Domínguez Dibb, Osvaldo s/ Chantaje y otros. (Ac. y Sent. Nº 264)

Los Dres. Ocampos González y Bray Maurice manifestaron: Adherirse al voto de la preopinante, por sus mismos fundamentos.

La Dra. Meza dijo: Se desprende de las constancias de autos, que el Juzgado de Liquidación y Sentencia Nº 2 por SD Nº 73 de fecha 3 de diciembre de 2002 resolvió: "Calificar el hecho antijurídico atribuido al acusado Julio Osvaldo Domínguez Dibb, dentro de lo establecido en el art. 187, en concordancia con el art. 29 inc. 1º del CP actual, por estricta aplicación del art. 14 de la CN de la República y el art. 5º inc. 3º de la Ley 11660/97... Declarar reprochable la conducta del incoado Julio Osvaldo Domínguez Dibb... Condenar al encausado Julio Osvaldo Domínguez Dibb... a la pena de ciento ochenta días multa, fijándose el día multa en la suma de guaraníes un millón (Gs. 1.000.000) que arroja un total de guaraníes ciento ochenta millones (Gs. 180.000.000), suma que deberá depositarse en la dirección de ingresos judiciales... Ordenar el apercibimiento del condenado y la suspensión condicional de la pena de multa durante el periodo de un año bajo las siguientes condiciones... Declarar la responsabilidad civil emergente... Imponer costas al condenado... Anotar...". (sic)

La sentencia recaída fue recurrida, vía impugnación y luego de la sustanciación del recurso, la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala resolvió en virtud del Ac. y Sent. Nº 47 de fecha 27 de junio de 2008: "No hacer lugar al recurso de nulidad. ... No hacer lugar al incidente de prescripción deducido por la defensa. ...Modificar parcialmente la SD de conformidad a los términos. ... Revocar el ap. 4) en lo que respecta a la reparación del daño fijada para la víctima. ... Modificar el plazo de un año... Confirmar en cuanto el monto establecido en dos millones quinientos mil. ...Imponer las costas en el orden causado... Anotar...". (sic)

El fallo de Segunda Instancia en cuestión, fue recurrido tanto por el representante convencional de la defensa del encausado Julio Osvaldo Domínguez Dibb, Abog. O. A. A. (fs. 1033), como por el representante convencional de la querella Abog. L. A. G. (fs. 1032) habiéndose concedido los recursos por AI Nº 180 de fecha 7 de julio de 2008, y AI Nº 176 de fecha 3 de julio respectivamente. A fs. 1042 se dicto? la providencia de autos.

Se observa que el objeto del presente proceso trata de una jugada del loto la Nación, del cual el Sr. Carlos Darío Benegas Peralta, resultaba como favorecido al contar con las boletas Nº 1202, 1203, 1204, 1205, 1206 y 1207. En ocasión del sorteo el 13 de mayo de 1996 tomo? conocimiento por la publicación en el Diario La Nación que la boleta Nº 1203 emitida por el equipo 21, con Nº de control 29, obtuvo el primer premio mediante el acierto de todos los números sorteados. A la vez, aparece en la publicación que no se conoce ganador del primer premio en esa jugada. A pesar de haber sido el legitimo ganador el Sr. Carlos Darío Benegas Peralta y siendo la jugada válida, negándosele de acuerdo a su versión de los hechos el pago correspondiente, hecho que genero? la presente acción.

