MAREXPORT S.A. c. Res. N° 1880/12 de fecha 12 de abril de 2011, dictada por la Secretaría del Medio Ambiente (SEAM). (Ac. y Sent. N° 1267)

Los Dres. Benítez Riera y Blanco manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: El Acuerdo y Sentencia recurrido resolvió: “1.-) No hacer lugar a la demanda contenciosa administrativa, deducida por la firma MAREXPORT S.A. contra la Res. N° 1880/12 de abril de 2012 dictada por la SEAM. 2.-) Confirmar la Res. N° 1880/12, de fecha 3 de enero de 2011, dictada por la SEAM. 3) Imponer las costas a la instancia a la perdidosa. 4.-) Anotar,...”.

La Abog. D. J. V., en nombre y representación de la firma MAREXPORT S.A. escrito mediante expresó agravios, agregado a fs. 189/197 y dijo: “... Como puede advertirse con claridad la Cédula de Notificación indica que el sumario se instruye a una empresa denominada Unión Paraguaya S.A., que o es MAREXPORT S.A.,... cuando en la SEAM advirtieron el error intentaron salvarlo de una manera burda.. Así, pues, habiéndose atentado contra el principio de congruencia, por no haberse pronunciado al respecto, corresponde la nulidad del Ac. y Sent. N° 254 del 28 de octubre de 2014... El Tribunal, pues, incurre en un inaceptable error de apreciación de la prueba reunida en autos que le lleva realizar este injusto considerando. En efecto, el tribunal se funda en el Memorándum INT N° 603/08 (fs. 124). El objeto del Memorándum referido es informar sobre la fiscalización realizada el día 30 de julio del año 2008 al Proyecto de Explotación de Yacimientos calcáreos, perteneciente a la empresa MAREXPORT, ubicado en San Lázaro, en el Departamento de Concepción. La fiscalización sobre la que se informa está detallada en el Acta de Fiscalización N° 4085/08 obrante a fs. 20 de autos. Uno de los problemas con el referido memorándum es que el mismo falta a la verdad sobre los hechos fiscalizados. Puntualmente, en el memorándum se da cuenta de hechos que no fueran constatados en el acta de fiscalización. Resulta ilustrativo al efecto un cuadro comparativo entre el acta de fiscalización y el memorándum: Acta de fiscalización N° 4085/08: El proyecto se encuentra en actividad, en una zona rural, a 1.500 metros aprox. del casco urbano. La propiedad donde se desarrolla el proyecto actualmente se encuentra en litigio con la Asociación de Caleros Unidos de San Lázaro sobre los derechos de la propiedad, motivo por el cual la producción se resintió notablemente desde el mes de noviembre-2007 según manifestaciones del gerente administrativo Sr. A. R. Actualmente en la cantera trabajan 10 (diez) personales, equipados con EPI (equipos de protección individual). Para la detonación de los explosivos el proyecto contrata los servicios de la empresa Explon. No cuenta con polvorín por no mantener explosivos en stock. Las cavernas de las que hace referencia la denuncia de la Abog. C. N. L. se encuentran a 1.100 mts. aprox. de distancia y no son afectadas por la actividad. El proyecto cuenta con Licencia Ambiental aprobada por la SEAM por Resolución DECCARN N° 2468/2007 de fecha 28-noviembre-2007. Actualmente el área intervenida por la actividad es de tres hectáreas aproximadamente. Memorándum INTN N° 603/08: El proyecto se encuentra en actividad en una zona rural, a unos 1.500 mts. del casco urbano, afectando un área de 3 has. aproximadamente. Para la extracción del material calcáreo se utilizan explosivos que son detonados por contratación de terceros (Empresa Explon), según manifestaciones del Gerente Administrativo de la minera MAREXPORT, Sr. A. R. El lugar no cuenta con depósito para explosivos (polvorín), ni sirenas de alarma, y el barranco generado por la actividad carece de cinta de seguridad. En la misma trabajan 10 operarios provistos de EPI (equipo de protección individual), y para caso de accidentes, disponen de un maletín de primeros auxilios. Solamente se realiza la explosión interna, previa perforación del yacimiento. Los baños aún no fueron construidos. El material extraído es materializado en bruto con terceros, sin más procesamiento que su fraccionamiento y transportado vía fluvial”. El memorándum en el que se basó el Tribunal para fundar la resolución apelada es de por sí nulo, pues viola el derecho de defensa de mi representada, es unilateral, es falso, es de uso interno de la SEAM. Por tanto, no tiene valor probatorio. A mi representada le asiste el derecho de controlarla prueba producida, lo que fue cumplido en el acta de fiscalización pero fue violado alevosamente en el memorándum referido.

