DECRETO 11707/2008

VISTO: La sanción de la Ley N° 3.440 "Que modifica varias disposiciones de la Ley N° 1.160/97, Código Penal", formalizada por la Honorable Cámara de Diputados en fecha 15 de noviembre de 2007 y recibida en la Presidencia de la República en fecha 3 de enero de 2008 para su promulgación; y CONSIDERANDO: Que el Artículo 238, Numeral 4) de la Constitución Nacional atribuye a quien ejerce la Presidencia de la República la facultad de vetar total o parcialmente las leyes sancionadas por el Congreso Nacional, formulando las observaciones u objeciones que estime convenientes. Que a criterio del Poder Ejecutivo, existen fundamentos suficientes para la objeción parcial de la referida Ley aprobada por el Honorable Congreso Nacional que pueden concretarse en las siguientes argumentaciones abordadas desde una perspectiva dirigida fundamentalmente a hacer efectivas las garantías, principios y normas consagrados por la Constitución Nacional, instrumentos internacionales y leyes nacionales que conforman el marco normativo de la niñez y la adolescencia. Que la Constitución de la República, además de organizar políticamente el Estado, es un pacto estructural de la sociedad nacional. Esto implica necesariamente, que la Sociedad conviene, a través de sus representantes, el marco mínimo sobre el cual va a constituir su relacionamiento interno (convivencia) y externo (internacional). Igualmente, se acuerda sobre unos principios y garantías mínimos para todos los habitantes que limitan los poderes o las facultades del Estado. Que así entendida la norma constitucional, ella nos brindan junto con los tratados y pactos internacionales ratificados, el marco jurídico mínimo en el que deben desenvolverse nuestras instituciones y nuestras libertades. Que todo esto se relaciona con el sistema penal en varios niveles: primero, la propia norma constitucional define una serie de bienes que merecen atención especial, como son la vida (Articulo 4º), el medio ambiente (Articulo 7º), la libertad (Articulo 9º), la igualdad (Articulo 46), el patrimonio privado (Articulo 109), etc.; segundo, se establecen garantías mínimas para el desarrollo pleno de sus habitantes, como son la salud pública (Articulo 68); el bien de familia (Articulo 59); el trabajo (Articulo 86), y entre estas últimas podremos encontrar a la norma de Protección Integral de los niños/as (Articulo 54). Que el legislador ordinario, conforme a la política criminal del Estado, protege especialmente aquellos bienes reconocidos por la norma constitucional, trasegándolos hacia la norma penal a fin de que gocen de una protección especial. Esta es finalmente, una actividad eminentemente política, o sea, surge de la voluntad del pueblo, a través de sus representantes. Que siendo así, el legislador ordinario esta constreñido por un marco jurídico mínimo; la reforma del actual Código Penal (Ley Nº 1.160/97) no está exenta de este requerimiento; es más, la propia norma constitucional de 1992, de hecho se ha nutrido de un frondoso catalogo de instrumentos internacionales, que por citar los más importantes, podríamos referir a la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica / Ley Nº 1/89) o la Convención de las Naciones Unidas de los Derecho del Niño (Ley Nº 57/90). De la primera de ellas, se ha plasmado el Artículo 17. De los procesales, que expresa casi textualmente todos los derechos del imputado del Articulo 8º del Pacto de San José; o, el Articulo 54. De la protección al niño, que ha constitucionalizado el Articulo 3, de la Convención de los Derechos del Niño.

