son las personas naturalmente llamados a proteger a sus hijos. La principal vinculación jurídica entre padres e hijos es la patria potestad, porque abarca un conjunto amplísimo de deberes y facultades que se desprenden de la relación paterno-filial. Conforme las normas referidas, la doctrina citada y de acuerdo a la concepción actual de la autoridad parental se la concibe como un conjunto de deberes y derechos atribuidos a los padres sobre la persona y bienes de sus hijos, no son sino una contrapartida de los deberes y responsabilidades que emanan del hecho mismo de la procreación.

También el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio apunta con relación a la patria potestad: “Conjunto de derechos, poderes y obligaciones conferidos por la Ley a los padres para, que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así como para que administren sus bienes en igual período. (...) Como principales obligaciones figuran: 1ª) criar y educar a los hijos, 2ª) alimentarlos en el sentido más amplio que en lo jurídico posee la voz; 3ª) responder civilmente por los daños que causen; 4ª) en ciertos ordenamientos, dotar a las hijas cuando se casen”.

En este sentido, la patria potestad ha dejado de ser conceptuado como un ejercicio de un derecho de autoridad para convertirse en una institución destinada a la auténtica protección del menor, es decir, es una autoridad que se debe ejercer para que puedan lograrse los fines de protección y formación integral de los hijos, siempre con la mirada puesta en el interés en los hijos, quedando así de lado toda idea de primacía o prerrogativa paterna. Es así que el interés superior del niño ha quedado plasmado en el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño (Ley Nº 57/90) y del Código de la Niñez y la Adolescencia, y el mismo debe ser apreciado en concreto, valorando las circunstancias del caso ya que tiende al reconocimiento del niño como persona, la aceptación de sus necesidades y la defensa de los derechos de quien no puede ejercerlos por sí mismo, esto porque el niño es un sujeto de protección y no un objeto de amparo.

En el caso en estudio ha quedado suficientemente acreditada la paternidad del Sr. A. J. B. B. en relación al adolescente M. G. B. L. con la certificación de la partida de nacimiento así como con las manifestaciones del demandado, por lo que el mismo está obligado a cumplir sus obligaciones paterno-filiales respecto de su hijo. Ahora bien, lo que según constancias de autos se ha controvertido a lo largo de todo el juicio es si M. ha sufrido por parte de su progenitor A. J. B. B. omisiones que, por su gravedad, hayan puesto a su hijo en estado de abandono y peligro, y por consiguiente amerita la pérdida de la patria potestad de A. J. B. B. con relación a M. G. B. L.

Para el efecto, debemos definir lo que significa abandono como causal de pérdida de la patria potestad para analizar la conducta del Sr. A. J. B. B. y sobre el tema el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Osorio define: “Abandono de hijos. Esta actitud de los padres puede ser realizada de diversas maneras. Una de ellas consiste en el abandono material del hijo (generalmente recién nacido) en la vía pública, en la casa de otras personas o en una institución destinada a recoger niños expósitos. Puede consistir también en desatender o cumplir de mala manera el cuidado físico y moral de los hijos menores. Y puede finalmente estar representada por el hecho de que los padres den a sus hijos consejos inmorales o los coloquen dolosamente en peligro material o moral. El abandono de hijos constituye causa de pérdida de la patria potestad, además de que en algunas legislaciones puede dar lugar a otras sanciones, bien de tipo penal, bien de índole civil...”.

También en el documento publicado por la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Morón, Argentina- Año N° 1- p. 81 con relación al abandono se señala: “... El abandono se sanciona con la privación de la patria potestad (inc. 2°), consiste en la abdicación total, voluntaria e injustificada de los deberes que impone el art. 265 del CC; se requiere el juzgamiento de la conducta real, atendiendo al proceder del responsable, debiendo concurrir el elemento intencional, la voluntariedad de la conducta adoptada. Abarcando el término abandono a los plurales estados en que peligra la normal conformación biopsicosocial del menor...”.

