D. R., J. A. s/ Coacción sexual. (Ac. y Sent. Nº 136)

Los Dres. Blanco y Benítez Riera manifestaron: Adherirse al voto de la Ministra preopinante, por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: A fin de exponer de una manera más ordenada el análisis del objeto de recurso se presentan en primer lugar: 1) los antecedentes fácticos acreditados por el Tribunal de Sentencia, 2) los fundamentos del mencionado Tribunal, 3) los argumentos de Alzada, 4) resumen del escrito de casación del recurrente. 5) resumen de la contestación de las partes y 6) el análisis de la procedencia del recurso impetrado.

1.- Resumen de los hechos acreditados por el Tribunal de Sentencias: La sentencia definitiva de primera instancia da como hechos legalmente probados que el condenado era vecino de la víctima y de otros chicos de la misma edad, y que jugaban; al fútbol juntos; en ocasiones en que terminaban estos eventos o en situaciones donde la calle se hallaba vacía, el condenado les obligaba a la víctima y a otros chicos a realizar actos sexuales utilizando la fuerza para ello o las amenazas, llegando al coito en algunas ocasiones.

2.- Fundamentos del Tribunal de Sentencia: El Tribunal de Sentencias, para llegar a la parte resolutiva de su sentencia definitiva, realizó mía valoración de las declaraciones testificales del juicio oral, además del parte policial y también de los estudios victiminológicos.

3.- Argumentos del Tribunal de Alzada: Declara admisible el estudio de la apelación y confirma en todas sus partes el fallo de primera instancia. Argumenta que la nulidad no procede por sí misma sino solo para proteger garantías; que el acta del juicio intermedio si es anulado, no afecta a los otros actos del proceso; que la resolución dictada días posteriores tampoco puede ser anulada por sí; sobre el informe socioambiental que no existía ni fue incluido como prueba, pero resaltan que el mismo fue leído ante el Tribunal de Méritos, por lo cual el mismo pudo evaluar dicho documento; sobre el extralimitado informe psicológico, señalan que el mismo fue evaluado por el Tribunal y ellos ya no pueden hacerlo y; por último, sobre el relato de hechos, expresa que el mismo aparece claro y permitió calificar correctamente la conducta, sin afectar al derecho a la defensa.

4.- Resumen del escrito de casación del recurrente: El recurrente solicita la casación de la resolución de Cámara, y conjugando sus agravios, se ve que los mismos se pueden aducir a que el fallo de Cámara no ha respondido uno de los ítems apelado y que es infundado ya que cohonesta arbitrariamente la dictada en primera instancia.

5.- Resumen de la contestación de las partes: Manifiesta el Ministerio Público que en atención al acabado cumplimiento y procesal de todas las normas, corresponde rechazar este recurso de casación.

Análisis de la procedencia del recurso: Se debe analizar previamente la naturaleza del recurso de casación. Este recurso es extraordinario, y por medio del mismo la Corte Suprema de Justicia debe corregir la aplicación del Derecho en un proceso judicial, comprobando la correcta aplicación de la norma penal al hecho declarado probado; la Corte Suprema de Justicia puede hacer esto sin salir de los marcos previstos por el art. 478 del CPP. Así, el motivo aceptado para fundar la casación en el presente juicio es la sentencia manifiestamente infundada, debiéndose analizar si la misma cae dentro de dichos errores.

Cabe responder a la cuestión planteada con lo siguiente: En primer término, el recurrente, indirectamente, coloca a plano de estudio nuevamente todos los tópicos que colocó como agravios en el momento de interponer su apelación especial; de dichos agravios, la queja contra el fallo de alzada es que solo uno de estos ítems no fue respondido. Al respecto, es de observarse que la Corte Suprema de Justicia tacha de nulidad y revoca los fallos de Cámara de Apelación cuando éstos no responde todos los agravios de los recurrentes, pero también ha sostenido y sostiene que si uno o dos agravios no obtuvieron respuesta, debe verse el grado de importancia de los mismos, si se refiere a la Teoría Del Delito y si afectan a la situación jurídica del recurrente; en este caso, se ve que el tópico olvidado, no hace ni requiere de importancia para estos efectos, ya que se indica en el mismo que se apeló si la medida privativa de libertad impuesta es la correcta o no, tópico que así redactado no revierte de importancia actualmente; además, si el agravio era contra el quantum de la pena, el mismo fue analizado y bien respondido en alzada.