Es fiscalización obrante a fs. 20, el proyecto se encuentra en actividad a un kilómetro y medio aproximadamente del casco urbano. De haber peligrado vidas humanas y creado un clima de desesperación general en la población con cada detonación, estaríamos hablando de detonaciones que llegarían a tener un alcance de al menos un kilómetro... En suma, en el juicio ha quedado demostrado que la Res. 1880/12 dictada por el Ministro Secretario Ejecutivo de la SEAM es arbitraría, porque se funda en pruebas inexistentes. Así, parte del supuesto manifiestamente falso de que el Acta de Fiscalización N° 4085/08 de fecha 30 de julio del corriente señala que mi mandante ha incumplido con las medidas de mitigación correspondientes, ya que dicha acta de ningún modo indica que ello sea así, ni señala cuáles habrían sido dichas medidas violadas. Como puede comprobarse en el plan de gestión ambiental, aprobado por la SEAM (adjuntado con el escrito de demanda), las medidas violadas... La Ley aplicable es la N° 294/93 (Evaluación de Impacto Ambiental) y su Decreto Reglamentario es el N° 14281/86. Dicho decreto establece en el art. 25 las sanciones por su incumplimiento, entre las que está la que nos aplican en el sumario de referencia, consistente en la Suspensión de Actividades. Pero base que el primer inciso dispone: “a) Por incumplimiento de las medidas de mitigación y/o compensatorias, que produzcan daños a terceros y/o al medio ambiente”, así, la condición inexcusable para la suspensión es que el incumplimiento produzca daños. En nuestro caso no se ha mencionado cuál sería el supuesto daño más de que ni siquiera está determinado cuál es el incumplimiento. En efecto, el único documento válido es el Acta de Fiscalización N° 4085/08 agregada a fs. 94 de autos... Más allá de toda duda, se advierte que es completamente falso que mi mandante haya violado las medidas de mitigación y, por consiguiente, la sanción impuesta resulta completamente arbitraría e infundada. Por el contrario, tal como se ve, el informe rendido por los inspectores indica que toda la actividad se realiza con absoluta normalidad y dentro de los parámetros reglamentarios; de lo contrario, obviamente, habrían consignado expresamente cualquier violación que hubiesen detectado, pero nada de eso surge del informe. En cuanto a la titularidad de la propiedad, motivo por el cual erróneamente se impuso la sanción a mí representado, el Tribunal, en atención a los informes obrantes a fs. 167/170, se expidió correctamente. Esto supone, en consecuencia, que parte de la sanción impuesta por la SEAM tuvo que haber sido dejada sin efecto...”.

A fs. 206/208 contestó los agravios en nombre y representación de la SEAM el Abog. A. M., en los siguientes términos: “... la parte apelante indica que la resolución recurrida, es nula por haberse violado el principio de congruencia (citra petita), por hablarse omitido sobre una cuestión sustancial planteada en su oportunidad cual es que la cédula de notificación indica que el sumario administrativo se instruye a una empresa denominada Unión Paraguaya S.A., que no es MAREXPORT S.A., y a esa otra empresa se le emplaza para comparecer; y que en razón a ello la poderdante del apelante no se dio por “afectada” puesto que de su texto no surgía que ella fuera sumariada. ...Es importante recalcar que para la ley penal no existe la nulidad por la nulidad misma, sino en base a un agravio irreparable que no existe en el caso que nos ocupa puesto que el error es involuntario, esto se demuestra además con el AI N° 01/09, el cual fue notificado por cédula de notificación que fue subsanada repetidamente por el ujier notificador primero y por la misma Jueza después en una providencia, igualmente no puede alegar desconocimiento debido a más de lo expuesto, se notificaron dos (2) Res. N° 114/08, dictada por el Ministro - Secretario Ejecutivo de la SEAM y el AI N° 01/09 dictado por el Juzgado de Instrucción Sumarial, y se puede notar claramente que la primera parte dice taxativamente MAREXPOR S.A., y efectivamente en la segunda parte queda pegado involuntariamente otro nombre, situación que fue debidamente subsanada en el acto de notificación, a fin de dar cumplimiento al precepto constitucional establecido en el art. 17 “De los Derechos Procesales” y no dejaren indefensión al apelante. Con este argumento, más bien se puede observar que el apelante pretende utilizar como artimaña y táctica de mala fe este alegato retorcido del supuesto “atentado al principio de congruencia” y donde el Tribunal de Cuentas Primera Sala, al estudiar que el punto estaba correctamente subsanado por la SEAM, ni siquiera dio validez a la pretensión realizada por el apelante. Otro de los “errores de apreciación” presentado por el apelante, es que el Tribunal de Cuentas Primera Sala se funda en el Memorándum INT N° 603/08, en el cual se detallan las actuaciones llevadas a cabo por la Dirección de Fiscalización Ambiental Integrada (DFAI), la cual se realizó en base a la denuncia presentada por el Abog. C. N. L. en representación de Pobladores de la Comunidad de San Lázaro, Departamento de Concepción, el día 30 de julio de 2008, y donde se constató que “El proyecto se encuentra en actividad en una zona rural, a unos 1.500 mts. del casco urbano, afectando un área de 3 has. aproximadamente. Para la extracción del material calcáreo se utilizan explosivos (polvorín), ni sirena de alarma, y el barranco generado por la actividad carece de cinta de seguridad. En la misma trabajan 10 operarios provistos de EPI (equipos de protección individual) y para casos de accidentes, disponen de un maletín de primeros auxilios. Solamente se realiza la explosión interna, previa perforación del yacimiento. Los baños aún no fueron construidos. El material extraído es comercializado en bruto con terceros, sin más procedimientos que su fraccionamiento y transportado vía fluvial”, y que según el apelante este informe “falta a la verdad”, debido a que da cuenta de hechos que no fueron constatados en el acta de fiscalización. A pesar de las afirmaciones realizadas por el apelante, la Secretaría del Ambiente, a través de la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental y de los Recursos Naturales (DGCCARN) dispuso a través de la Res. DGCCARN 2336/08 “Por la cual se cancela la Licencia Ambiental otorgada mediante Res.