Es así que el abandono consiste en la falta de interés del progenitor en procurar o agotar los medios necesarios para asistir a su hijo menor de edad en los aspectos morales, educativos, afectivos y económicos. Estas omisiones acarrean como consecuencia el incumplimiento de los deberes familiares del padre respecto al hijo. Dicho de otra forma, se traduce en la irresponsabilidad paterna, y que tales circunstancias son las que deben ser valoradas por el juzgador para decidir si es procedente sancionar con la pérdida de la patria potestad al padre que se encuentre bajo el supuesto previsto en la norma. Cabe afirmar que no debe tratarse de una conducta esporádica, sino que debe tratarse de un grave supuesto de inasistencia en el ámbito familiar y así el abandono debe ser patente, duradero en el tiempo, no meramente esporádico u ocasional, además, no debe implicar un cumplimiento parcial sino la cesación total del cumplimiento de los deberes reseñados precedentemente.

En el presente caso se ha demostrado el abandono moral y material que ha sufrido el adolescente M. G. B. L. de parte de su padre el Sr. A. J. B. B. y para ello se han presentado numerosas pruebas documentales, testimoniales y confesoriía; suficientemente analizadas tanto en la primera como en la segunda instancia. De esta forma se ha relacionado prueba tanto para establecer que el demandado siempre contó con ingresos suficientes para proporcionar ayuda económica para su hijo, así como para demostrar que en ningún momento de estos largos años estuvo incapacitado, impedido u obstaculizado físicamente para relacionarse con circunstancia, mediante la presentación de fotografías (de los primeros años de vida del adolescente M.) y ha manifestado que hasta el año 2002 ha realizado aportes económicos para su menor hijo, pero que no lo puede probar porque la entrega realizaba directamente a la madre del menor.

Respecto a este punto, lo que si obra por cuerda separada a estos autos, son juicios de ofrecimiento de asistencia alimentaria y de régimen de relacionamiento que nunca merecieron sentencia definitiva, es decir, uno u otro fueron promovidos por el demandado -con posterioridad a la demanda de pérdida de patria potestad- pero ni siquiera fueron impulsados hasta su total conclusión. El juicio de ofrecimiento de alimentos fue promovido en fecha 29 de diciembre de 2004 y el de relacionamiento el 11 de noviembre de 2004, es decir, han pasado casi 4 años desde que el demandado promovió dichos juicios, sin preocuparse en lo más mínimo de que los mismos concluyeran en forma positiva a los intereses de su menor hijo.

De esta forma lo que se tiene en autos son pruebas diligenciadas por ambas partes e incluso manifestaciones de las mismas, que demuestran que antes de la promoción de la demanda de pérdida de patria potestad el Sr. A. J. B. B. no se ha preocupado de cumplir con los deberes que le impone la legislación vigente y la condición misma de ser padre biológico de M. G. B. L. y que con posterioridad a la promoción -por parte del demandado- de las demandas de ofrecimiento de asistencia alimentaria y régimen de relacionamiento, tampoco ha existido intención por parte del mismo de cumplir con su rol paterno. Tal conducta por sí sola, podría llegar a considerarse como una especie de abandono hacia su hijo, por estar incumpliendo los deberes y obligaciones que como padre le corresponde.

Que, el Tribunal de Apelación ha sostenido, que la conducta asumida por el demandado no es suficiente para ser considerada como abandono ya que la obligación derivada de la patria potestad ha sido otorgado al niño la contención emocional y material indispensables, para su normal desarrollo, tal como la ha reconocido el propio progenitor”. En este sentido, efectivamente se ha demostrado a lo largo de todo el proceso que ha sido la madre quien ha estado pendiente de suplir las necesidades de M., pues consta en autos que la misma se ha encargado de proporcionarle todo lo necesario a fin de lograr su pleno desarrollo, a más de satisfacer las necesidades económicas de su hijo -educación, salud, recreación, vestimenta, etc.- le ha dado una familia, es decir, el ambiente propicio para el desarrollo de su personalidad, a fin de brindarle toda la estabilidad emocional, psicológica y afectiva que necesita para desarrollarse hoy en día como adolescente y mañana como adulto, miembro de una sociedad.

