Domínguez Dibb, Julio Osvaldo s/ Estafa (Ac. y Sent. N° 47)

2ª Instancia.- Asunción, junio 27 de 2008

1ª) ¿Es nula la sentencia recurrida?

2ª) ¿Es procedente el incidente de prescripción deducido en estos autos?

3ª) ¿La sentencia apelada se ajusta a derecho?

1ª cuestión: El Dr. Vera Navarro, dijo: Del estudio de la cuestión planteada, no se constatan inobservancias de las formas y condiciones previstas en la Constitución Nacional, en el Derecho Internacional vigente, y en las normas procesales aplicables en la presente causa, que ameriten la nulidad de la sentencia dictada en estos autos.

Los Dres. Aveiro y Lovera Cañete, manifiestan: Que se adhieren al voto precedente por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Vera Navarro, dijo: Que, en fecha cinco de octubre de 2006, la defensa técnica de Julio Osvaldo Domínguez Dibb planteó ante este Tribunal un incidente de prescripción de la sanción. Del planteamiento de la defensa, se corrió traslado a la parte querellante, quien peticionó el rechazo del mismo por no haber transcurrido aún el término establecido por la ley. Igual cosa se hizo con el Ministerio Público, cuya representante expresó que corresponde hacer lugar al planteamiento de la defensa y por tanto, declarar operada la prescripción de la presente causa.

Que el Abog. A.A., al momento de fundamentar el incidente planteado, ha manifestado entre otras cosas cuanto sigue: "... La condena impuesta -sin entrar a considerar su justicia intrínseca- se fundó en la aplicación más favorable de las disposiciones del Código Penal nuevo. Así, la calificación aplicada se sustentó en la norma del art. 187 "de la Estafa", sancionándose el hecho con una pena multa... En ese sentido, la pena impuesta se adecua a lo establecido como el plazo de la prescripción regulado en el art. 102 inc. 1°, numeral 2, según el cual, "Los hechos punibles prescriben en... tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa", aunque en otro sentido igualmente sería aplicable lo regulado en el numeral 3, que dice que prescriben "en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos"... Por ello, la sanción concreta que fue impuesta es la pena de multa. Siendo así, la situación en el caso concreto se halla supeditada a que la condena establecida, fija al mismo tiempo el plazo que tiene el Estado para proceder a su ejecución, caso contrario opera la prescripción. Con lo cual, ya no se la podrá ejecutar, cuando transcurrió dicho periodo determinado por la Ley Penal... Como es sabido, también es más favorable el criterio del Código Penal vigente según el cual "Después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operará la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la prescripción" (art. 104 inc. 2° del CP)".

Que, en oportunidad del traslado que le fuera corrido al Agente Fiscal A.C.V., el mismo manifiesta cuanto sigue: "... Que, independientemente de ser cierto o no los hechos tal como fueron expuestos por la querella, los mismos sirven a los efectos de la calificación de los mismos, los cuales se subsumen en el tipo penal descrito en el art. 187... el cual prevé una pena máxima de cinco años de prisión para el tipo base. Que, si bien es cierto, el tipo penal de Estafa prevé la posibilidad de aumentar la pena máxima a ocho años de pena privativa de libertad, hay que tener en cuenta que la duración del plazo de prescripción debe establecerse atendiendo a la conminación penal, es decir al marco penal que resulte de la calificación del hecho punible, que en el presente caso resulta ser indudablemente el de estafa sin agravantes, tal como se estableciera en la SD N° 73 del 3 de diciembre del 2002. En otras palabras, los agravantes no parecen sometidos a la consideración legal, ya que la prescripción aparece solamente regida por el cómputo de los términos que se corresponden con el hecho en examen".

Que, la figura de la prescripción misma se halla regulada en la normativa penal vigente, y surge procedente su estimación por imperio del art. 5° inc. 3 del citado cuerpo legal, que dispone: "... Cuando antes de la sentencia se modificará la ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible, se aplicará la ley más favorable al encausado...". Este principio se halla robustecido por la Constitución Nacional que dispone en su art. 14. "Ninguna ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o condenado...". Notamos que los ilícitos investigados ocurrieron bajo la vigencia del antiguo ritual penal, pero por imperio de la normativa penal trascripta antecedentemente, surge más benigna la Ley Penal actual, en razón de establecer la figura jurídica de la prescripción, que al declararse operada, beneficiará ineludiblemente al encausado. En el mismo sentido se ha resuelto al dictarse sentencia definitiva en la causa principal, en la cual se ha condenado al encausado en base a las disposiciones del Código Penal vigente.