Expresión de agravios de la defensa: A fs. 1052/1106 se halla el escrito del representante convencional de la defensa del encausado Osvaldo Domínguez Dibb, Abog. O. A. A. por el que expresa agravios, manifestando cuanto sigue: "... en tren de sustentar este agravio se tiene que, muy por el contrario a lo postulado por el Tribunal inferior, si se ha operado con largo exceso la prescripción en este proceso, produciéndose como indefectible y forzosa derivación de ello, la expiración de la pena con relación a mi defendido como del derecho del querellante a perseguirle para que cumpla la condena que le pudiera ser impuesta a aquella persona y es así desde la estricta perspectiva de las normas legales que si son aplicables en el sub examine con rigurosa sujeción a las constancias de los autos, no las blandidas equivocadamente en el mencionado fallo. Por lo que dicho fallo no se ajusta en modo alguno a derecho, correspondiendo su revocatoria. A los efectos de dirimir la prescripción se tiene en consideración el tipo base en que se halla incurso el hecho punible investigado en la causa en que se le deduce, sin tener en cuenta los agravantes de la pena prevista para esta figura delictuosa. En ese sentido no es correcto, tomar como máximo de pena privativa de libertad de la estafa, a los efectos de la prescripción, la de ocho años que está reservada para los casos agravados, sino la máxima sanción prevista en el tipo base que es de cinco años (art. 187, inc. 1º CP). A partir de este grueso error del Tribunal inferior todo su razonamiento desplegado para desestimar mi requerimiento de extinción penal que lo formule? por vía incidental, se desmorona por su propia base, quedando despojado por tanto de todo sustento jurídico la resolución resultante. Es la postulación consagrada por la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal a través del AI Nº 1060 del 2 de mayo de 2007, dictado en el Recurso de Casación en la causa: "Valeria Ortiz de Esteche y otros s/ Lesión de Confianza y Asociación Criminal", al responder cual será el temperamento aplicable, si para el computo a los fines prescriptivos se debe estar al tipo base o al tipo agravado, se estableció en tal sentido siguiendo una interpretación más favorable para el encausado (art. 5), que corresponde determinar que dicho plazo se contabiliza en relación con la sanción dispuesta para la conducta del tipo base. Corresponde la revocatoria de la sentencia por mi recurrida, de cuyo estudio -me adelanto en señalar- resulta que la misma deberá ser abrogada por hallarse en franca pugna con aquel temperamento consagrado por VV.EE y por tanto con la forma correcta que corresponde aplicar a partir de ello, las disposiciones legales que dilucidan la presente cuestión. Cabe concluir que el Ac. y Sent. Nº 47 del 27 de junio de 2008 del Tribunal inferior, no se halla conforme a derecho, por lo que se impone su renovación, en el sentido de declararse la prescripción de la sanción penal y al producirse como consecuencia de la misma la extinción de la responsabilidad penal del procesado, declarar a igual tiempo el sobreseimiento libre de mi representado con base en el art. 419 inc. 3º del CPP de1890, con imposición de costas. El segundo agravio consiste en la determinación del Tribunal inferior en tanto se reduce a modificar parcialmente la sentencia de primera instancia sin alterar la declaración de reprochabilidad del Sr. Julio Osvaldo Domínguez Dibb respecto al hecho punible investigado, contenida en dicha resolución. Manteniéndose por tanto por el Tribunal inferior está equivocada conceptuación o disvalor de su conducta, lo que no se compadece para nada de las numerosas y plenas pruebas del proceso, las que fueron impropias e indebidamente soslayadas por ese órgano jurisdiccional y que si nos instruyen de manera fehaciente y definitiva sobre la absolución inocencia de aquella persona en tanto y en cuanto que el hecho punible imputadole no fue cometido.

Por ello denominar como sentencia contradictoria, esto es refiriéndose a la resolución en cuya fundamentación se ha incurrido en la inobservancia de la sana critica, con respecto a medios o elementos de convicción de valor decisivo y que nuestro derecho positivo lo tiene consagrado en el art. 403 inc. 4º de la Ley Nº 1286/98 y su violación considerada como un vicio de la resolución que la adolece, es sancionada con la revocatoria de la misma. Corresponde la revocatoria de la sentencia de alzada en su apartado tercero, y en esta dirección absolviendo de culpa y pena a mi defendido y así solicito a esta Excma. Corte Suprema de Justicia tengan a bien expedirse conforme a derecho. El tercer agravio consiste y siempre bajo la reserva del improbables caso de que no prospere en la consideración de VV.EE la prescripción articulada por mi parte, en primer lugar, en que en tanto y en cuanto la inexistencia del hecho punible de Estafa atribuido a mi defendido y en consecuencia que no cabe que su conducta sea considerada típica, antijurídica y reprochable a su respecto, conforme surge patentemente de las plenas y numerosas pruebas, lo que impone su absolución de culpa y pena y no su condena, no corresponde en consecuencia que se le somete a ningún periodo de prueba, por lo que debe revocarse el ap. 4º del Ac. y Sent. Nº 47. De mantenerse la declaración de reproche de mi defendido en el punible investigado, no podía modificarse en perjuicio de dicha persona que el Tribunal inferior la sentencia de primera instancia, como sin embargo lo hizo en su fallo recurrido, agravando la penalidad que le fuera impuesta en aquella primera resolución, desde que la misma no fue apelada ni por el querellante ni por el Agente Fiscal, sino que únicamente por este defensa. Esto es, que no correspondía que el Tribunal de Alzada reforme en perjuicio de mi defendido la sentencia de primera instancia en el sentido de aumentar de un año a tres años la suspensión condicional de la pena de multa y por tanto el periodo de prueba y que la donación sea prestada durante ese tiempo, conforme así lo dispuso indebidamente por su Ac. y Sent. Nº 47 del 27 de junio de 2008 y su aclaratoria el AI Nº 181 del 7 de julio del mismo año. De esta manera dichas resoluciones violan grave y flagrantemente en contra de mi representado el trascendente principio de la reformatio in peius que nuestro ordenamiento procesal penal positivo consagra a favor de la persona procesada (art. 457 primer apartado CPP). El Juez de la apelación, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. Solicito la revocatoria del Ac. y Sent. Nº 47 y del AI Nº 181, en el sentido de mantener el plazo de la suspensión condicional de la pena de multa en un año y por tanto en ese mismo termino el periodo de prueba. El último agravio consiste en la imposición de las costas del presente proceso en el orden causado, corresponde que se abrogue en el sentido de imponer las costas del presente proceso en las tres instancias a la parte querellante. El vencido en última instancia debe pagar todas las costas que correspondan. Esto se trasunta muy claramente del criterio plasmado sobre la materia por la Corte Suprema de Justicia en el Ac. y Sent. Nº 13 del 16/04/74 Rev. La Ley, 1979, 3, 47. También en tal sentido corresponde desde la perspectiva jurídica del art. 81 inc. 1º segundo parr. e inc. 2º del CPP de 1890. Por tanto y en la inteligencia que esta Excma. Corte Suprema de Justicia sabrá adoptar la única medida viable para reencauzar los desacertados fallos del Tribunal inferior en las especificas y puntuales decisiones que de los mismos le agravian a esta defensa, a VV.EE solicito se sirvan revocar las partes que impugno". (sic)

