Behage de Zubizarreta, Helga Irene y otro c. Municipalidad de Asunción s/ Amparo. (Ac. y Sent. N° 91)

2ª Instancia.- Asunción, septiembre 4 de 2013

¿La sentencia recurrida, se halla ajustada a derecho?

El Dr. Martínez Prieto dijo: Por la sentencia apelada N° 1157 de fecha 31 de diciembre de 2012, el a quo resolvió: “No hacer lugar al juicio de amparo incoado por el Abog. R. F., en nombre y representación de los Sres. Helga Irene Behage de Zubizarreta y Manuel Jerónimo Zubizarreta, contra la Municipalidad de Asunción, por las razones expuestas en el exordio de la presente resolución. Imponer las costas en el orden causado. Anotar...”, (sic) (fs. 143 vlta.).

De dicha sentencia recurre el Abog. R. F., en representación de la parte actora, y presenta su escrito de expresión de agravios, que obra a fs. 144/148 de autos. Manifiesta que la resolución recurrida agravia a sus mandantes en razón de que los mismos no pueden continuar realizando normalmente sus actividades cotidianas dado que les está vedado circular y trasladarse libremente tanto en la entrada como en la salida de su domicilio. Expresa que una de las arbitrariedades y violaciones constitucionales cometidas contra sus mandantes consiste en el levantamiento de un muro sobre la calle Jazmín del Paraguay y su intersección con la calle Río Uruguay. Sostiene que otra de las arbitrariedades consiste en la valla de pare y en los guardias policiales privados que obstaculizan y restringen el libre tránsito y desplazamiento tanto de sus mandantes como de sus familiares, amistades y el público en general sobre la calle Río Yguazú. Arguye que tampoco se debe proceder al registro de personas que ingresan y egresan por la calle Río Yguazú, puesto que la Urbanización Botánico no es un barrio cerrado, por ende, no puede restringirse ni prohibirse el libre tránsito de personas, y mucho menos solicitar la identificación de las mismas por parte de custodios privados ni policiales. Culmina su escrito peticionando la revocatoria de la sentencia recurrida y que en consecuencia, se ordene el derribo inmediato del muro ubicado sobre la Calle Jazmín del Paraguay c/ Río Uruguay, y el retiro de la barrera policial ubicada sobre la calle Río Yguazú.

La adversa contesta el traslado corrídole en los términos del escrito obrante a fs. 151/154. Manifiesta que el recurso debe ser declarado desierto puesto que el apelante solo hace referencia a cuestiones fácticas, no expone ninguna razón particular sobre su desacuerdo con los resuelto por el a quo. Expresa que el accionante sostiene la falsa teoría de que la vía para impedir lo que considera la violación de un derecho de rango constitucional es la del amparo, pero que olvida que para que ella prospere la ley impone que se hallen reunidos los requisitos que la hacen viable. Sostiene que no existe acto ilegítimo que lesione derechos o garantías constitucionales. Arguye que, además, existen vías previas que deben ser agotadas para que proceda el amparo, como lo es el sumario administrativo en el Juzgado Municipal de Faltas del Noveno Turno donde se ha dictado sentencia y contra la cual aún cabe el recurso de apelación, prueba de la existencia de trámites de ejecución pendiente. Por estas consideraciones, solicita se confirme la resolución recurrida.

La adversa contesta el traslado corrídole en los términos del escrito obrante a fs. 155/156. Manifiesta que sin lugar a dudas el art. 192 del CPC, cuya aplicación pretende conseguir el apelante, deviene improcedente. Expresa que se debe aplicar lo dispuesto en el art. 193 del CPC que establece que se puede exonerar de costas cuando existe razón fundada para litigar. Finalmente, solicita que se confirme lo referente a la eximición de costas a su parte.

De conformidad con la normativa constitucional, a la que se aneja la procedimental, debemos señalar brevemente que el Amparo es una garantía constitucional extraordinaria y residual, cuyos presupuestos básicos se encuentran sólidamente establecidos en la Ley, la doctrina y la jurisprudencia nacionales.