Siguiendo con el análisis de la prescripción, el art. 102 inc. 1° dispone que: "... Los hechos punibles prescriben en: 1) quince años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de quince años o más de pena privativa de libertad; 2) tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa; 3) en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos...". Como puede apreciarse, los numerales 1) y 2) no se encuentran dentro del hecho punible investigado, ya que debemos tener presente que en la presente causa se investiga la comisión de un supuesto delito de estafa, previsto en el art. 187 del CP vigente, que establece un marco penal de hasta ocho años de pena privativa de libertad, como pena máxima a ser aplicable para este tipo de delitos. Por consiguiente, atendiendo la pena máxima establecida por el art. 187 de CP, a fin de determinar el plazo para la prescripción en la presente causa, debe aplicarse el num. 3) del art. 102 inc. 1° del CP vigente, por encuadrarse el delito investigado, dentro de esta prerrogativa.

Determinados ya la fecha de inicio del plazo para la prescripción y el marco penal aplicable, debemos considerar el art. 104, que establece en su inc. 1° los actos procesales que interrumpen el plazo. Sabido es que éstos actos procesales son necesarios para la prosecución del proceso y muchos de éstos se han llevado a cabo, por lo que el plazo de la prescripción fue interrumpido en varias ocasiones. Pero resulta oportuno anotar el inc. 2° del mencionado artículo que establece. "... Después de cada interrupción de la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operará la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la prescripción...". Esta situación no se verifica en esta causa, pues el plazo corrió desde el 13 y 14 de mayo de 1996 y a la fecha aún no se encuentra superado el doble del plazo previsto para que opere la prescripción, esto es así en atención a la pena de 8 años, prevista para el Hecho Punible de Estafa y para que se opere la prescripción debe correr el doble del máximo de la pena es decir los 16 años, situación que no se da aún en la presente causa.

El Dr. Lovera Cañete, dijo: Que se adhiere a la opinión del Dr. Vera Navarro por sus mismos fundamentos.

El Dr. Aveiro, dijo: Que en fecha cinco de octubre de 2006, la defensa técnica de Julio Osvaldo Domínguez Dibb planteó ante este Tribunal un incidente de prescripción de la sanción. Del planteamiento de la defensa, se corrió traslado a la parte querellante, quien peticionó el rechazo del mismo por no haber transcurrido aún el término establecido por la ley. Igual cosa se hizo con el Ministerio Público, cuyo representante expresó que corresponde hacer lugar al planteamiento de la defensa y por tanto, declarar operada la prescripción de la presente causa.

Que según las constancias de autos, el supuesto hecho punible de Estafa fue perpetrado en el mes de mayo de 1996.

Que de acuerdo a la calificación dispuesta por la Sentencia Definitiva de Primera Instancia no firme aun en este proceso por hallarse en estado de apelación, el hecho punible atribuido al encausado Osvaldo Domínguez Dibb se ajusta a las previsiones del art. 187 del CP, y a la tipificación dispuesta en la SD apelada en conjunción a lo dispuesto en la normativa que legisla los distintos supuestos en que procede la prescripción.

En la inteligencia antes apuntada vemos que, conforme a la normativa del art. 102 del código de fondo, los hechos punibles prescriben y extinguen la sanción penal, 1) a los quince años cuando el límite máximo del marco penal previsto sea el de quince años o más, de pena privativa de libertad, 2) a los tres años cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa y 3) a un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos.