Por último, no puede ser considerado el requisito legal de "manifiestamente infundado" con el cual se impugna el acuerdo y sentencia estudiado. El mismo analizó todos los ítems apelados, los respondió acabadamente y las respuestas son válidas y acordes a derecho, con lo que considero que este recurso de casación debe ser rechazado.

Las costas se impondrán a la parte perdidosa como lo dice el art. 261 del CPP. Es mi voto.

El Dr. Blanco manifestó: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

El Dr. Benítez Riera manifestó: Sabido es, por lo dispuesto en el art. 467 del CPP, lo limitado de la facultad, de los Tribunales de Apelación en lo Penal, para entender en un recurso de apelación especial interpuesto contra la sentencia de Primera Instancia, dado que esa recurrencia procederá solamente "cuando ella se base en la inobservancia o la errónea aplicación de un precepto legal".

Sin embargo, esto no le permite al Tribunal refugiarse en ese artículo, ni esconderse detrás de la prohibición de revalorar pruebas o de modificar los hechos fijados en Primera Instancia, para dejar de lado el examen de logicidad y legalidad de la decisión impugnada porque, aun así, está obligado a realizar un trabajo minucioso durante el examen de la misma; trabajo que deberá reflejarse después en el Acuerdo y Sentencia que dicte, el que, a su vez, deberá estar fundado en razones suficientes que legitime su parte resolutiva, tal como lo ha resuelto esta Sala Penal en innumerables oportunidades.

Por consiguiente, es obligación del Tribunal de Alzada verificar, en los autos en examen, por lo menos: a) si las pruebas fueron incorporadas regularmente al proceso; b) si se respetó el sistema legal de apreciación de esas pruebas, en nuestro caso, el de la sana critica; c) si la sentencia apelada se encuentra fundada conforme a las disposiciones constitucionales y legales; d) si se observaron las disposiciones constitucionales que hacen al derecho de la defensa en juicio; e) si se subsumieron los hechos a las normas o si las normas aplicadas concuerdan con los hechos reales de la causa; f) si se procedió o no a la necesaria valoración lógica, entre otros; circunstancias todas que, naturalmente, deberán exteriorizarse después en el considerando de la resolución a dictarse.

En consecuencia, si el Acuerdo y Sentencia en Casación no contiene, en su Considerando, el testimonio de que fue realizado ese examen mínimo; la decisión se hallaría indiscutiblemente inmotivada, es decir, manifiestamente infundada, precisamente uno de los tres exclusivos motivos que hacen a la procedencia del recurso extraordinario, según lo previsto por el inc. 3) del art. 478 del CPP.

Corresponde entonces a la Sala Penal, en virtud de estas breves consideraciones, pasar al análisis del Acuerdo y Sentencia en Casación a fin de constatar, si en esa impugnada decisión, se trasluce o no el cumplimiento de ese examen mínimo para, posteriormente, decidir sobre la recurrencia, conforme a derecho.

En principio, entrando en materia y al contrario de las varias y valladas irregularidades procesales que se detectan en los trámites del proceso de Primera Instancia (omisión de pruebas esenciales como la de la inspección del lugar del hecho, la falta de firmas en las actas, la no remisión del diagnóstico médico al forense, la no admisión de la ampliación de la imputación, etc.); no puede desconocerse, porque surge de la misma resolución impugnada, que el Tribunal de Apelación Penal de la Adolescencia, dictante de la misma, realizó un pormenorizado estudio de la sentencia apelada y de los agravios del recurrente, que corren de fs. 263 a 271 de autos, resolviendo cada uno de los cuestionamientos de la defensa. Siendo ello así, no puede discutirse que el Tribunal de Alzada practicó, para dictar el Acuerdo y Sentencia en casación, un exhaustivo análisis del caso, sin que ello implique que no puedan objetarse sus decisiones.