En efecto, el art. 134 de la Carta Magna nos indica que para dicha procedencia deben ubicarse los siguientes elementos: 1) acto u omisión manifiestamente ilegitimo de particular o autoridad, 2) norma constitucional o legal violada, 3) urgencia y 4) inexistencia, inidoneidad o agotamiento de vías ordinarias. Respecto del numeral 3) debemos señalar que el art. 567 CPC determina que se considera urgente aquella acción que se deduzca dentro de los sesenta días hábiles a partir del momento en que se tomó conocimiento del acto considerado ilegítimo.

Antes de ingresar al estudio de dichos presupuesto, debemos señalar que la inexistencia de uno -cualquiera de ellos- determina inexorablemente la desestimación de la acción, por lo que, razones de operatividad nos impone que el primer presupuesto que debe ser ubicado es el que determina la urgencia, la cual en el cassus deberá ser considerado sin perjuicio de los trámites realizados ante la autoridad municipal, esto es a partir de la conclusión de los mismos, lo cual, como se señalara supra, resulta ser la existencia de trámites administrativos idóneos y previos que deben ser agotados para generar la posibilidad de promover la acción constitucional que nos ocupa.

La Municipalidad de Asunción, al elevar su informe, acompaña desde fs. 33 documentación relacionada. La primera de ellas es una nota de petición para la colocación de una valla, para que continúe cerrada la calle y se instale la caseta, la que luce fecha del 20 de abril de 2012. Sigue a continuación transcripción notarial de la constitución de la Comisión Vecinal, debiendo señalarse en este punto que los amparistas no integran dicha comisión. Asimismo ha quedado agregado a autos un análisis respecto de la pertinencia o no de la apertura de calles en la zona donde radica el conflicto, otro documento similar expedido en sede municipal expedido el 16 de mayo de 2012, Informe Técnico N° 013/2012 del 2 de julio de 2012, Dictamen N° 4556 del 5 de julio de 2012, Expediente N° 0921112 del 9 de julio de 2012, todos de la órbita municipal. Este expediente concluye el 2 de agosto de 2012 con una sola determinación, cual es la de autorizar temporalmente el cierre de la calle Rio Monday desde las 21 a las 06 hs. En setiembre de 2012 se alude a una reconsideración planteada por el Sr. Manuel Zubizarreta respecto de los términos de la Res. 1406/2012 y que luce un sello con fecha de 4 de octubre de 2012 como última referencia, o sea queda claro que no consta en autos decisión alguna respecto de dicha reconsideración.

El amparo es procedente para las lesiones de derechos constitucionales cuando por la urgencia del caso no se pueda recurrir a otra vía. La doctrina corriente en materia de vías paralelas o vías previas ha venido sosteniendo, al tratar la vía previa en el orden administrativo, lo que sigue: “En rigor cuando hablamos de vía previa debemos entender no solo la vía ordinaria de que dispone el interesado y que ha sido utilizado con anterioridad a la promoción del amparo, sino que la vía jerárquica que es necesario agotar para que el acto contra el que se reclama por medio del amparo quede firme antes de interponerse éste. Así por ejemplo cuando se trata de un acto de la Administración Pública, es indispensable, como principio general, que se tramite por todas las instancias normales de revisión y apelación y que recién después de decidido en la última, sea atacado por vía de Amparo. De lo contrario si el amparo se deduce contra la primera resolución administrativa sin agotar las instancias ulteriores pendientes, se interrumpe la posibilidad de obtener satisfacción a la pretensión dentro del propio ámbito de la administración y se acude al amparo antes de que este remedio se torne necesario, con evidente desplazamiento de las defensas normales en el área funcional de la misma administración o de cualquier recurso ante otro órgano de alzada, no puede considerarse firme ni definitivo y por ende tampoco impugnable por la acción de amparo” (Bidart Campos en su obra “Derecho de Amparo”, p. 147/148, año 1961).