Que conforme se ha referido, el Estado Paraguayo al reconocer de modo expreso y otorgarle carácter prevaleciente, a través de la Constitución de la República, a los derechos de los/as niños/as, debe referir un tratamiento legislativo acorde al mismo. Fruto de un esfuerzo mancomunado de la Sociedad nacional por la protección integral de la niñez ha resultado la sanción del Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley Nº 1680/2001), que en su Articulo 3º consagró definitivamente el Principio del Interés Superior del Niño en la legislación positiva paraguaya. Que en este mismo contexto, Miguel Cillero Bruñol se ha pronunciado en un artículo intitulado: "El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño", diciendo: "... desde la ratificación de la Convención (de los Derechos del Niño) existe una absoluta equivalencia entre el contenido del interés superior del niño y los derechos fundamentales del niño reconocidos en el Estado de que se trate. De este modo es posible afirmar que el interés superior del niño es, nada más pero nada menos, que la satisfacción integral de sus derechos... Por su parte, la formulación del principio en el artículo tercero de la Convención permite desprender las siguientes características: es una garantía, ya que toda decisión que concierna al niño, debe considerar primordialmente sus derechos; es de una gran amplitud ya que no solo obliga al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres; también es una norma de interpretación y/o de resolución de conflictos jurídicos; finalmente es una orientación o directriz política para la formulación de políticas públicas para la infancia, permitiendo orientar las actuaciones públicas hacia el desarrollo armónico de los derechos de todas las personas, niños y adultos, contribuyendo, sin dudas, al perfeccionamiento de la vida democrática". Que una honesta inquietud ciudadana por la creciente inseguridad, es uno de los motivos disparadores de un movimiento legislativo hacia el endurecimiento del sistema penal. El Poder Ejecutivo comparte esta inquietud y trabaja a través de sus diversos organismos de seguridad pública para disminuir la delincuencia como su percepción. El inicio de la reforma del proceso penal, a través de leyes que extendieron los plazos de enjuiciamiento penal o que limitaron a los jueces la posibilidad de otorgar medidas alternativas o sustitutivas de la prisión preventiva, en hechos dolosos contra la vida, la integridad o la libertad, en los años 2003 y 2004, respectivamente, representaron una respuesta concreta hacia un sistema penal más eficiente. Que poco tiempo después fue sancionada una Ley por la que se constituyó una Comisión Nacional de Reforma del Sistema Penal y Penitenciario, compuesto por congresistas, miembros del Poder Judicial y miembros del Ministerio Público. Esta Comisión Nacional, sesionó con tres subcomisiones, a saber: Sub Comisión Penal, Sub Comisión Procesal Penal y Sub Comisión de Ejecución Penal y de Contravenciones. Que la Sub Comisión Penal produjo un dictamen que fuera puesto a consideración de la Cámara de Diputados, que con modificaciones lo aprobó en este mismo año y lo remitió a la Cámara de Senadores. Esta última, lo volvió a aprobar con modificaciones. Finalmente, el proyecto ha sido remitido nuevamente a la Cámara de Senadores como lo dispone el Articulo 207 de la Constitución. Que la propuesta de reforma penal fue concebida como un instrumento de control de la criminalidad violenta, que lesiona con gravedad los derechos a la vida, a la integridad física, la libertad y la libertad sexual. Igualmente, se propone una serie importante de normas que buscan reformar el marco jurídico mínimo de tratamiento a la problemática de los hechos punibles donde son víctimas los/as niños/as y adolescentes, o cuando éstos son sus infractores.