La doctrina de respetados juristas así también lo determinó. A tal efecto me permito citar la opinión del Jurista Alemán Han Heinrich Feschec, quien en su obra "Tratado de Derecho Penal, Parte General", al analizar la prescripción manifiesta: ... 4) Cuando ha sido dictada la sentencia en Primera Instancia ya no puede tener lugar la prescripción, de la ejecución penal (78BIII Vid, también el SS 78 C III), y agrega finalmente que, los retrasos en el procedimiento de recursos quedan, pues, sin consecuencia en el orden de la prescripción (ver pág. 85, 5ta. Edición renovada y ampliada en diciembre del 2002, texto que obra en la biblioteca del Poder Judicial).

Que, de lo referido se deduce que aún no ha transcurrido el tiempo requerido para que opere la prescripción del supuesto hecho punible de estafa investigado en la presente causa, razón por la cual, el incidente de prescripción deducido por la defensa del procesado Osvaldo Domínguez Dibb debe ser desestimado por improcedente y extemporáneo. Es mi voto.

3ª cuestión, el Dr. Vera Navarro, dijo: Llega a esta sala el expediente arriba mencionado a los efectos de estudiar el recurso de apelación interpuesto contra la SD N° 73 de fecha 03 de diciembre de 2002 dictada por el Juez Penal de Liquidación y Sentencia N° 2 en la que se resolvió: "... 1) Calificar el hecho antijurídico atribuido al acusado Julio Osvaldo Domínguez Dibb dentro de lo establecido en el art. 187, en concordancia con el art. 29 inc. 1° del CP actual por estricta aplicación del art. 14 de la CN y el art. 5° inc. 3° de la Ley 1160/97; 2) Declarar reprochable la conducta del incoado Julio Osvaldo Domínguez Dibb; 3) Condenar al encausado Julio Osvaldo Domínguez Dibb apodado "Rata", paraguayo nacionalizado, nacido en Resistencia el 05 de agosto de 1940, casado, de profesión industrial, domiciliado en (...) de esta capital, hijo de Julio Domínguez (+) y Emilia Dibb (+), a la pena de ciento ochenta días multa, fijándose el día multa en la suma de guaraníes un millón (Gs. 1.000.000) que arroja un total de Ciento Ochenta Millones (Gs. 180.000.000), suma que deberá depositarse en la dirección de Ingresos judiciales; 4) Ordenar el apercibimiento del condenado y la suspensión condicional de la pena de multa durante el período de (1) un año bajo las siguientes condiciones: 1) Acreditar el pago al querellante Carlos Darío Venegas de la suma de Doscientos Setenta Millones de Guaraníes (Gs. 270.000.000); 2) Acreditar la donación mensual a favor de la Sala de Pediatría del Hospital de Clínicas de la suma de Guaraníes Dos Millones Quinientos Mil (Gs. 2.500.000) durante el periodo de prueba; 5) Declarar la responsabilidad civil del ilícito atribuido al justiciable; Imponer costas al condenado; 6) Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia".

A mayor abundamiento cabe resaltar cuanto establece el art. 17 específicamente del reglamento que con la verificación de los datos es ejecutada al momento de la captación, por lo que el sistema no admite posibilidad de jugadas inválidas o impugnadas, con lo cual no es necesario realizar publicaciones de esa naturaleza. Por todo ello, cobra en todo sentido razonamiento lógico la pretensión de la querella, pues el sorteo se llevó a cabo sin ninguna reclamación previa, habiéndose que la procesadora no ha registrado anormalidad... A tenor de todo lo analizado surge evidente que el incumplimiento por parte de la querellada es injustificado, sin ningún elemento convincente que haga presumir una falta en la conducta del querellante al margen del reglamento de juego... Debe destacarse además la carencia demostrativa de la parte querellada de sus alegaciones... en conclusión esta judicatura encuentra mérito suficiente para a lo esgrimido por la parte querellante al ser engañado por parte de los responsables de la empresa que ha prometido públicamente premios a sus lectores, y en ese sentido surge como único responsable el procesado, Director - Propietario del diario La Nación, señor Julio Osvaldo Domínguez Dibb, debido a que incumplió injustificadamente con lo asumido públicamente.