Volviendo al cassus, debemos señalar que obra en autos certificación de la existencia del planteamiento de una reconsideración respecto de la Res. N° 1406/12, la cual en su parte dispositiva autoriza el cierre temporal de la calle Rio Monday. A fs. 132 se expide sobre el particular, confiriendo 8 días hábiles para la toma de decisión respectiva, esto es el 13 de setiembre de 2012, receptándose en la Dirección Jurídica el 3 de octubre de dicho año. El plazo previsto se encuentra largamente transcurrido, sin que las partes hayan mencionado esta obvia circunstancia que se desprende de la documentación arrimada.

De la constitución del Tribunal en el lugar surge que la valla conflictiva sigue en el lugar por lo que los derechos -en su caso- siguen siendo cohonestados, independientemente que la Municipalidad se haya expedido. Este aserto nos indica que debemos omitir el informe en cuestión, con lo que ahorramos tiempo y porque, además, debemos incluir en el decisorio un aspecto capital que ha surgido en el trámite sin que las partes la hayan propuesto. En este punto, también debemos recordar lo que ya señaláramos supra cuando referíamos a la trascendencia del derecho tratado y cohonestado por la resolución en cuestión, lo que revela de suyo, dada la dilación en resolver, la ineficacia de la autoridad municipal. Luego, sea cual fuere la conclusión del intento recursivo vía reconsideración, ésta se considera ineficiente e ineficaz, lo que habilita la consideración del trámite constitucional.

De esta manera queda concluida la consideración respecto de la urgencia y de la inidoneidad del trámite administrativo municipal, debiendo, consecuentemente, advertirse que ni el plazo ha iniciado su curso, ni el trámite es eficaz.

En lo que respecta al siguiente presupuesto de admisibilidad a trámite; acto u omisión ilegitimo que lesione gravemente un derecho contenido en la Ley o en la Constitución, debemos señalar que lo que resta del escrito promocional como materia justiciable es la valla o barrera que altera la circulación personal y vehicular por una calle pública.

Este presupuesto debe asociarse necesariamente, tal como se indicara en el párrafo precedente, con una norma determinada en el derecho positivo nacional y lo hace en forma puntual -además de con muchas otras que pueden ser inferidas- con el art. 41 de Ley Suprema en la parte que impone que: “Los habitantes pueden transitar libremente por el territorio nacional,...”.

Entonces, para ir afinando el objeto de nuestra investigación, debemos apuntar que este se reduce a la existencia de una caseta y correspondiente valla en la vía pública, con logo impreso de la Policía Nacional y a cargo de un ciudadano que, sin ser miembro de la fuerza del Orden Público, porta arma de fuego y ejerce el control respecto del tráfico vehicular y de personas.

A manera de introito sobre el objeto expuesto debemos señalar, centrando la atención en las particularidades de nuestra comunidad, que la cotidianeidad nos confunde y con la fuerza de la repetición existen hechos que se aferran a nuestra convicción, replegándonos a un sitio en el que la comodidad, y aún la necesidad, nos imponen extremos que colisionan con la eficacia de la existencia democrática de la que tanto nos ufanamos y que, involuntariamente la estamos erosionando. La libertad es ejercicio, no mera expectación y si bien ella axiomáticamente es un absoluto, su efectividad debe ser medida por la posibilidad de hacerla valer. Es por eso que la percepción de su presencia varía de acuerdo a la posibilidad de reclamarla con éxito, actuando dentro de los parámetros legales.

En esta proyección fáctica es que, dada la inseguridad cotidiana, los miembros de la comunidad consideran que las medidas de seguridad deben ser impuestas de cualquier manera e independientemente de su costo democrático. Ello no puede ser posible en un Estado responsable -más que soberano, por mucho que pueda molestar a Rousseau- en proveer al ciudadano las garantías para una convivencia sujeta a condiciones de libertad. Y ante tal inseguridad deciden ante si contratar un servicio privado de guardia armada, que se da en una persona que no ostenta la autoridad de imponer el orden por la fuerza institucional.