Esto último -el hecho de que la madre se haya encargado de las necesidades de su hijo- no debe interesar para el establecimiento del abandono (como causal de pérdida) por parte del otro progenitor, en virtud de que los derechos-deberes que emanan de la patria potestad son indelegables e intransferibles, por lo que la desatención o incumplimiento de los deberes de uno de los padres, no deja de existir, por el hecho de ser suplidas -las necesidades de los hijos- por el otro progenitor. Esta circunstancia no se puede considerar como extintiva de la configuración del estado de abandono del padre irresponsable. Al contrario, esta conducta omisa es constitutiva de abandono, ya que no tiene relevancia que el hijo quede al cuidado del otro padre o de un tercero ya que se juzga la conducta del padre que omite sus deberes en forma objetiva y no las consecuencias que ese comportamiento produzca efectivamente sobre el hijo.

Esto es así por cuanto que la persona que solicita la pérdida de la patria potestad debe probar que se configuran alguna de las causales previstas en el art. 73 del CNA contra el otro progenitor y no la aptitud respecto de los cuidados que ha dispensado sobre el hijo. Tampoco está en discusión el estatus social ni la capacidad económica de la Sra. M. C. L. P., sino si el padre ha incurrido en que uno de los caracteres de la patria potestad -según lo señala Borda, op. cit., p. 166- es el de ser “personal e intransferible. No puede renunciarse ni ser objeto de abandono. Tal conducta tiene graves sanciones legales, incluso de carácter penal, como sucede con el incumplimiento de los deberes de asistencia (...). Es indelegable sólo en casos excepcionales puede ser objeto de un desmembramiento práctico, aunque no jurídico...”.

Asimismo en el documento publicado por la Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Morón -Argentina, op. cit. se señaló: “... La sanción, en los casos de abandono, es independiente de que el menor haya quedado bajo la guarda o sea recogida por el otro progenitor o un tercero; se sanciona el abandono en sí mismo con abstracción de toda otra circunstancia. Bajo la denominación de terceros, la Ley ha querido incluir a todos los que quedan al cuidado del menor -fuero del otro progenitor- incluidas las instituciones tutelares...”.

No podemos dejar mencionar la normativa comparada, y así tenemos que el Código Civil Argentino en el art. 307 inc. 2° con la modificación introducida por la Ley N° 23.264 del 23 de octubre de 1985 dispone: “El padre o la madre quedan privados de la patria potestad:... 2° Por el abandono que hiciere de alguno de sus hijos, para el que los haya abandonado, aun cuando quede bajo guarda o sea recogido por otro progenitor o un tercero...”.

La jurisprudencia argentina al analizar esta disposición con relación a un caso sometido a consideración del Tribunal de Familia (Expte. 47294/99 – “C.E.L. y otro c. R.F.D. s/ privación de la patria potestad”-CNCIV-Sala J-30/09/2005) dejó sentado: “... La Ley 23.264 modificó el sistema normativo que sostenía el Código Civil, siguiendo en lo esencial a la legislación francesa del año 1970 (...) la norma contenida en el inc. 2° del art. 307, incorpora expresamente el criterio subjetivo de imputación del abandono, entendiendo que éste igual se configura, aunque haya recibido los cuidados del otro padre, o de parientes o terceros ajenos al vínculo la conducta del progenitor que no cumple con los deberes impuestos por la Ley. (...) El ejercicio de la patria potestad está íntimamente relacionado con el contacto con el hijo, a fin de satisfacer las necesidades espirituales y materiales de los menores. No sólo es una obligación sino un derecho el de criar a los hijos, alimentarlos y educarlos (art. 265 CC) Se agrupan a las funciones paténtales en dos categorías o grupos: las que llamamos “nutritivas”, aquellas que implican dar afecto, cuidado, alimentación, abrigo, etc. (Abelsohn, 1983), y las “normativas”, aquellas que promueve la adaptación de los hijos a la realidad. Las funciones nutritivas suelen ser más estables, pueden ser ejercidas independientemente por cada uno de los progenitores y tienden a ser “simbiotizantes”. Las normativas, por el contrario, son más vulnerables y requieren la actuación conjunta de ambos progenitores, coordinadas en acuerdos mínimos básicos, para ser efectivas (Compenolle, T; 1982). Están ligadas al “no” más que al “si”, son frustrantes, estresantes e hipnóticas y exigen, en última instancia, más amor parental que las nutritivas” (Díaz Usandivaras, Carlos M. “El ciclo del divorcio en la vida familiar. Terapia familiar. Estructura, patología y terapéutica del grupo familiar. Año IX N° 15. 1986). Si estas funciones han de ser cumplidas por el padre por ser personalísimas y, en principio, indelegables, los elementos de pruebas acompañados a las presentes actuaciones no posibilitan aseverar que se las ha brindado a Elizabeth. Las declaraciones testimoniales rendidas abonan el cuidado que siempre han prestado los abuelos maternos desde el nacimiento de la niña (...) La atención que debe prestarse al “interés superior del niño” al que hace mención el art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos principios básicos: 1) el referido a que en caso de conflicto de intereses, es pauta de decisión y 2) como parámetros de intervención institucional para proteger al niño. Consecuentemente, la decisión se evalúa merituado la conducta del abandonante, pero se termina de definir lo que resulta de mayor beneficio para el niño. Esa protección especial deriva de la necesidad que tiene de los adultos para formarse (identificaciones) así como de toda su comunidad para lograr un pleno desarrollo biológico, psicológico y social. No basta con declarar los derechos que se le asisten, sino que se torna necesario tutelar su cumplimiento para que se logra la protección integral de la menor. En el Preámbulo de la Convención se establece que los niños deben “recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad”. Cuidar la infancia, asistiéndola para una desarrollo adecuado y satisfactorio, es construir nuestro futuro...”.