Que es posible sostener conforme al análisis que se realiza a continuación, que existen ciertos tipos penales referentes a los niños, niñas y adolescentes (NNA), que los afecta de un modo particularmente negativo. Para ellos se dispone del Veto Parcial, fundado en las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen a continuación y que se refieren a las modificaciones introducidas por el Art. 1° en cuanto modifica las normas individualizadas como: "Artículos 51, 139, 140" y el Articulo 2° de la parte de derogaciones de la Ley Nº 3.440, sancionada por el Congreso Nacional. Que es así que el Articulo 51 prescribe: Libertad condicional 1º.- El tribunal suspenderá a prueba la ejecución del resto de una pena privativa de libertad, cuando se den conjuntamente las siguientes condiciones: Hayan sido purgadas las dos terceras partes de la condena; Se pueda esperar que el condenado, aun sin compurgamiento del resto de la pena, no vuelva a realizar hechos punibles; y El condenado lo solicite o consienta. La decisión se basará en la personalidad del condenado, su vida anterior, las circunstancias del hecho punible, su comportamiento durante la ejecución de la sentencia, sus condiciones de vida y los efectos que la suspensión tendría en él. 2º.- En lo demás, regirá lo dispuesto en el Inciso 4° del Artículo 44 y en los Artículos 45 al 50. 3º.- La suspensión no se concederá, generalmente, cuando el condenado hiciera declaraciones falsas o evasivas sobre el paradero de objetos sujetos al comiso o a la privación de beneficios con arreglo a los Artículos 86 y siguientes. 4º.- El tribunal podrá fijar plazos no mayores de seis meses, durante los cuales no se admitirá la reiteración de la solicitud de la suspensión." Que el precedente Artículo se refiere directamente al desenvolvimiento del régimen progresivo de los adolescentes infractores privados de libertad en los centros penitenciarios nacionales. La Constitución de la República (Articulo 20), como la Ley Nº 210/1970 Penitenciaria, establecen que la sanción privativa de libertad tienen por objeto la readaptación de los condenados y la protección de la sociedad, dentro de un régimen progresivo. La ley sancionada modifica sustancialmente la norma vigente desde dos aspectos fundamentales: El primero, tiene que ver con la exigencia de la reunión conjunta de los requisitos legales para acceder a la libertad condicional. En el régimen actual el vencimiento objetivo de las dos terceras partes de la pena privativa de libertad y el informe de buena conducta del responsable del establecimiento penitenciario, independientemente de la voluntad del recluso, hacen prosperar la resolución judicial de libertad condicional, sin más trámites. Que de mantenerse tal como ha sido diseñada la norma reformada, de ahora en más las exigencias del sistema de justicia serán mucho más estrictas, ya que se requerirá inexcusablemente de un informe psicosocial y de otro informe sobre la prognosis o la posibilidad de que el/la mismo/a no vuelva a cometer otro hecho punible. Esto ocasionará la demora en el tratamiento jurisdiccional de las solicitudes y el crecimiento de la población penitenciaria condenada. El crecimiento de esta población deberá corresponderse necesariamente con el aumento del presupuesto de las prisiones, por nuevas necesidades de infraestructura, alimentación, recreo, etc.