Entre las concesiones otorgadas por el ciudadano al Estado, como consecuencia de la dificultad o imposibilidad de garantizarse la coexistencia pacífica y el ejercicio de la justicia por mano propia, se encuentra la administración de la seguridad, organizándose para ello la Policía Nacional de cuya Ley N° 222/93 – Orgánica de la Policía Nacional- se obtiene que su función puntual establecida en el art. 6; inc. num. 1 es preservar el Orden Publico legalmente establecido y en el 2, proteger la vida, la integridad, la seguridad y la libertad de las personas y entidades y de sus bienes, así como el inc. num. 24 que le confiere como función puntual la de fiscalizar a las empresas de vigilancia que operan en la república.

El libre tránsito es un derecho constitucional que embebe la dignidad del ciudadano que se inserta como norte de toda la Ley Fundamental; profanarlo involucra la contumacia de quebrar el principio de inocencia, por lo que, su ejercicio, aunque rutinario o intrascendente, es un acto de fuerza que atenta contra el orden constitucional y el plan democrático. Gregorio Badeni en “Instituciones de derecho constitucional”, Bs. As., Ad Hoc, 1997, citado por Dora Laplacette en la obra colectiva “Nuevas perspectivas del Derecho Constitucional” Bs. As. Ad Hoc, 2001, dice, bien a propósito: “El sistema democrático abarca tantos aspectos políticos, reflejados en la participación del pueblo en la formulación de la voluntad de la política estatal, como aspectos referentes a una forma de vida basada sobre el respeto, la tolerancia la armónica convivencia social y la plena vigencia de la libertad y la dignidad del hombre”. Está autorizada exposición nos indica que no es indispensable que el acto de fuerza contenga latente la posibilidad –v.g.- de ejercer la suma del poder público, pues cualquier determinación, aunque lene o incipiente, que atente los derechos fundamentales debe ser repelida con vigor.

La evaluación de las acciones humanas y de las actividades institucionales, no es una consideración meramente filosófica, es un imperativo ciudadano del hombre común, cuyas conclusiones deben ser canalizadas por las vías adecuadas.

En el presente caso la responsabilidad ciudadana ha transitado la vertiente del reclamo; del reclamo de un hecho para muchos baladí e impuesto por la necesidad de estar y vivir seguros, empero que ostensiblemente agrede derechos fundamentales y delega en particulares la autoridad legal. En efecto, no podemos desconocer que vivimos en una sociedad violenta e insegura, lo cual no justifica la derivación de la autoridad de preservar el orden público. El Estado deberá hallar la fórmula para contener la violencia a través de las instituciones oficiales habilitadas por Ley para ello, entre las cuales no se halla la guardia privada, actividad esta que deberá desarrollarse en el escrito ámbito privado, esto es que no pueden hallarse personas armadas que no sean de las fuerzas legales fuera del recinto para cuya vigilancia fueran contratadas, o dicho en términos más llanos: no pueden apostarse en la vía publica personas armadas que no sean miembros de la policía o de la milicia. Esto es así porque el ciudadano debe individualizar a la autoridad policial para ocurrir ante la misma en caso necesario que por lo general obedece a circunstancias urgentes y extremas. Esa y no otra es la explicación del uso de uniformes que a la vez funge de valla intimidatoria o de advertencia para evitar hechos criminosos.

En el caso, además, la existencia del guardia privado que fuera denunciada en la presente acción y constatada por la comisión judicial, se encuentra usurpando la autoridad policial, pues a ella y solo a ella le está permitido dicho ejercicio en los términos que se transcriben del art. 3 de la Ley 222/93: “La Policía Nacional ajustara el ejercicio de su función a las normas constitucionales y legales, y fundara su acción en el respeto a los derechos humanos”, del art. 4 “La Policía Nacional, como órgano de seguridad interna del Estado, podrá hacer uso de la fuerza pública para el cumplimiento de su cometido” y de su mentado art. 6 que impone: “Serán funciones, obligaciones y atribuciones de la Policía Nacional: 1. Preservar el Orden Publico legalmente establecido. 2. Proteger la vida, la integridad, la seguridad y la libertad de las personas y entidades y de sus bienes. 3. Prevenir la comisión de delitos y faltas mediante la organización técnica, la información y la vigilancia. 7. Solicitar la presentación de documentos de identificación personal cuando el caso lo requiera. 8. Citar o detener a las personas conforme a la Ley y en el marco estatuido por la Constitución.