Prosiguió diciendo: "... En el caso que nos asiste, no se ha alegado ni demostrado que el autor haya obrado con error de tipo que excluya el dolo en su conducta. Tampoco se ha sostenido y mucho menos verificado que concurra una legítima defensa, estado de necesidad justificable, ejercicio legítimo de un derecho, cumplimiento de un deber legal, y consentimiento de la víctima como causas de justificación que excluyan la antijuricidad de su conducta. El acusado tenía capacidad de conocer la antijuricidad de su conducta, poseyendo además la capacidad de obrar conforme a ese conocimiento... Corresponde en consecuencia la correcta individualización de la sanción buscando no solamente una pena justa, en cuanto a su contenido de reprochabilidad, sino una pena útil en cuanto a su fin resocializador. El art. 2° de nuestro CP actual impone como límite máximo el grado de reproche del autor, debiendo el Juez morigerar adecuadamente la sanción en atención a los efectos de la pena en la vida futura del autor. En base a estos principios fundamentales este Juzgado considera que la pena justa y útil debe fijarse en 180 días multa...".

Al momento de expresar agravios el recurrente esgrimió: "... La sentencia en alzada le agravia a esta defensa, es mas le indigna y ofende atendiendo a que es resultado de un razonamiento manifiesta y groseramente caprichoso y absurdo del a quo que para nada se sustenta y apoya en las numerosas pruebas del proceso, a espaldas de las cuales arribó a una conclusión diametralmente opuesta a la que las mismas imponen de manera indubitable y que por ende no admiten apartarse de ella... Es lo que la ciencia denomina acertadamente como sentencia contradictoria, esto es refiriéndose al fallo en cuya fundamentación se ha incurrido en la inobservancia de las reglas de la sana crítica, con respecto a medios de convicción de valor decisivo... A todo ese tamaño despropósito del inferior que descalifica de plano su fallo recurrido, debe sumársele, lo que también resulta causa que le resta toda validez al mismo, de que en la mayor parte de su contenido se vale de formularios que evidentemente vino utilizando en otros fallos de manera de modelo tipo, de los que trasegó, e igualmente del uso de monocorde expresiones dogmáticas, extrañas al presente caso, y frases rutinarias, que torna su fundamentación francamente insuficiente, constituyendo claros vicios de la sentencia e imponen inexorablemente su abrogación. Así es dable convenir que el criterio sostenido por el inferior en el razonamiento de los elementos probatorios arrimados al proceso, es sin duda el consagrado por el sistema de la libre convicción, desechado de nuestra ley de enjuiciamiento criminal por la excesiva incertidumbre del mismo. Demuestra el a quo una inconcebible desinformación sobre los elementos probatorios del proceso, cuando muy suelto y ligero e ignorando sin pudor dichas piezas de convicción, dice que no demostró la defensa en autos su afirmación de que el querellante posee un equipo similar al que tenía como soporte de su concurso de pronósticos la empresa Loto - La Nación... No se debió dar cabida ya al promovérselo, al espantajo del proceso penal, utilizado por el querellante como elemento de extorsión, cuando que los hechos cuya discusión instaló con su querella, debieron en su caso y de última ser dirimidos y resueltos en sede civil, y aquí las deudas de juego, apuestas o pronósticos no confieren acción al ganador para demandar su pago. Aquí no se debe discriminar el dolo penal civil, y por tanto que en el presente caso se da lo primero en la conducta del agente, y ello es así en consideración que entre la empresa organizadora del concurso: el diario La Nación, y sus lectores, se estableció una vinculación de naturaleza genuinamente civil con relación a ese evento, cuyo incumplimiento en su caso tiene que ser reclamado, investigado si se trata o no de juego prohibido, probado, dirimido en el fuero común...".

Señaló también: "... Es dable concluir a la vista de todo lo actuado en el proceso, que así como esta defensa ha demostrado en forma fehaciente y categórica que el ilícito por el cual se condena por el inferior a mi principal no ha sido cometido, en contrapartida a lo largo de la presente causa no se llegó a probar el cuerpo del delito, o sea la demostración física o moral de la existencia de la supuesta infracción penal que la sentencia impugnada le atribuye a aquella persona... En ese orden de aseveración se tiene que el Código Civil distingue entre las apuestas que brindan acción civil al vencedor para lograr su pago, y apuestas que no brindan tal acción. Estás últimas no están prohibidas por la ley; lo que el Código prohíbe es acoger la demanda por el cobro de la apuesta; pero si la deuda se ha pagado espontáneamente, el pago es válido y el pagador no puede accionar por repetición. Y en el concurso de pronósticos gratuitos organizados por Loto-La Nación, el ganador resultaba exclusivamente por obra del azar, y no por la de la fuerza, destreza o la inteligencia de los jugadores, por lo que aquel carece de toda acción para demandar en juicio su pago. O sea que constituyen una obligación puramente natural..." Solicita finalmente la revocación total del fallo recurrido.