Que el segundo elemento, contradice el concepto mismo de la libertad condicional. Este es un derecho adquirido, en el marco de la legislación penal ordinaria, no una gracia del Estado. Ciertamente, se aplica en la última fase del régimen progresivo de la condena, y está acompañado de una serie de normas de conductas, cuyo incumplimiento acarrea la pérdida del beneficio (Articulos 46 y 49 C.P.). El Sistema Penal reconoce a los internos condenados con buena conducta la posibilidad de su reinserción social anticipada, conforme a las finalidades de la pena, establecidas por la Constitución. Por lo que la solicitud de parte no es constitucional ni legal. El otorgamiento de la Libertad Condicional es una obligación del Estado, a través de sus órganos administrativos o judiciales, por medio de un trámite rápido y así lo ha dispuesto el propio Código Procesal Penal. (Concordancias: Articulo 20 Constitución Nacional, Articulos 20.1. y 28.1. Reglas mínimas de las NNUU para la Administración de la Justicia de menores (Beijing), Articulo 51, 46 y 49 Código Penal, Articulo 496 Código Procesal Penal) Que el Artículo 139, previene: "Proxenetismo. 1º.- El que indujera a la prostitución a una persona: Menor de dieciséis años de edad; Entre dieciséis años y la mayoría de edad, abusando de su desamparo, confianza o ingenuidad; o Entre dieciséis años y la mayoría de edad, cuya educación esté a su cargo, Será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o multa. 2º.- Cuando el autor actuara comercialmente, el castigo será aumentado a pena privativa de libertad de hasta seis años. Se aplicará también lo dispuesto en los artículos 57 y 94. 3º.- Cuando la víctima sea menor de catorce años, el castigo será aumentado a pena privativa de libertad de hasta ocho años". Que al respecto, cabe resaltar que la Convención de NNUU sobre los Derechos del Niño (Ley Nº 57/1990 ), en su Articulo 1, expresa: "... se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad". Esta norma de la Convención concuerda con la nueva Ley Nº 2.169/2003, "Que establece la mayoría de edad", por el que se estableció los diez y ocho años como la mayoría de edad (Articulo 1º). Que por otra parte, el proxenetismo es una actividad delictual por la que se induce (persuadir, convencer, fascinar, tentar a otro) para que se inicie en prácticas de comercio sexual. En sentido amplio, puede referirse al comercio de cafichos, madamas, o traficantes que propician, explotan y lucran con la entrega sexual de otros. En este mismo sentido, la Convención de NNUU sobre los Derechos del Niño, constriñe a los Estados Partes en el compromiso de proteger al niño de todo tipo de explotación y abusos sexuales y, en especial, los Inciso a) y b) del Articulo 34, refieren: "a) La incitación o la coacción para que un niño se dedique a cualquier actividad sexual ilegal, b) La explotación del niño en la prostitución u otras prácticas sexuales ilegales" Que el comercio sexual de adolescentes se produce en diferentes ámbitos (familiar o no) por abuso en la confianza depositada en un mayor, motivado en el desarraigo social y económico. La ley penal debe necesariamente proteger a todos los adolescentes carenciados y/o desamparados por razón de la rotura de sus lazos familiares.

Que en virtud a los afirmado puede sostenerse holgadamente que la ley sancionada al no adecuarse a la definición de niño de la Convención de NNUU sobre los Derechos del Niño y de la ley ordinaria (modificatoria del Código Civil paraguayo), puesto que ha rebajado de diez y ocho años a diez y seis años la franja etarea de protección legal, debe necesariamente ser impugnada por el mecanismo constitucional. Concordancias: Articulo 54. Constitución Nacional, Articulo 2 y 31. "Código de la Niñez y de la Adolescencia", Ley 57/90, Articulo 1, y 34 a) y b), "Convención de NNUU sobre los Derechos del Niño", Articulo 2º, Ley 2.169/2003, "Que establece la mayoría de edad". Que siguiendo el hilo de la exposición emerge el Artículo 140.- "Pornografía Relativa a Niños y Adolescentes. 1º.- El que: 1. por cualquier medio produjere publicaciones, que contengan como temática actos sexuales con participación de personas menores de dieciocho años de edad y que busquen excitar el apetito sexual, así como la exhibición de sus partes genitales con fines pornográficos; 2. organizara, financiara o promocionara espectáculos, públicos o privados, en los que participe una persona menor de dieciocho años en la realización de actos sexuales; o 3. distribuyera, importara, exportara, ofertara, canjeara, exhibiera, difundiera, promocionara o financiara la producción o reproducción de publicaciones en sentido del numeral 1, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o multa. 2º.- El que reprodujera publicaciones según el numeral 1 del inciso 1º, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o multa. 3°.- La pena de los incisos anteriores podrá ser aumentada hasta diez años, cuando: las publicaciones y espectáculos en el sentido de los incisos 1º y 2º se refieran a menores de catorce años; el autor tuviera la patria potestad, deber de guarda o tutela del niño o adolescente, o se le hubiere confiado la educación o cuidado del mismo; el autor operara en connivencia con personas a quienes competa un deber de educación, guarda o tutela respecto del niño o adolescente; el autor hubiere procedido, respecto del niño o adolescente, con violencia, fuerza, amenaza, coacción, engaño, recompensa o promesa remuneratoria de cualquier especie; o el autor actuara comercialmente o como miembro de una banda dedicada a la realización reiterada de los hechos punibles señalados. 4°.- El que con la intención prevista en el numeral 1 del inciso 1º obtuviera la posesión de publicaciones en el sentido de los incisos 1° y 3º, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa. 5°.- Se aplicará, en lo pertinente, también lo dispuesto en los artículos 57 y 94. 6°.- Los condenados por la comisión de hechos punibles descriptos en este artículo, generalmente no podrán ser beneficiados con el régimen de libertad condicional". Que en primer lugar, la Convención de NNUU sobre los Derechos del Niño impone a los Estados Partes el compromiso de proteger al niño de todo tipo de explotación y abusos sexuales y, en especial, el inciso c) del Articulo 34, que expresa: "c) La explotación del niño en espectáculos o materiales pornográficos". Que igualmente puede visualizarse con manifiesta claridad. que la ley sancionada al volver a tipificar la Pornografía Infantil, se aparta considerablemente de los logros alcanzados por la Ley Nº 2.861/2006, actualmente vigente. La citada ley había regulado adecuadamente el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, ya que se sancionan los tres momentos esenciales en la utilización de niños, niñas y adolescentes (NNA) en pornografía: la producción, la distribución y el consumo.