Por otro lado, no puede dejar de observarse, para resolver correctamente el recurso planteado, que el único hecho punible admitido y legalmente calificado, tanto en Primera como en Segunda Instancia, es el del abuso sexual, previsto y castigado por el art. 135 del CP (fs. 230 y 271 vlto.); descartándose de este juicio, de manera rotunda y categórica, el de Coacción Sexual denunciado al inicio.

No obstante cuanto precede, sin excluir la obligación de esta Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, delimitarse a estudiar lo peticionado por las partes al interponerse el recurso extraordinario, siempre debe tener presente que también "constituye un requisito previo emanada de su función jurisdiccional el control, aun de oficio, del desarrollo del procedimiento cuando se encuentran involucrados aspectos que atañen al orden público, pues la eventual existencia de un vicio capaz de provocar una nulidad absoluta y afectar una garantía constitucional, no puede ser confirmada". La Ley: 1995-B-32, y fallos: 183-173; 189-34. Es fundado en esa tesitura que entiendo y estimo que, en estos autos, se han transgredido determinadas disposiciones, tanto legales como constitucionales, por no habérselas aplicado o porque no fueron debidamente aplicadas para condenar al acusado; anomalías que no fueron corregidas por el Tribunal de Apelación en su oportunidad y que hoy, detectadas y analizadas por esta Sala Penal, hacen que la resolución en casación se encuentre de entrada y en apariencia, manifiestamente infundada; obviamente sin la menor pretensión de proceder a una revisión de los hechos o a la revaloración de las pruebas, temas definitivamente resueltos y fijados en Primera Instancia, sino simple y llanamente porque se dejaron de observar normas legales, de aplicación forzosa y compulsiva, en procesos penales seguidos a menores.

Pues bien, pasando al análisis de las cuestiones que, a mi parecer, no estudio o no lo hizo adecuadamente el Tribunal de Apelación, puede citarse a modo de ejemplo la decisión tomada con respecto a la nulidad planteada contra el acta de la Audiencia Preliminar, por la falta de firma de los intervinientes (fs. 176), y también porque, finalizada esa audiencia, no se dictó inmediatamente la resolución pertinente, sino tres días después, lo que autoriza a afirmar que se contravino preceptos tales como los arts. 122 y 356 del CPP. Sin embargo, el Tribunal de Apelación rechazó la nulidad deducida por considerar, al igual que en la Instancia inferior, que la misma se halla saneada y porque al recurrente no le produjo agravio alguno.

Esto, en mi opinión, fue una decisión indudablemente desacertada; por un lado, porque la Ley establece con meridiana claridad que las actas, que se encuentren en las condiciones señaladas, son nulas y "carecerán de valor" (ver art. 122 CPP, inc. 3), y párrafo tercero de este inciso) y, por otro lado, por desatenderse el principio de que todo procedimiento penal es de orden público y que sus normas, por ende, son de empleo obligatorio, más todavía cuando son tan contundentes como los artículos citados; sin desconocer, desde luego, que el sistema que rige el nuevo Código de Procedimientos es el funcional y no el formal; circunstancia que, por otro lado, no puede permitir la no observancia de disposiciones del Código Procesal Penal.

A lo que antecede, si bien no puede restársele la importancia que tiene para resolver el Acuerdo y Sentencia en recurso; no lo es tanto ni tan prevalente, al menos para mí, como el deber del cumplimiento imperativo y primario de las disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia frente a las leyes penales ordinarias, en casos como el de autos.

Efectivamente, el art. 192 del mencionado Código dispone que, cuando "un adolescente cometa una infracción que la legislación ordinaria castigue con una sanción penal", se aplicarán las disposiciones generales "sólo cuando este Código no disponga algo distinto. El Código Penal y el Código Procesal Penal tendrán carácter supletorio" (art. 193 CNA y 12 del CP).