Expresión de agravios del representante convencional de la querella, Abog. L. A. G. a fs. 1043/1049 alega: Agravia a mi parte, el ap. Nº 4 del Ac. y Sent. Nº 47 de fecha 27 de junio de 2008, por el cual el Tribunal de apelaciones revoca el ap. Nº 4 de la Sentencia Nº 73 dictada por el Juez Penal de Sentencia Nº 2, de fecha 3 de diciembre de 2002, en la parte que impone al condenado la obligación de pagar Gs. 270.000.000. El argumento esgrimido por los Miembros del Tribunal, con total indiferencia al principio de justicia pronta y eficiente, es que Carlos Benegas puede recurrir por la vía civil. O sea, la victima del hecho punible puede -según ellos- iniciar otra demanda ordinaria en sede civil que, teniendo en cuenta nuestra realidad tribunalicia, probablemente durara? lo mismo que ha durado esta querella criminal (en la que los miembros del Tribunal de apelaciones retuvieron el expediente durante casi 6 años). Por su parte, el Miembro del Tribunal, Dr. Anselmo Aveiro afirma que la víctima no debe ser beneficiada por vía del apercibimiento, sino por la acción civil. Esto es simplemente un sofisma, una falsedad por el error en el que había caído el magistrado por no considerar la distinta naturaleza de ambas: la pena de multa es una sanción (art. 14, num. 7) y la obligación de reparar el daño causado es una condición para la suspensión del cumplimiento de una sanción. Es importante mencionar que esta decisión del Tribunal constituye una flagrante extralimitación de sus funciones, pues ha resulto extra petita, en contra del principio tantum apelatum quantumde volutum, debido a que no ha sido materia de de recurso por la parte condenada. Cabe decir que según el art. 1041 del CPP del año 1890 (aplicable a este caso concreto por encontrarse vigente al momento de la comisión del hecho punible), son aplicables subsidiariamente los principios y reglas del Código Procesal Civil. En efecto, el CPC establece claramente en sus arts. 15 inc. d y 420, que el Tribunal de Apelaciones no puede fallar sobre cuestiones que no han sido materia de recurso. El Tribunal no debió revocar oficiosamente la condición de pagar la suma de Gs. 270.000.000 que fuera impuesta al condenado en virtud a lo dispuesto en los arts. 61, 62 num. 2 y 45 del CP (Ley 1160/97), aplicada por ser la más benigna por el Juez Penal de Liquidación y Sentencia. No debió revocar, salvo que se encontraran ante una nulidad absoluta o vicios que quebrantaran la estructura procesal o el derecho a la defensa. Actuó contra legem al haberse extralimitado y resuelto respecto a cuestiones que no fueron sometidas a su decisión. También actuó contra el principio lógico de la no contradicción, porque por un lado consideran pertinente la aplicación del apercibimiento establecido en el art. 61 del CP, pero no consideran pertinente la aplicación de las consecuencias de dicho apercibimiento, la condición de reparar el daño. Este error surge de una fatal confusión conceptual de sus miembros con respecto a lo que implica la satisfacción de la victima por el ilícito en sede penal y un resarcimiento del daño en sede civil. El Tribunal no puede alegremente revocar una condición impuesta por el Juez de grado inferior, tendiente a la satisfacción de la victima a poner fin a la ofensa del hecho punible. También agravia a mi parte el ap. 5, simplemente consideran que no hubo temeridad de la querella y resultaría impropio cargarle el pago absoluto de las costas y los argumentos jurídicos? Y los principios procesales, bien gracias. Nos da la pauta de que o se trata de un error material de la resolución o que los Miembros del Tribunal no tiene la mínima idea de quien impulso? la 2ª instancia. No fue la querella quien interpuso los recursos, sino fue la defensa del condenado, quien nuevamente ha resultado perdidosa en 2ª instancia al confirmarse la condena del mismo. El Tribunal ha resuelto contra el principio que establece que quien resulta perdidoso carga con las costas de la instancia.