Que cabe apuntar, que la ley mencionada precedentemente ha sido vivamente elogiada por organismos internacionales y operadores del Sistema Judicial, salvo cuestiones puntuales como son la dificultad en la prueba del concepto "excitación del apetito sexual", o un marco penal sumamente duro. La Ley 2861/2006 fue objeto de elogios y felicitaciones en las reuniones de Altas Autoridades del MERCOSUR. Que por otra parte, las organizaciones de la sociedad civil la han recibido como una norma de protección de la niñez y adolescencia paraguaya, ya que contempla no solo las conductas de producción o reproducción, sino que además, una serie de conductas conexas, como son difusión, comercialización, exhibición a niños, etc., prohíbe también el beneficio de gozar de medidas alternativas o sustitutivas a la prisión preventiva; dispone una obligación especial para denunciar y sanciona severamente la utilización de parte de los agentes del Estado de los materiales pornográficos incautados, a efectos de combatir su reintroducción al mercado. Que el Poder Ejecutivo entiende con suficiente razonabilidad que la ley sancionada constituye una regresión en cuanto a las conquistas logradas, ya que no tiene el alcance ni la calidad técnica deseada de la ley especial, sin olvidar mencionar que posee una redacción confusa, lo que la tornaría inaplicable o al menos, con muchas dificultades al momento de utilizarlas. Que finalmente, la existencia de leyes especiales sobre temas referidos a situaciones particulares, pueden coexistir armónicamente con el Código Penal. De hecho, la Ley Nº 2.861/06 se adecua perfectamente a la Parte General del Código Penal, por lo que sólo resta articular el mecanismo constitucional del veto parcial del artículo propuesto. Concordancias: Articulo 54. Constitución Nacional, Articulo 34 Inciso c) Convención de los Derechos del Niño, Ley Nº 1.062/97, Convención Interamericana sobre Tráfico de Menores, Ley Nº 2.134/03, Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, Ley Nº 2.396/04, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Convenio 182 OIT, Articulo 31 Código de la Niñez y de la Adolescencia, Ley Nº 2.861/06, Penalización de la utilización de niños, niñas y adolescentes en pornografía. Que en la parte de las Derogaciones, el Articulo 2° expresa en lo pertinente: "Deróganse: ... 2º.... 6.Ley Nº 2.861/06 "Que reprime el comercio y la difusión comercial o no comercial de material pornográfico, utilizando la imagen u otra representación de menores o incapaces", a excepción de los Artículos 8 -primer párrafo- y 9", situación que impone el ejercicio del poder jurídico inherente a la objeción parcial, por los mismos argumentos ampliamente desarrollados con respecto al Articulo 140 arriba mencionado. Que en estas condiciones, la propuesta de reforma del Código Penal referido a niños/as y adolescentes entendemos que no se condice con el marco jurídico mínimo que ha instituido la Constitución de la República, en especial el Articulo 54 De la protección de los niños, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño y la legislación positiva nacional.