Ahora bien, si a estos dos artículos le sumamos lo reglado por el 196, segundo párr., del Código referido, en el sentido de que los menores infractores serán sancionados "con medidas correccionales o con pena privativa de libertad, sólo cuando la aplicación de medidas socioeducativas no sea suficiente"; resulta más que evidente que la pena privativa de libertad, impuesta en este proceso al menor acusado, está violando las normas mencionadas al ser inobservadas para la imposición de la sanción. Y esto es irrebatible desde el momento que los propios juzgadores reconocieron, expresamente, que "el acusado es un adolescente (17 años), joven, con una familia, estudiante y trabajador, tiene una vida por delante y, si lo desea puede reinsertarse realizando prestaciones útiles a la comunidad" (Ver num. 6 de la fs. 229 vlto. - SD 1ª Instancia), y en la misma foja, pero como num. 7, que "el acusado no ha huido del lugar, es más se ha puesto a disposición de la justicia sin pueda ya reparar el daño del injusto cometido", expresiones todas confirmadas a plenitud en Segunda Instancia.

De estas manifestaciones se desprenden, con absoluta nitidez la incongruencia y la innegable contradicción entre la pena aplicada y la buena conducta y disposición favorable del acusado, desde el inicio de este proceso, según los propios juzgadores. Por consiguiente, si un adolescente infractor no quebranta ni se rebela contra las medidas que se le va imponiendo durante el transcurso de un proceso penal, estudia, trabaja y, además, expresa su deseo de ingresar a una institución militar para estudiantes a suboficial de marina o del ejército, de ninguna manera correspondía la imposición de la medida privativa de libertad, si se hubiera observado y aplicado lo ordenado por el art. 196 del CN y la A, y más cuando que el objeto de las sanciones, por sobretodo, busca "la readaptación del condenado y la protección de la sociedad" (inc. 1°, art. 39 del CP). Con respecto a este objetivo de la pena o de la medida, nadie desconoce que en los centros de reclusión de menores infractores de la Ley -al igual que en los de los adultos- todavía es muy difícil la reeducación para la reinserción de éstos a la sociedad, porque al contrario, antes que corregirse, en la mayoría casi absoluta de los casos, los recluidos no se reforman ni se regeneran, sino se van perfeccionando cada vez más para la comisión de hechos punibles.

Lo cierto es que con la incoherencia de imponer una pena privativa de libertad a un menor de 14 años al momento de la perpetración del hecho punible y, al mismo tiempo, reconocer expresamente su buena conducta, su condición de estudiante, de trabajador y su falta de peligrosidad, constituye una clara y categórica violación de lo dispuesto en el art. 196 del CN y A.

Y precisamente fue esa inobservancia de la Ley, lo que permitió la condena del acusado a dos años de pena privativa de libertad, cuando evidentemente bastaba una medida socioeconómica, conforme se admite en la misma sentencia apelada, al señalarse enfáticamente en ella, que el acusado podría "reinsertarse realizando prestaciones útiles a la humanidad" (fs. 229 vlto.). Esto lleva a la presunción de que la única explicación posible a esta incoherencia, se debe a la falta de consideración, o la consideración en muy raras ocasiones, de la condición de menor del imputado, vuelvo a repetir, de sólo catorce años en el momento de la consumación del ilícito, tal como puede constatarse en el curso del proceso y también en la notoria falta de reflexión sobre el hecho perpetrado que, sin discusión, no es un crimen sino un delito (art. 13 CP), lo que indudablemente tiene sus connotaciones al no observarse al tomar una decisión en proceso como los de autos.

Esas circunstancias indudablemente no consideradas, en especial, la referente a la edad del victimario, de fundamental importancia para la imposición de la pena o medida que, no fue debida y legalmente valorada en esta coyuntura, puesto que los derechos de un menor infractor y los de un adulto delincuente son totalmente diferentes, dado que para aquél los articulados del Código Penal sólo tienen carácter supletorio; disposición que evidentemente no se tuvo en cuenta para la condena. Y esto, al no haberse considerado, con la jerarquía debida, la minoridad de edad del acusado es incontrovertible, porque surge de la propia resolución del Tribunal de Sentencia que, citando a Lamberti Sánchez, transcribió lo siguiente: "... abuso sexual infantil puede ser definido como el contacto sexual entre un/una menor de edad y un adulto que lo manipula, engaña..." (fs. 228); transcripción que confirma, sin ninguna duda, lo apuntado.