Además, podemos referirnos a la legislación mexicana ya que en la disposición referente a la pérdida de la patria potestad se establece que el abandono a los hijos por más de seis meses puede ser considerada como causal de pérdida de patria potestad y por una modificación posterior se determinó que solamente es necesario el incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria sin considerar que con ese incumplimiento se comprometa la salud o la seguridad de los hijos. Estas disposiciones resultan sumamente interesantes ya que por un lado fija un plazo de tiempo -que los legisladores mexicanos consideraron razonable- para que se considere como abandono causante de la pérdida y por el otro dispone que no es necesario el perjuicio a la salud o la seguridad del menor.

Así en varias decisiones emitidas por el máximo órgano jurisdiccional de México se dejó sentado: “... procede la perdida de la patria potestad en contra de quienes no cumplen la obligación alimentaria repetidamente; destacando (...) que no es necesario como ocurría en el pasado, es decir, antes del 25 de mayo de 2000, en el que se exigía que el no pagar los alimentos comprometiera la salud, la seguridad o la moralidad de los hijos...”.

Por estas consideraciones, podemos dejar sentado que el estudio de la causal de abandono debe ser analizado siempre desde la posición del cónyuge que desampara al hijo y su comportamiento como padre, sin considerar la actitud asumida por el otro progenitor o por el tercero para la satisfacción de las necesidades del niño.

En el punto relativo al alejamiento y falta de comunicación del Sr. A. J. B. B. tampoco se ha relacionado afectivamente con su hijo desde hace varios años, señalándose que han sido prácticamente nulas las ocasiones en que ha visitado a su hijo, menos aún las oportunidades que ha tenido con su hijo de compartir paseos o esparcimiento en general. Esto que se señaló en la demanda, ha sido comprobado con los testigos presentados y que en tal punto han sido coincidentes las deposiciones de los testigos (fs. 126, 141, 124, 112, 115), pues todos han referido la falta de una efectiva relación del Sr. A. J. B. B. con su hijo, pues casi no ha sido frecuente que el demandado visite a su hijo, es decir, prácticamente no lo ha visitado y han señalado que ha sido de manera excepcional el acercamiento de éste con M. G.