Mi parte solicita la renovación de los aps. 4º y 5º del Ac. y Sent. Nº 47 dictado por el Tribunal de Apelaciones 2ª Sala, con costas". (sic)

Contestación del representante de la Defensa Técnica, Abog. O. A.: A fs. 1107/1115 contesta los agravios formulados por el representante de la querella en los siguientes términos: "arguye que le agravia la mencionada sentencia en cuanto que revoca el fallo de primera instancia que había impuesto al procesado la obligación de pagar al querellante la suma de guaraníes 270.000.000 como una de las condiciones que debía cumplir para que se suspendiera a prueba la aplicación de la pena de multa que le fuera asignada a aquel encausado. El recurso de apelación deducido por el querellante debe ser desestimado por VV.EE, desde que ninguno de ellos se sustenta en fundamentos serios y apropiados como para cohonestar su planteamiento de revocatoria de aquella sentencia en los específicos términos que propicia. Resulta acertada la decisión del Tribuna a quo al abrogar como una de las condiciones para la suspensión de la pena de multa impuesta a mi defendido. En cuanto a la imputación de la querella de que el a quo se extralimito? en sus potestades como Tribunal de alzada decidiendo sobre cuestiones que según aquella no le fueron propuestas como materia de recurso, infringiendo el principio procesal del tantum apelatum quantum devolutum, al pronunciarse sobre la revocatoria de la sentencia de primera instancia respecto al pago a su parte, no es de ninguna manera como aduce mi adversa. En efecto esta defensa apelo? y alego? de nulidad contra la sentencia de primera instancia (SD Nº 73 del 3/12/02) en su totalidad y mantuvo sus agravios en segunda instancia con relación a dicho fallo sobre todos los puntos resueltos en la parte dispositiva. Luego el Tribunal de alzada se encontraba plenamente facultado a partir de ello a revocar, modificar y/o confirmar todo cuanto fue resuelto en la mencionada sentencia. Además la corriente procesal penal moderna, la cual es seguida por nuestro CPP (art. 457 párr. 2º), tiene establecido que basta que los recursos sean interpuestos por cualquiera de las partes, para que el Tribunal de alzada modifique o revoque la resolución a favor del imputado. Con relación a las costas, antes que nada vale aclarar a la querella para sacarle de su error que las mismas que fueron impuestas por el Tribunal de alzada en el orden causado, corresponde a las de todo el proceso, no solamente las generadas en segunda instancia. Bien y respondiendo a sus agravios exclusivamente desde la perspectiva que enfoca mi adversa esta cuestión, mantengo que las costas de la causa deben ser soportadas en las tres instancias por la querella. En primer lugar porque la sentencia de segunda instancia no confirma en todas sus partes la del juez de primera instancia, desde que las revoca en una de sus decisiones y la modifica en otras. O sea que se equivoca la querella y grande cuando tilda a mi parte perdidosa. Por tanto, a VV.EE. solicito dicten resolución no haciendo lugar a la revocatoria de los puntos 4º primera parte y 5º del Ac. y Sent. Nº 47 del 27 de junio de 2008 del Tribunal a quo, con la expresa condenación de costas que protesto al procaz y malicioso querellante". (sic)

Contestación de la representación de la querella: A fs. 1117/1119 el Abog. L. A. G. contesta el traslado en los siguientes términos: "mi parte manifiesta a VV.EE que concuerda con lo resuelto por los miembros del Tribunal de Apelaciones en el sentido de rechazar dicho incidente ya que con acertado criterio jurídico han considerado que para el computo del plazo de prescripción, debe considerado el marco penal del hecho punible (que según el art. 14 num. 8 del CP corresponde a la descripción de las sanciones para el hecho punible y en especial al rango en que estas pueden oscilar entre un mínimo y un máximo). O sea, que el rango en que las penas por el hecho punible de estafa pueden oscilar es de un mínimo de multa o seis meses de prisión preventiva, hasta un máximo de la pena privativa de libertad. El recurrente cae en un error conceptual (o intenta hacer caer en ello a VV.EE) al intentar identificar el tipo base con el marco penal, responde a un criterio objetivo y se refiere al mínimo y al máximo de pena que el Estado, por razones de política criminal, establece para una determinada conducta, se rige por principios muy diferentes, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad, de humanidad, etc. Por otro lado, la aplicación de un tipo base o del agravante, depende de una cuestión subjetiva, es decir, de las circunstancias personales del condenado. Si aplicamos el art. 102, inc. 1º num. 3º del CP, tenemos que el hecho punible de Estafa, según su marco penal, tiene una pena máxima de 8 años y por lo tanto, el plazo de prescripción será igual a dicho plazo máximo. Concluimos con el Tribunal de Apelaciones que aun no ha operado el plazo de prescripción en esta causa y por lo tanto, el ap. 1º del Ac. y Sent. Nº 47 de fecha 27 de junio de 2008, debe ser confirmado. Como VV.EE, podrán observar, solamente la parte del Ac. y Sent. Nº 47 que amplía el periodo de pruebas de 1 año a 3 años de donación a la Sala de Pediatría puede ser recurrida por la defensa. Los demás apartados, son irrecurribles por el mismo ya que la calificación del hecho punible, su reprochabilidad el apercibimiento y la declaración de su responsabilidad civil han sido confirmadas nada más y nada menos que en dos instancias, mientras que la condena a multa ha sido disminuido en su favor y esta es una razón por la cual no puede agraviarse la defensa. Finalmente, es importante destacar que la defensa de Julio Osvaldo Domínguez Dibb cae en una contradicción terrible, porque en el punto 2 de su petitorio solicita la absolución de culpa y reproche y en el punto 3 del mismo petitorio solicita que se mantenga el plazo de la suspensión condicional de la pena de multa de un año. ¿Cómo puede aplicarse una suspensión de una pena de multa a quien ha sido absuelto de culpa y pena? Por lo brevemente expuesto, solicito a VV.EE que rechacen con costas los recursos, excepto en la parte que se agravia contra la ampliación del plazo de prueba de 1 año a 3 años". (sic)