Estos extremos citados, en lo que hace a su acaecimiento, no han sido verificados puntualmente, mas resulta obvio que alguno de dichos aspectos son las funciones encargadas a quien se contrata para fungir de guardia, por lo que huelga remarcar la calidad exclusiva y privativa de su ejercicio en la autoridad policial.

Su presencia en la vía pública atenta principios basales de constitucionalidad por lo que dichos ciudadanos -como se dijera- deben mantenerse dentro del recinto de su contratante.

Trasladando lo dicho al caso planteado, al revocar la recurrida, y acoger el amparo se deberá disponer el levantamiento o cancelación de la valla o barrera existente sobre la calle Rio Yguazú, así como prohibir en el sitio la presencia de personal alguno en calidad de guardia, encargada de requerir documentación identificatoria, inquirir sobre el destino que lleva o el motivo de su presencia y en general impedir o dificultar el libre tráfico de personas y tránsito vehicular por la referida calle y las adyacentes.

El Dr. Villalba manifestó: Se alza el representante convencional de los amparistas contra la SD N° 1157 de fecha 31 de diciembre de 2012 por la cual el a quo resolvió denegar el amparo constitucional incoado contra la Municipalidad de Asunción, arguyendo que agravia a su parte la sentencia recurrida por cuanto que todos los elementos de convicción fueron mencionados y debidamente acreditados con los medios probatorios idóneos y se encuentran agregados en autos, asimismo, por cuanto que el inferior tomo como válidos los argumentos esgrimidos por la representante convencional de la Municipalidad de Asunción.

Es así, que tampoco fue probado en juicio que los amparistas fueran conculcados en su derecho al libre tránsito por la caseta de seguridad, invocados por los mismos para la promoción de la presente acción, por lo que nota este miembro que el derecho protegido por la accionada en el caso puntual, asimismo de rango constitucional prevalece por lo alegado y no probado por los accionantes en autos.

Finalmente en autos, los amparistas no dieron cumplimiento a la Acor. 6 de fecha 18 de agosto de 1969, que en su art. 1 dice: “Las personas que deducen o promueven la acción de amparo están obligadas a declarar en su primer escrito, y bajo juramento, que no existe en los tribunales ningún asunto pendiente de resolución y que pudiera tener relación directa con el objeto o materia de dicho amparo”, en razón que las partes no declararon bajo fe de juramento, la inexistencia en los Tribunales de la Republica ningún asunto pendiente de resolución y que pudiera tener relación directa con el objeto o materia del presente amparo.

Respectos a las costas del juicio en primera instancia, este punto debe ser confirmado por expresa disposición del art. 193 del CPC, ya que existe un motivo o razón de buena fe en la promoción del presente amparo, no constatándose del examen del mismo motivo suficientes de malicia o temeridad para cargar con las mismas a los amparistas. Es mi voto.

La Dra. Buongermini Palumbo manifestó: Votar en igual sentido que el miembro preopinante, Dr. Arnaldo Martínez Prieto.

Por el mérito que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, tercera sala. Resuelve: Hacer lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, disponer el levantamiento o cancelación de la valla o barrera existente sobre la calle Rio Yguazú, así como prohibir en el sitio la presencia de personal alguno en calidad de guardia encargada de requerir documentación identificatoria, inquirir sobre el destino que lleva o el motivo de su presencia y en general impedir o dificultar el libre tráfico de personas y tránsito vehicular por la referida calle y las adyacentes. Librar oficios al Ministerio del Interior y a la Comandancia de la Policía Nacional a los efectos de hacer saber las circunstancias fácticas apuntadas en el exordio de la presente resolución respecto de la guardia privada. Imponer las costas a la perdidosa. Anótese, regístrese y remítase copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Arnaldo Martínez Prieto.- Neri Villalba Fernández.- María Mercedes Buongermini Palumbo.- Sec.: Rigoberto M. Cabrera.-