Por su parte, el demandado Sr. A. J. B. B. adujo que no ha tenido acercamiento y comunicación efectiva con su hijo, debido a la intervención de la madre, señalando que ella no le ha permitido ejercer ese derecho, circunstancia que, por una parte no comprobó, y por la otra se advierte que nunca hizo gestión alguna -de hecho o legal- para poder efectivizar su derecho de comunicación y visita respecto de su hijo, pues ya son varios años desde la separación de la madre, por lo que si hubiera tenido obstáculo para ejercer su derecho-obligación de visita y comunicación respecto de su hijo, debió haber planteado válidamente la acción correspondiente o cualquier otra actuación tendiente a ese fin. Tal situación se encuentra respaldada entre otras pruebas, con la ampliación de informe de la Lic. Martha Núñez de Benítez Psicóloga Forense quien expresó: “Teniendo en cuenta los resultados del test psicológico consideramos que el niño M. se encuentra en la actualidad con trauma y bloqueo a un nivel consiente con respecto a las experiencias con su padre. No existe vínculo afectivo con el padre porque no ha habido acercamiento de parte de éste durante toda su infancia y niñez, por lo tanto emocionalmente M. nunca lo sintió al padre como tal... M. ha elaborado la figura ausente del padre y actualmente la rechaza con signos de hostilidad por no haber cumplido su papel... M. no tiene vínculos afectivos con su padre biológico y la etapa en que se construyen esos vínculos ha pasado. Ahora ya no podrá incorporarse experiencia...” También el ser escuchado el adolescente M. G. en audiencia ante el Tribunal de Apelación, el mismo refirió: “No conozco al Sr. A. nunca lo he visto ni he hablado con él. El nunca ni me llamó por teléfono ni yo a él, no conozco su número...”. Asimismo al ser escuchado el Sr. A. J. B. B. ante el Tribunal de Apelación, el mismo manifestó que no tiene ningún tipo de relacionamiento desde que M. tiene cinco o seis años y que la última vez que fue a verle por su cumpleaños fue hace más de siete años , en que le llevó un regalo, que después de eso intentó varias veces llamarlo pero nunca le pasaban la llamada, que tampoco puede acudir a los actos escolares porque nunca nadie le avisó en que colegio está el chico ni en qué fecha se celebran tales actos, tampoco se ha acercado a él en las Fiestas de Navidad y Año Nuevo. Lo reseñado da una idea de la falta de relación afectiva entre padre e hijo.

En síntesis, con todo lo reseñado precedentemente, se puede sostener que las desatenciones e incumplimiento de parte del Sr. A. J. B. B. hacia su hijo, han sido múltiples y reiteradas, lo que en definitiva conlleva a concluir que la situación fáctica planteada encaja en el supuesto previsto en el inc. d) del art. 73 del CNA y consecuentemente procede sancionar al progenitor con la pérdida de la patria potestad respecto de su hijo M. G. B. L., por la conducta que este ha mostrado durante un período prolongado de tiempo.

Finalmente y no por eso menos importante, podemos señalar que el comportamiento desinteresado e irresponsable del demandado con respecto a M. G. B. L. continúa hasta la fecha, ya que incluso después de haber sido sancionado con la suspensión de la patria potestad no ha articulado ni un solo recurso tendiente a revertir la referida sanción, tampoco ha acreditado cumplir lo dispuesto en la referida resolución, ya que la sanción dispuesta fue a los efectos de “... dar al Sr. A. B. una oportunidad para rever su conducta y esforzarse en :cumplir sus obligaciones de padre, así como buscar canales de comunicación para iniciar una relación con su hijo...”, sin olvidar que el art. 77 del CNA dispone que: “La suspensión o pérdida de la de asistencia a sus hijos”. Por lo que este incumplimiento paterno es serio y debe ser merituado con severidad, en razón del daño que se le causa a M. G., a raíz de la conducta impropia, inadecuada, irresponsable y desinteresada de su progenitor, especialmente cuando se niega el contacto, el amparo afectivo, moral, psíquico, económico y emocional al hijo.

En estas condiciones, y coincidente con el Dictamen de la Agente Fiscal de la Niñez y Adolescencia, considero que en atención al interés superior de M. G. el fallo del Tribunal de Apelación de la Niñez y Adolescencia debe ser revocado y en consecuencia debe confirmarse el decisorio dictado por la Jueza de la Niñez de Primera Instancia, declarando la perdida de la patria potestad del Sr. A. J. B. B. con relación al adolescente M. G. B. L. por así corresponder en estricto derecho. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: 2.) Recurso de Apelación: En cuanto al fondo de la cuestión me adhiero a las resultas a que arribó el Señor Ministro Preopinante, pero por las razones que paso a fundamentar.