Contestación del Ministerio Público: A fs. 1121/1122 el Agente Fiscal Abog. A. C. V., contesto? el traslado de las apelaciones de la siguiente manera: "esta representación se ratifica en primer lugar en los términos del Dictamen Conclusivo Nº 305 del 10 de septiembre de 2002 (fs. 800-801), así como el Dictamen Nº 60 del 29 de abril de 2003 (fs. 959-960). El Ministerio Público ya ha sentado su postura en la presente causa, al considerar que no existe tipicidad por falta de uno de los elementos constitutivos del tipo penal querellado de estafa: el error. Además, sostiene el Ministerio Público que para el supuesto perjuicio ocasionado al querellante, quedan expeditas las vías reguladas por el Derecho Civil, ámbito natural donde deben debatirse todas las cuestiones de carácter contractual como el caso en análisis (contrato aleatorio de adhesión). Solamente corresponde avocarse al estudio de la modificación realizada en la sentencia de Primera Instancia por el Tribunal de apelación, ya que la misma ha sido confirmada en lo que respecta a la calificación, reprochabilidad y condena del Sr. Julio Osvaldo Domínguez Dibb. El objeto del recurso en esta instancia lo constituye el monto de la multa impuesta, la revocación de la reparación a la victima establecida inicialmente y la duración del periodo de pruebas que se aumento de uno a tres años. Con relación a los agravios expresados por el Abog. L. A. G.: Al respecto, esta representación fiscal ya ha sentado una postura con respecto a la absolución de reproche y pena del imputado. Sin embargo, y teniendo en cuenta la forma en que se ha resuelto el proceso y las claras disposiciones del art. 45 del CP vigente, considera que el criterio sustentado por el querellante se encuentra debidamente fundamentado, en razón de que la obligación impuesta al condenado no constituye una pena adicional o complementaria sino la imposición de obligaciones con el fin de prestar satisfacción a la victima por el ilícito ocasionado y restablecer la paz en la comunidad. Por tanto, a criterio de esta representación fiscal, corresponde la revocación de la resolución de 2ª instancia, en la parte en que deja sin efecto el ap. 1º del punto número 4 de la SD Nº 73 del 03/12/02. Con relación a los agravios expresados por el Abog. O. A.: El recurrente refiere que para el computo de la prescripción se debe tener en cuenta el tipo penal base de cinco años y no el agravado de ocho años. Correspondiente al hecho de estafa, art. 187 del CP. Cuestiona la reforma en perjuicio que se ha realizado contra su defendido, ya que se le imponen condiciones más gravosas que las establecidas en la sentencia de primera instancia, máxime aun teniendo en cuenta que la querella y la fiscalía tampoco han cuestionado el fallo en ese sentido. Cuestiona en ese sentido que el Tribunal se ha expedido más allá de los límites de la concesión del recurso. Considera esta representación fiscal considera que el pedido de prescripción de la acción deviene improcedente, en razón de que efectivamente el máximo de la pena correspondiente al ilícito comprobado es de ocho años, conforme a lo dispuesto en los arts. 102 y 187, ambos del CP vigente. Si bien la causa se ha hincado en el año 1997, se debe tener en cuenta que se han verificado todas las causales de interrupción del proceso previstas en el art. 104 del CP. Por otra parte, ya se ha dictado sentencia definitiva en la presente causa. En razón de estas argumentaciones, ya considerados en el acuerdo y sentencia, se ha arribado a una conclusión ajustada a derecho. En relación a las consideraciones realizadas por el recurrente con respecto a la inocencia de su representado y la nueva valoración de los hechos y pruebas, esta fiscalía nada tiene que manifestar al respecto, ya que el mismo formula argumentaciones sobre hechos que constituyen a la fecha cosa juzgada y, por tanto, ya no son objeto de análisis en esta instancia.

Con respecto a la extralimitación del Tribunal en cuanto a la modificación del periodo de pruebas, esta representación comparte el criterio sustentado por la defensa y también por la parte querellante, considerando que dicha parte del acuerdo y sentencia debe ser modificada, dejando el periodo de pruebas establecido en la misma forma que estaba en la sentencia de primera instancia. Esta representación se abstiene de pronunciarse con relación a las costas, teniendo en consideración que dicha facultad es privativa del órgano jurisdiccional y ajena al ámbito del Ministerio Público. Por tanto, esta representación aconseja respetuosamente a VV.EE se sirva confirmar el Ac. y Sent. Nº 47 del 27 de junio de 2008 y revocar el ap. 4º, a los efectos de que siga vigente el ap. 4) de la SD Nº 73 del 3 de diciembre de 2002". (sic)

La Dra. Meza dijo: Avocado al estudio de los agravios expresados y visto la prescripción de la acción penal que fuera planteada por la defensa y denegada en alzada, inexorablemente, se impone el estudio previo de esta cuestión, por ser de orden público y porque de ser procedente, extinguiría la acción penal, objeto del proceso, y consecuentemente ya seria ineficaz conocer y decidir los demás puntos impugnados.