DGCCARN N° 2468/2007 de fecha 28 de noviembre de 2007, “Por la cual se aprueba el cuestionario ambiental básico y el plan de gestión ambiental del proyecto explotación de yacimiento de material calcáreo para la Finca N° 5 Lote N° 38, Finca N° 6, Lote N° 45, Finca N° 7, Lote N° 30, Finca N° 8 Lote N° 54, ubicado en el distrito de San Lázaro Departamento de Concepción propuesto por la firma MAREXPORT S.A.” Esta Res. DGCCARN N° 2336/06 fue dictada en base al análisis técnico de la Dirección de Evaluación del Impacto Ambiental, dependencia técnica de la Dirección General de Control de la Calidad Ambiental y de los Recursos Naturales por incumplimiento a las medidas de mitigación expuestas en su Plan de Gestión Ambiental. En ese sentido, no debe proceder el pedido del apelante, debido a que una vez más se demuestra la intención de basar su pretensión en una falacia, debido a que simplemente el Memorándum INT 603/08 representa un informe pulido del Acta de Fiscalización N° 4068/08, que es realizado por los mismos fiscalizadores que procedieron a realizarla verificación en las instalaciones de la Empresa MAREXPORT S.A... Nos permitimos realizar al refutación de estos argumentos en estos puntos bien diferenciados por la Secretaría del Ambiente: La Autoridad Nacional Ambiental es la Secretaría del Ambiente, de conformidad a la Ley N° 1561/00 “Que crea el Sistema Nacional del Ambiente, el Consejo Nacional de Ambiente y la Secretaría del Ambiente”, y por ende la faculta como autoridad de aplicación de la Ley 293/93 “De Evaluación del Impacto Ambiental”. De conformidad al art. 30 de la Ley N° 1561/00, la Secretaría del Ambiente. “Además de las expresamente previstas en disposiciones legales vigentes independientemente de que los hechos ilícitos merezcan juicio civil o penal, la Secretaría podrá aplicar a los responsables las siguiente sanciones administrativas: “apercibimiento, multa, inhabilitación, suspensión o revocación de licencia o clausura de locales, suspensión de actividades, retención o decomiso de bienes”. Esta representación legal, no comprende cómo es posible que el apelante se pregunte cuál es el daño que supuestamente no está determinado, ya que como acertadamente dispuso el Tribunal de Cuentas Primera Sala, “es primordial la protección de la vida, la seguridad y bienestar de las personas, ya sean pobladores de la zona en cuestión o los trabajadores que prestan servicios a la empresa MAREXPORT S.A., es de no proveer a sus empleados las instalaciones básicas para el desarrollo correcto de sus actividades, tales como la provisión de un baño adecuado, no poseer almacenamiento de explosivos en clara contraposición a lo descrito en el Plan de Gestión Ambiental, poniendo de esta manera en peligro un bien invalorable que es la vida humana. Con respecto al hecho de que el incumpliendo en el caso que lo hubiere no ha causado o causará deterioro a los recursos naturales como lo exige la ley para eventuales casos de responsabilidad, como manifestara el apelante, cabe señalar que la Ley N° 294/93 “De Evaluación de Impacto Ambiental” no hace referencia a deterioro de recursos naturales, si a impactos que deben ser previstos, lo que demuestra la naturaleza eminentemente preventiva de la Ley. Que, el principio precautorio supone un grado de reflexión y concienciación, un planteamiento estructurado del análisis del riesgo, basado en tres elementos: evaluación del riesgo, gestión del riesgo y comunicación del riesgo. Es decir que no se trata sólo de prevenir o minimizar los posibles riesgos evidentes de una actividad, sino de que en caso de existir una amenaza de daños medioambientales graves o irreversibles la carencia de total certidumbre científica al respecto no debe impedir la adopción de medidas pertinentes dirigidas a prevenir el deterioro ambiental. Además, en la Política Ambiental Nacional, promulgada por Res.