Que, examinando la cuestión debatida, se advierte que la misma debe ser resuelta a tenor de una interpretación correcta de las disposiciones legales, específicamente la Ley N° 1680/01, (por haberse incoado la demanda en fecha 10 de abril de 2003), sin olvidar la Carta Magna de la Nación, la Convención sobre Derechos del Niño y los instrumentos internacionales sobre la protección de los derechos humanos aprobados y ratificados por la República del Paraguay, y las leyes.

El debate principal en la presente causa consiste en determinar si corresponde privar al demandado Sr. A. J. B. del ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor M. G. B. de conformidad a las normativas previstas por la Ley N° 1680/01.

El Abog. R. A. W. en representación de la Sra. M. C. L. R., (en adelante la accionante) solicito que se declare la pérdida de la patria potestad que le corresponde al Sr. A. J. B. (en adelante el accionado) sobre su hijo menor M. G. B.

Que la accionante focaliza su pretensión en los términos del art. 104, 105, inc. a) del Código del Menor (derogado al tiempo de iniciar la acción) argumentando que el demandado luego del nacimiento de su menor hijo, lo ha abandonado en forma total no mostrando sobre su persona ningún tipo de interés y preocupación, ignorándolo y no respondiendo en mínima forma a sus numerosas necesidades propias del niño.

Al contestar la acción instaurada, el demandado solicito el rechazo de la presente demanda, negando los hechos alegados por la actora en su escrito inicial, y manifestando que es por negativa de la madre del niño y su esposo que no se relaciona con su menor hijo.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia resolvió hacer lugar a la presente demanda promovida por la Sra. M. C. L. P. R. por perdida de la patria potestad del Sr. A. J. B. B., en relación al menor M. G. B. L., fundados en las prescripciones del art. 73 inc. c y d del CNA.

Contra la SD N° 323 de fecha 7 de junio de 2006, se alza en apelación el accionado conforme al escrito obrante a fs. 225/231 de autos. En el contexto del Recurso de Apelación impetrado como primer agravio alega que en el fallo recurrido no se acreditaron las disposiciones legales citadas (art. 73 inc. c) y d) del CNA, que se basó en opiniones subjetivas psicológicas y que tampoco se probaron los hechos invocados. Aduce que tampoco hubo omisión que por su gravedad ponga a su hijo en estado de abandono o peligro, ya sea económica y afectivamente y que el ofrecimiento de alimento posterior a este juicio no es “omisión grave” como sostuvo el a quo y que fue la madre que interrumpió toda comunicación y relación del padre con su hijo. Insistiendo que no existe omisión alguna que se pueda imputar al padre que se configure el estado de abandono y peligro, por el contrario ha existido una aptitud intencional de la madre de borrar la figura paterna con el objetivo de iniciar la adopción por parte del padrastro y que el niño había manifestado a la psicóloga que la actora nunca le exhibió la fotografía de su padre, actitud que presupone un plan urdido por la madre para desconocer la figura del padre biológico con el argumento de que es un desconocido y así realzar la figura del padrastro. Afirma que las fotografías agregadas a autos manifiestan que el demandado tuvo asiduos tratos o relacionamiento con su hijo hasta los cinco o seis años de edad y que en dos ocasiones inclusive la actora recurrió al demandado para obtener el permiso de salida del país. Manifiesta que la falta de comunicación o presencia del padre en el trato con su hijo entre los seis y once años, se debe a que la madre intencional y sistemáticamente desde la aparición del padrastro, negaba toda comunicación telefónica o personal que en forma continuada buscaba el demandado y que inclusive mucho antes, la actora, amparada por su capacidad económica y orgullo personal se negaba a reclamar o a recibir toda ayuda monetaria que en reiteradas ocasiones le ofreció el padre para su hijo, responsabilizando a la actora de haber orientado el desvanecimiento de la figura paterna a favor de la presencia de un padrastro.

A fs. 172 de autos se encuentra glosado el informe de la Actuaría Judicial donde se citan las pruebas diligenciadas por ambas partes resaltando la declaración testifical de la Abuela J. B. B. (fs. 141) que contestando una de las preguntas ampliatorias manifestó “que no sabe si su nieto M. le reconocería en la actualidad, pero que ellos tienen fotos del niño, lo siguieron viendo, pero no se acercaban a él para no causarle daño psicológico, que la última vez que se relacionaron con su nieto fue hasta que el niño tenía tres o cuatro años y que luego desde lejos ella le seguía viendo.