Análisis de los agravios de la defensa: Se tiene que la conducta del condenado respecto a los hechos investigados y base de la condena, ha sido calificado conforme al art. 187 del nuevo CP, en aplicación del art. 14 de la CN de la República, en concordancia con el art. 5º inc. 3º del CP vigente, por ser la más benigna al mismo.

En efecto, el citado art. 187. Estafa establece: "1º El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2º En estos casos, será castigada también la tentativa. 3º En los casos especialmente graves, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta ocho años..." La descripción de las sanciones previstas para el hecho punible del rango en que la sanción aplicada puede oscilar entre un mínimo y un máximo es el marco penal que debe ser considerado para la prescripción. El tipo legal establecido es el inc. 1º del art. 187.

Corresponde, entonces establecer el tiempo requerido para la procedencia de la prescripción peticionada y denegada, de acuerdo al marco penal establecido en dicha norma, conforme a la calificación establecida en autos.

Se debe primeramente, definir la Ley aplicable a este caso, en lo que se refiere especialmente al capítulo de la prescripción de la acción penal, teniendo presente que la SD Nº 47 impugnada es de fecha 27 de junio del 2008.

Al respecto, el art. 102 del CP antes de su modificación, prescribe: "inc. 1º Los hechos punibles prescriben: núm. 3. En un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos. Inc. 2º El plazo correrá desde el momento en que termine la conducta punible. En caso de ocurrir posteriormente un resultado que pertenezca al tipo legal, el plazo correrá desde ese momento. Y, el referido art. 102 modificado por Ley 3440/08 establece: "inc. 1º Los hechos punibles prescriben: num. 3 en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos (o sea este numeral no ha sido modificado), y entro? en vigencia el 21 de agosto de 2009, un año después de su publicación. No obstante, el num. 4 del mismo artículo modificado, entro? en vigencia al día siguiente de su publicación (21 de agosto de 2008) y establece: "El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especiales graves o menos graves..." Hoy vigente. Aun no regía al momento de ser resuelta la SD Nº 47 de fecha 27 de junio de 2008, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal Segunda Sala, impugnada. Pero, hallándose vigente en la actualidad la Ley 3440/8 debe ser aplicado por el Principio Constitucional denominado "irretroactividad de la Ley penal excepto la más benigna" De ello surge que ya no puede ni debe ser considerado los ocho años que eventualmente podría ser aumentada en los casos más graves para este tipo penal.

En resumen, el marco penal máximo que corresponde considerar es de 5 años. El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves y siendo el tipo legal conforme a la calificación establecida a la conducta del condenado. Y a la luz de lo establecido en el art. 104 inc. 4º de la Ley 3440/2008 modificatoria del código penal, operara? la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la prescripción.

El hecho punible fue perpetrado en fecha 13 de mayo de 1996 (día del sorteo) y los reclamos de pagos pertinentes se hicieron a través del Acta Notarial de fecha 17 y 23 del mes de mayo del año 1996. A la fecha ha operado la prescripción.

En general, la prescripción es un medio de defensa que sirve para poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal iniciada. Se deduce cuando por el transcurso del tiempo resulta imposible promover la acción penal o continuar tramitándola, en virtud de los plazos establecidos en la Ley, que es el caso de autos. La regla general de aplicación temporal de la Ley se produce conforme el principio tempus regis actum (art. 5 del CP): la Ley penal es la vigente al momento de la comisión de los hechos punibles. Existe la excepción a la regla: La aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable al reo. Además, en caso de conflicto de leyes, se aplicara? la más favorable al reo (art. 14 de la CN de la República del Paraguay), en esa inteligencia se ha aplicado la más benigna al condenado.

La garantía del plazo razonable en la duración de los procesos, es la base de nuestras normas positivas que rige la materia. La garantía conocida como el Plazo Razonable de Duración del Proceso Penal, tiene hoy expresa tutela constitucional y también prevista en la Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, todos ellos con jerarquía constitucional desde la reforma de 1992 (art. 137).

Por los fundamentos expuestos y las disposiciones legales mencionadas, sin lugar a dudas, se puede concluir que corresponde declarar extinguida la acción penal instruida por AI Nº 1341 de fecha 29 de agosto de 1996 y ampliada por AI Nº 2096 de fecha 19 de diciembre de 1996 contra el Sr. Julio Osvaldo Domínguez Dibb, por Estafa, Extorsión y Chantaje en Capital, del año 1996, consecuentemente, corresponde revocar el punto 2 de la resolución apelada.

En lo que respecta a las costas procesales, teniendo en cuenta, que el proceso culmino? con la prescripción de la acción penal, y tampoco se ha acreditado mala fe ni temeridad de parte de la querella, me parece razonable entender que el querellante ha considerado ejercer su legitimo derecho, circunstancias que justifican suficientemente imponer las costas en el orden causado. Es mi voto. Emitido hoy 30 de abril de 2010.