N° 04/05 del Consejo Nacional del Ambiente, se establece la importancia de prevenir el deterioro ambiental, restaurar los ecosistemas degradados, recuperar y mejorar la calidad de los recursos del patrimonio natural y cultural, mitigar y compensar los impactos ambientales sobre la población y los ecosistemas...”.

Antes de entrar al estudio del fondo, es importante mencionar que en cuanto a la notificación diligenciada y agregada a fs. 22 de autos, si bien hubo un error involuntario en la transcripción del art. 1 del AI N° 01/09, que resuelve dar por iniciado el sumario administrativo, el error fue subsanado al pie de la cédula, por el ujier notificador además dicha notificación cumplió con su finalidad principal, que es dar a conocer a la empresa que existe un proceso contra la misma, logrando así cumplir su cometido y además la cédula en cuestión no fue incidentada ni redargüida de falsedad, por consiguiente es válida para el inicio del proceso sumarial al que fue sometida la empresa Marexpor S.A.

Analizando la cuestión planteada, observo que el litigio se centra en lo puntualizado en el Acta de Intervención N° 4085/08 de fecha 30 de julio de 2008 (fs. 20) transcripta en el Memorándum INT N° 603/08 (fs. 124) en el cual se informa sobre la fiscalización realizada por la SEAM a la firma Marexpor S.A. en fecha 30 julio del 2008, que dice: “El proyecto se encuentra en actividad en una zona rural, a unos 1.500 mts. del casco urbano, afectando un área de 3 has. Aproximadamente. 2. Para la extracción del material calcáreo se utilizan explosivos que son detonados por contratación de terceros (Empresa Explon), según manifestaciones del Gerente Administrativo de la minera MAREXPORT, Sr. A. R. 3. En el lugar no cuenta con depósito para explosivos (polvorín), ni sirenas de alarma, y el barranco generado por la actividad carece de cinta de seguridad. 4. En la misma trabajan 10 operarios provistos del EPI (equipo de protección individual), y para el caso de accidentes, disponen de un maletín de primeros auxilios. 5. Solamente se realiza la explosión interna, previa a la perforación del yacimiento. 6. Los baños aún no fueron construidos. 6. El material extraído es comercializado en bruto con terceros, sin más procesamiento que su fraccionamiento y transportado vía fluvial. Observación: La propiedad donde se desarrolla el proyecto se encontraba en Litis, y en horas de la noche del mismo día de ésta Fiscalización, miembros de la Asociación de Caleros y Afines de San Lázaro, arrimaron una copia del Ac. y Sent. N° 188 de la Corte Suprema de Justicia, donde el fallo de ésta máxima instancia judicial es favorable para la mencionada Asociación, por lo que la Empresa MAREXPORT ya estaría interviniendo una propiedad que no le pertenece. Por lo expuesto, se solicita la revocación de la Licencia Ambiental otorgada a la Empresa MAREXPORT S.A. por Res. N° 2468/2007 de fecha 28 de noviembre de 2007”.

En el acta referida se especifican la falencias detectadas que fueron de alguna manera “resumidas” en el Memorándum INTN N° 603/08, que no hace más que dar a conocer por este medio (trámite interno de la administración de la SEAM) no solo lo fiscalizado y verificado en lugar, sino también recomienda la revocación de la licencia ambiental otorgada a la empresa MAREXPORT S.A., siendo inviable el argumento utilizado por la actora, refiriendo que el a quo fue incongruente al basarse en el referido Memorándum.