Esto confirma que el Tribunal de Apelación no verifico, en la sentencia apelada, la inobservancia de las disposiciones del Código de la Niñez y la Adolescencia, es decir, la inobservancia de un precepto legal; dejando de lado que los derechos y las garantías del victimario no pueden ser excluidas en aras de los de la víctima, como sucedió en autos, olvidando que la Ley puede ser lesionada "a través de la omisión (inobservancia) de su aplicación... y a través de la aplicación errónea, es decir, a través de la interpretación equivocada de la Ley". Klaus Roxin en su libro Derecho Procesal Penal, p. 470. Para más, no se consideró, ni en Primera ni en Segunda Instancia, lo establecido por el inc. 6° del art. 135 del CP, que dice: "Cuando el autor sea menor de diez y ocho años, se podrá prescindir de la pena"; disposición que, aun siendo de aplicación optativa pero válida para este caso, fue totalmente dejada de lado sin la menor explicación, como si el artículo no existiera, pese a la prevalencia dispensada al Código Penal sobre el Código de la Niñez y la Adolescencia, en ambas instancias.

Consecuentemente, el Tribunal de Alzada, pese a su obligación de controlar y verificar si en la sentencia apelada se inobservaron o no preceptos legales o se los aplicaron erróneamente, no cumplió con esa labor; puesto que a pesar de las incuestionables inobservancias de la Ley, confirmó in totum la sentencia apelada, simplemente aduciendo que el escrito de fundamentación del recurso de apelación, no reunía "los requisitos de autosuficiencia exigidos por el art. 468 del CPP" (fs. 295 vlto.), a más de una aclaración dirigida al recurrente, de que no debe utilizarse el término pena en procesos de esta naturaleza, sino el de medida, como lo dispone el Código de la Niñez y la Adolescencia (fs. 296). Todo esto prueba, de modo absolutamente irrefutable, que el Tribunal de Apelación no realizó el necesario e imperativo control y verificación de la legalidad y de la logicidad de la sentencia apelada pues, de otro modo, no hubiera confirmado la sentencia del inferior.

En conclusión, al no haberse efectuado en Segunda Instancia, la obligada verificación de "la inobservancia" o de "la errónea aplicación de un precepto legal", y hallándose fehacientemente comprobado que se han inobservado normas claras y terminantes del Código de la Niñez y la Adolescencia, en particular de los arts. 192, 193 y 196, al dictarse la resolución de Primera Instancia; el Acuerdo y Sentencia en casación, al ser confirmatorio de aquélla, sin la más mínima observación sobre las anormalidades señaladas, no se la puede considerar como una decisión motivada, puesto que es indiscutible que en ella se transgredieron, a más de las disposiciones legales citadas, el art. 256 de la propia CN. Siendo ello así, el Acuerdo y Sentencia recurrido se encuentra, sin ninguna duda, manifiestamente infundado, por lo que conforme a lo establecido por art. 478 inc. 3) del CPP, el recurso extraordinario, interpuesto en estos autos, se vuelve palmariamente procedente, debiendo en consecuencia casarse, con costas, dicho Acuerdo y Sentencia y disponer su reenvío a otro Tribunal de Apelación competente, para la reposición del juicio. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar la admisibilidad del Recurso Extraordinario de Casación planteado por la defensa de J. D. No hacer lugar al Recurso Extraordinario de Casación planteado contra el Ac. y Sent. N° 7 fecha 21 de mayo de 2009, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal de la Adolescencia. Imponer las costas a la perdidosa. Anotar, registrar y notificar.- Alicia Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- Luis María Benítez Riera.- Sec.: Karinna Penoni de Bellassai.-