Que en su informe sobre el estudio psicológico realizado por la Lic. Martha Núñez de Benítez Florentín al niño M. G., expresa claramente que: el niño tiene un “vacío interno y una realidad a la que rechaza y se bloquea” este vacío le crea hostilidad hacia el comportamiento del padre con relación al... busca afanosamente un acercamiento a su padre adoptivo, compensando de alguna manera, la ausencia y vacío del padre... rechaza a su padre biológico y busca sancionarle por el comportamiento que tuvo con él (abandono), busca destruir todo vínculo con él... se encuentra en la actualidad con un trauma y bloqueo a un nivel consiente con respecto a las experiencias con su padre. No existe vínculo afectivo con el padre porque no ha habido acercamiento de parte de este durante toda su infancia y niñez por lo tanto emocionalmente M. nunca lo sintió al padre como tal... a la edad de cinco o seis años es cuando en la vida del niño se produce la socialización. El papel de la madre a segundo plano y el padre “adquiere un papel relevante e irremplazable. Asimismo en dicho informe la profesional forense manifiesta categóricamente que M. “... no tiene vínculos afectivos con su padre biológico y la etapa en la que se construyen esos vínculos ha pasado. Ahora ya no podrá incorporar esa experiencia”.

Sobre la cuestión, la Prof. Dra. Pucheta de Correa, en su obra: “Derecho del Menor. Instituciones. Derecho de Visitas”. T. II, en lo referente al rol del padre manifiesta: “... queremos dejar sentado que el relacionamiento del progenitor con el hijo de cero hasta los cinco años no sólo es un derecho, sino un deber para el intercambio de afecto y cariño y , que el niño tenga bien identificado la figura del padre...”.

Abundando sobre el tema se comprueba en autos que existió un desinterés manifiesto por tiempo prolongado por parte del padre biológico del niño M. G., el cual se desentendió de este, tanto en lo personal, como lo afectivo y económico rehusándose al cumplimento de los deberes inherentes a la patria potestad configurándose un estado de abandonado. Modernamente la sustitución de la idead de los “derechos poderes” es reemplazado por la de “derechos funciones” en el que se reconocen que los derechos y privilegios en esta materia solo se otorgan en cuanto sirven para facilitar el ejercicio de las cargas y responsabilidades familiares. El abandono está constituido por hechos negativos, acciones u omisiones, como en el caso de autos que debe quedar al prudente arbitrio judicial -magistrados de menores- quienes poseen amplias facultades de apreciación.

Por las razones antedichas queda clara la indolencia manifiesta en la actitud del padre hacia el niño M. G., por la cual nunca se creó el lazo afectivo tan necesario para el establecimiento de una relación amiento fundamental que siente las bases del vínculo paterno-filial.

Por las razones expuestas corresponde declarar la pérdida de la patria potestad del Sr. A. J. B. B. sobre el niño M. G. B. L. En cuanto a las costas corresponde imponérselas en el orden causado por tratarse de una cuestión donde se ha debatido un caso de interpretación recaído sobre una ley nueva, de cuya aplicación esta Sala Penal no ha sentado bases jurisprudenciales. Es mi voto.

El Dr. Altamirano Aquino manifestó: Adherirse a ambos votos.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Hacer lugar al Recurso de Apelación interpuesto por el Abog. A. C. A. bajo patrocinio del Abog. J. M. B. R. contra el Ac. y Sent. N° 12 de fecha 27 de febrero de 2007, dictado por el Tribunal de Apelación de la Niñez y la Adolescencia de la Capital y en consecuencia; Revocar el Ac. y Sent. N° 12 de fecha 27 de febrero de 2007, dictado por el Tribunal de Apelación de la Niñez y la Adolescencia de la Capital, y confirmar la SD N° 323 del 7 de junio de 2006 dictada por la Jueza de Primera Instancia de la Niñez y Adolescencia del Cuatro Turno de la Capital, declarando la perdida de la patria potestad de A. J. B. B. con relación al adolescente M. G. B. L. Costas en el orden causado. Anótese y notifíquese.- Sindulfo Blanco.- Alicia Pucheta de Correa.- José V. Altamirano.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-