En cuanto al acta de fiscalización, se encuentran estampadas al pie de la misma las firmas de los fiscales de la SEAM y del gerente administrativo de la empresa MAREXPORT S.A., éste último aceptando los términos del acta labrada en el lugar de la fiscalización, siendo una de las principales trasgresiones a la Ley N° 294/93 “De Evaluación de Impacto Ambiental” y sus reglamentaciones, el incumplimiento del art. 12 del Decreto Reglamentario N° 14.281/96 que exige como requisito indispensable para la obtención de la Licencia Ambiental anexar al Cuestionario Ambiental Básico: “Títulos que demuestren la propiedad o el derecho en cual se fundamenta la solicitud”.

Es así, que la firma Marexport S.A., responsable del Proyecto de Yacimiento de mineral calcáreo, desarrollado en la Finca N° 5, Lote N° 45, Finca N° 7, Lote N° 30, Finca N° 8, Lote N° 54, ubicadas en el Distrito San Lázaro, Departamento de Concepción, en el cual se ha constatado el incumplimiento de las medidas de mitigación exigidas en la Licencia Ambiental otorgada según Resolución DGCCARN N° 2468/2007 de fecha 28 de noviembre de 2007 (fs. 33) y encontrándose firme el Ac. y Sent. N° 188 de fecha 28 de abril de 2008, dictado por la Sala Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia, por la que resuelve confirmar el Ac. y Sent. N° 116 de fecha 25 de octubre de 2006, dictado por el Tribunal de Apelación Civil y Comercial, Cuarta Sala, que declara nulo el título de adjudicación de los lotes N° 45, 54, 38 y 30 de la Colonia San Lázaro, Departamento de Concepción, y de esta manera se cancela la Escritura Pública N° 310 pasada ante la Escribana Casabianca, disponiendo de esta manera el reintegro de dichos lotes al Instituto de Bienestar Rural (I.B.R) actualmente INDERT, dejando a la firma Marexport S.A sin derecho a la explotación calcárea en los terrenos detallados más arriba.

Por la transgresión a la Ley N° 294/93 “De Evaluación de Impacto Ambiental” y sus reglamentaciones, corresponde la multa de Gs. 1.500 (mil quinientos) jornales mínimos diarios, específicamente por el incumplimiento del art. 12 del Decreto Reglamentario N° 14.281/96, que refiere a la falta de titularidad para obtener la autorización para explotación calcárea del sitio y de la Res. DGCCARN N° 2468/07, incurriendo en infracción al art. 17 párrafo segundo del Dec. N° 14.281/96 que reglamenta la Ley 294/93 “De Evaluación de Impacto Ambiental” que establece que: “La DIA (Declaración de Impacto Ambiental) constituirá el documento que otorgará al solicitante la licencia para iniciar o proseguir la obra o actividad, bajo la obligación del cumplimiento del PGA (Plan de Gestión Ambiental).

En lo que refiere a la potestad sancionadora de la Secretaría del Ambiente, la Ley N° 1561/00 “Que crea la Secretaría del Ambiente” en su art. 29 establece que la misma aplicará las sanciones previstas en las leyes enunciadas en el art. 14 de la mencionada Ley y de la cual se constituye en Autoridad de Aplicación, y en el art. 30 dice: “Además de las expresamente previstas en disposiciones legales vigentes independientemente de que hechos ilícitos merezcan juicio civil o penal, la Secretaría del Ambiente podrá aplicar a los responsables las siguientes sanciones administrativas: apercibimiento, multa, inhabilitación, suspensión o revocación de licencia o clausura de locales, suspensión de actividades, retención o decomiso de bienes”.

En mérito a los antecedentes administrativos mencionados y la legislación aplicable al caso, además de haberse respetado los derechos de las partes en cuestión y cumplidas las formalidades prescriptas en la ley, situación que fue valorada por el a quo, corresponde confirmar el Ac. y Sent. N° 254 de fecha 28 de octubre de 2014, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, de conformidad a los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución.

En cuanto a las costas, las mismas deberán ser impuestas a la perdidosa, de conformidad a lo dispuesto por los arts. 192 y 205 del CPC. Es mi voto.

Los Dres. Benítez Riera y Blanco manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Desestimar el Recurso de Nulidad. Confirmar el Ac. y Sent. N° 254 de fecha 28 de octubre de 2014, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución. Imponer las costas a la recurrente, la perdidosa. Anotar, notificar y registrar.- Alicia Pucheta de Correa.- Luis María Benítez Riera.- Sindulfo Blanco.- Sec.: Norma Domínguez V.-