Que el Gobierno Nacional, respetuoso de este marco jurídico mínimo que regula sus relaciones de protección integral hacia los/as niños, niñas y adolescentes (NNA), a través de su Programa Nacional de Gobierno de Apoyo Integral a la Niñez y a la Adolescencia y Fortalecimiento de las Familias, que cuentan con un Plan Nacional de Niñez y Adolescencia (POLNA 2003-2008), ha definido: (que) su paradigma es la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN )( y que) se basa en la Doctrina de la Protección Integral. El POLNA contempla el Plan Nacional de Prevención y Erradicación de la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes en Paraguay (ESNA). Que de promulgarse totalmente la ley tal como ha sido sancionada, sólo generaría sentimientos de contradicción en la ciudadanía preocupada por el castigo de conductas reprochables contra los/as (niños, niñas y adolescentes (NNA). Así, los avances significativos que han sido realizados por el Código de la Niñez y de la Adolescencia (Ley Nº 1680/2001), la Ley Nº 2.134/03, Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía, la Ley Nº 2.396/04, Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la Trata de Personas especialmente Mujeres y Niños que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, la Ley Nº 2.861/06, de penalización de la utilización de niños, niñas y adolescentes en pornografía y la ratificación de los Convenios 138 y 182 de OIT, han logrado despertar las esperanzas de un marco de protección más justo. Con estas leyes se ha iniciado un proceso de protección a víctimas de hechos graves, entre los cuales destacan la trata internacional de niñas y adolescentes, el combate a la utilización de niños en pornografía infantil, como así mismo, un nuevo modo de enjuiciamiento penal juvenil, garantizador, oral y más rápido. Que el ejercicio de las facultades constitucionales de la Presidencia de la República, a través de la presente objeción parcial, busca fundamentalmente ordenar el proceso de protección integral de niños/as y adolescentes, a fin de dar participación a los mismos en este proceso de adecuación legislativa, a la doctrina constitucional y abrir espacios de participación a la Sociedad Civil organizada para que pueda coadyuvar en un amplio escenario de dialogo y discusión crítica de un pretendido Sistema Penal Juvenil que proteja a todos por igual y erradique definitivamente la falsa equivalencia de pobreza o falta de oportunidades con delincuencia. Que en las circunstancias señaladas, el Poder Ejecutivo estima prudente y oportuno objetar parcialmente el Proyecto de Ley N° 3.440 "Que modifica varias disposiciones de la Ley N° 1.160/97, Código Penal", sancionada por la Honorable Cámara de Diputados el 15 de noviembre de 2007, en los artículos modificados que han sido ampliamente cuestionados, de acuerdo a las razones y argumentos jurídicos esgrimidos en líneas precedentes y en virtud del mandato conferido por los Artículos 238, Numeral 4) y 208 de la Constitución Nacional. POR TANTO, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DEL PARAGUAY D E C R E T A:

Articulo 1º. - Objétase parcialmente el Proyecto de Ley N° 3.440/07 "Que modifica varias disposiciones de la Ley N° 1.160/97, Código Penal", en cuanto se refieren a las modificaciones introducidas por el Articulo 1° que modifica las normas individualizadas como: "Artículos 51, 139, 140" y el Articulo 2° de la parte de derogaciones de la ley citada.

Art. 2º.- Devuélvase al Honorable Congreso Nacional el Proyecto de Ley Nº 3.440/07 parcialmente objetado, a los efectos previstos en el Artículo 208 de la Constitución Nacional.

Art. 3º.- El presente Decreto será refrendado por el Ministro de Justicia y Trabajo.

Art. 4°. - Comuníquese, publíquese y dese al Registro Oficial.