El Dr. Ocampos González manifestó: Entre los agravios expuestos por las partes, corresponde analizar en primer término, el referido por la representación convencional de la defensa, que guarda relación con el incidente de prescripción de la acción promovido por su parte en la presente causa y que fuera rechazado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala, en el ap. 2) del acuerdo y sentencia impugnado, por ser de orden público y por los efectos extintivos que tendría de resultar procedente el planteamiento.

Que, al respecto se debe resaltar que la presente causa, se origino? con la querella criminal promovida por el Sr. Carlos Darío Benegas Peralta, contra los Directores de la Editorial Gráfica Intersudamericana S.A., editora del Diario "La Nación" y específicamente contra el Sr. Julio Osvaldo Domínguez Dibb por la supuesta comisión de los hechos punibles de Estafa, Extorsión y Chantaje, perpetrados en fecha 13 y 14 de mayo de 1996.

Que, por SD Nº 73 de fecha 3 de diciembre de 2002, a fs. 859/876, dictada por el Juez Penal de Liquidación y Sentencia Nº 2, por entonces, Abog. Gustavo J. E. Gorostiaga Bogino, se había resuelto "Calificar el hecho antijurídico atribuido al acusado Julio Osvaldo Domínguez Dibb dentro de lo establecido en el art. 187, en concordancia con el art. 29 inc. 1º del CP actual... Condenar al encausado Julio Osvaldo Domínguez Dibb... a la pena de ciento ochenta días multa...", resolución que fuera recurrida por la defensa del condenado.

Que, por Ac. y Sent. Nº 47 de fecha 27 de junio de 2008, a fs. 1015/1023, al Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala, resolvió: "1) No hacer lugar al Recurso de Nulidad. ... 2) No hacer lugar al incidente de prescripción deducido por la defensa de Julio Osvaldo Domínguez Dibb. ... 3) Modificar parcialmente la SD... en el sentido de que el monto del día multa debe multiplicarse por la cantidad de días multa a la que fue condenado... 4) Revocar el ap. Nº 4) en lo que respecta a la reparación del daño fijada para la victima... Modificar el plazo de un año fijado por el a quo, dejándolo establecido en el plazo de tres años,...", es decir que el referido acuerdo y sentencia, no modifico? la calificación determinada por el inferior, o sea lo confirmo? en el sentido expuesto en la SD Nº 73 de fecha 3 de diciembre de 2002, en el sentido de incursar la conducta atribuida al condenado dentro de las disposiciones del art. 187, en concordancia con el art. 29 inc. 1º del CP actual, por considerarla la Ley más benigna, atendiendo a que los hechos investigados habrían sido perpetrados bajo la vigencia de la Ley anterior, Código Penal de 1914 y por aplicación de las disposiciones del art. 14 de la CN (irretroactividad de la ley excepcionalidad a la regla, cuando es favorable al condenado) y el art. 5º inc. 3º de la Ley 1160/97.

Que, fijada la calificación de la conducta denunciada en ambas resoluciones, corresponde analizar la viabilidad o no del incidente de prescripción promovido, que fuera rechazado en ambas instancias, y que es objeto de agravio en esta por parte de la representación convencional de la defensa, al respecto, debemos recurrir a las disposiciones del art. 187 del CP, que refiere textualmente: "Estafa. ... 1º. El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que le indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero a quien represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. ... 2º. En estos casos, será castigada también la tentativa. ... 3º. En los casos especialmente graves, la pena privativa de libertad podrá ser aumentada hasta ocho años. ... 4º. En lo pertinente se aplicara? también lo dispuesto en los arts. 171 y 172".

Que, a los efectos de la prescripción, se tiene por un lado las disposiciones del art. 116 del CP de 1914, que refiere: "El derecho de acusar salvo excepción expresa, se prescribe: A los 20 años, cuando la pena del delito es la de muerte. ... A los dos años, cuando es de penitenciaría hasta 3 años, suspensión o destitución. ... En un tiempo igual al término medio del castigo fijado por la Ley, en los demás delitos que tengan previstos penas mayores o distintas a las anteriores. A este efecto la multa se computara? a razón de un día por cada cinco pesos". Sin embargo, al haberse confirmado la calificación de la conducta dentro de las disposiciones del art. 187, que describen el tipo penal de estafa en la Ley 1160/97, Nuevo Código Penal, se debe aplicar en forma sistemática las reglas de la prescripción establecidas en dicho cuerpo legal.

Que, así tenemos en primer término, las disposiciones del art. 102 de la Ley 1160, que fuera modificado por el art. 1º de la Ley Nº 3440/2008, que prescribe: "1º. Los hechos punibles prescriben en:... 1. Quince años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de quince años o más de pena privativa de libertad;... 2. Tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa;... 3. En un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos. ... 2º. El plazo correrá desde el momento en que termine la conducta punible. En caso de ocurrir posteriormente un resultado que pertenezca al tipo legal, el plazo correrá desde ese momento. ... 4º. El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves".

Que, el plazo para la prescripción había quedado interrumpido, debido a que las conductas investigadas en la presente causa, supuestamente ocurridas entre el 13 y el 14 de mayo de 1996, habían sido denunciadas con la querella criminal promovida en sede judicial, en fecha 20 de agosto de 1996, conforme surge en el cargo de la Actuaria Judicial inserto a fs. 22 del tomo I, siendo convenientemente impulsada la acción por el representante convencional de la querella.

Que, recurriendo a las disposiciones del art. 104 de la Ley 1160, modificado por la Ley 3440/2008, vemos que en la misma, se hace una enunciación de los actos procesales que interrumpen el plazo de la prescripción, consignándose finalmente en el inc. 2º del referido artículo lo siguiente: "... Después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operara? la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la prescripción".

Que, las normas transcriptas precedentemente, que modificaban los textos de las normas originales de la Ley 1160/97, entraron en vigencia en fechas distintas, si se tiene en cuenta las disposiciones del art. 3º de la Ley Nº 3440/2008, "Que modifica varias disposiciones de la Ley Nº 1160/97, Código Penal", que expresa: "Entrada en vigor. Estas modificaciones al Código Penal entrarán en vigor un año después de su promulgación, a excepción de los arts. 104, 148, 154, 165, 181, 182 y 316, que entrarán en vigencia al día siguiente de su promulgación y publicación".

La Ley 3440/2008, fue publicada el 20 de agosto de 2008, que el art. 104 entro en vigor el 21 de agosto de 2008, y el art. 102 por la vacatio legis, estatuida en el texto de la norma, en agosto de 2009.

Que, analizando las disposiciones transcriptas precedentemente, vemos que el tipo legal de estafa sin considerar atenuantes y agravantes, se halla especificado en el art. 187 inc. 1º de la Ley Nº 1160, que contempla un marco penal de pena privativa de libertad de hasta cinco años, es decir, que en función al mismo, resulta aplicable al caso a los efectos del cómputo para la prescripción, las disposiciones del art. 102 inc. 1º (los hechos punibles prescriben en:), num. 3. (en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos), en concordancia con el inc. 4º (El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves) de la Ley 3440/2008, que modifico? las disposiciones en tal sentido de la Ley Nº 1160/97, Código Penal.

Una vez determinado que el plazo para la prescripción en la presente causa es de cinco años, que había principiado a correr el 14 de mayo de 1996, conforme al relato de la querella, nos encontramos con que el mismo había quedado interrumpido con la promoción de la acción en sede judicial, en fecha 20 de agosto de 1996, siendo convenientemente impulsada por el representante convencional de la querella, resultando en consecuencia aplicable al caso, el doble del plazo, es decir, diez años, que se ha cumplido el 14 de mayo de 2006, de conformidad a lo dispuesto en el art. 104 inc. 2º de la Ley 1160/97 y su modificación por la Ley 3440/2008, disposiciones que si bien son sancionadas y promulgadas con mucha posterioridad al caso en estudio, le son aplicables de conformidad a lo dispuesto en el art. 14 de la CN, que expresa: "De la irretroactividad de la Ley. Ninguna Ley tendrá efecto retroactivo, salvo que será más favorable al encausado o condenado", es decir, que la regla es la irretroactividad, o no aplicación retroactiva de la Ley posterior al caso, siendo la excepción a la regla por ser más favorables al condenado, la aplicación retroactiva de la Ley en cuestión, no existiendo en tal sentido margen de arbitrio al juzgador.

Atendiendo a todo lo expuesto, corresponde revocar el Ac. y Sent. Nº 57 de fecha 27 de junio de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala, en su ap. 2º, y en consecuencia hacer lugar al incidente de prescripción deducido por la representación convencional de la defensa de Julio Osvaldo Domínguez Dibb y ordenar el archivo de la presente causa.

Asimismo, atendiendo a la forma en que fuera resuelto el primer agravio esbozado por la defensa, resulta inoficioso el estudio de los demás puntos expuestos por las partes, en sus respectivos escritos de expresión de agravios. Es mi voto.

En cuanto a las costas procesales, vemos que por la forma en que fuera resuelta la cuestión principal, y al no haberse acreditado una actuación temeraria o de mala fe por parte de la querella, quien ha impulsado la acción en el ejercicio y reclamo de un derecho, concluimos que las mismas deben ser impuestas en el orden causado.

El Dr. Bray Maurice manifestó: Adherirse al voto del Dr. Gustavo Adolfo Ocampos González, por los mismos fundamentos.

Por los méritos que ofrece el acuerdo que anteceden; la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Desestimar los recursos de nulidad interpuestos por el representante convencional de la querella, Abog. L. A. G., y por el representante convencional de la defensa del encausado Julio Osvaldo Domínguez Dibb, Abog. O. A. A., por los fundamentos expuestos en la presente resolución. Revocar el Ac. y Sent. Nº 47 de fecha 27 de junio de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala, en su ap. 2º, y en consecuencia: Hacer lugar al incidente de prescripción promovido por la representación convencional de la defensa de Julio Osvaldo Domínguez Dibb, y ordenar el archivo de la presente causa, en atención a los argumentos expuestos en el exordio de la presente resolución. Imponer las costas, en el orden causado. Anotar, registrar y notificar.- Natividad Mercedes Meza.- Gustavo A. Ocampos González.- Carlos A. Bray Maurice.- Sec.: Héctor Fabián Escobar Díaz.-