A su turno el Abogado de la Querella refirió: "... Las boletas 1204, 1205, 1206 y 1207 fueron jugadas en el mismo día, ante la misma operadora, la misma máquina y son las emitidas por el equipo Loto - La Nación, porqué habría que negarle validez a la boleta N° 1203 que contenía las apuestas con los números que salieron sorteados y es correlativa a las demás boletas?... Ha quedado demostrado que el querellante jugó a las boletas 1202, 1203, 1204, 1205, 1206, 1207 que ha agotado todas las instancias para cobrar el primer premio que le corresponde por las apuestas realizadas en la boleta N° 1203 que el querellante se ha ceñido a todas las normas mencionadas en el reglamento de Loto - La Nación... La descarga de datos de la terminal a la central previa al sorteo se ha realizado sin inconvenientes... La defensa no ha demostrado la existencia de Eduardo Tufró, la convivencia de este con mi representado para fraguar una estafa contra el diario La Nación, la falsificación de la boleta N° 1203, la posesión de una computadora de idénticas características a la utilizada por el Loto La Nación. El querellado ha violado sus propios reglamentos y ha utilizado tal circunstancia y su propia negligencia para fundar su defensa. El informe pericial de la empresa NCR no es conciso y es contradictorio. Los sorteos eran pregrabados... La secuencia que resulta ganadora en el acto del sorteo es la secuencia de la salida de las bolillas numeradas de un bolillero por efecto de las leyes de la física y no de una programación informática. Por esto no caben dudas respecto a la legitimidad como ganador de Carlos Benegas. El querellado no menciona en la denuncia hecha ante la policía el nombre del supuesto autor de la estafa contra el Diario La Nación...".

Prosiguió exponiendo: "... No existe la supuesta secuencia anómala, es mas ni siquiera la que se requiere hacer aparecer como tal fue apostada por el querellante, sino por la persona de nombre Ramón Vera... Existe dolo criminal, existe beneficio patrimonial del querellado por el hecho delictivo, hubo engaño e incluso publicaciones por el medio de comunicación... También existe disposición patrimonial de parte del querellante, ya que la única manera de presentarse a la agencia y participar del juego es contando con el cupón que aparece impreso en el ejemplar del Diario La Nación... En cuanto a los elementos constitutivos de la Estafa, y a contrario de lo que sostienen los fiscales A.C.V. y M.A., hubo error, el querellante fue inducido por las publicaciones en el periódico de la promesa de un premio, la publicación de un reglamento de juego y la expedición de una boleta; hubo disposición y perjuicio patrimonial, no sólo del querellante, sino del público que adquirió el periódico. Finalmente cabe mencionar que el a quo se adhiere a las interpretaciones del juez J.B. quien dictó la primera sentencia definitiva condenando al querellado, no resta validez a la actual sentencia recurrida, puesto que el error del primer juez fue un "error in procedendo" y no un error "in indicando". Situación que fue saneada con dos pruebas producidas por la defensa...".

Solicita finalmente la confirmación con costas de la sentencia recurrida.

Asimismo el Representante del Ministerio Público señaló: "... Esta fiscalía se ratifica plenamente en la inexistencia de los elementos objetivos del tipo penal de estafa en la presente causa constituidos por la trilogía fundamental engaño-error-disposición patrimonial -los cuales deben darse en forma consecutiva y de acuerdo a los principios de la causa efecto... En el caso en cuestión el supuesto engaño del procesado Julio Osvaldo Domínguez Dibb, sería el de realizar un sorteo con un premio determinado- el premio en si no puede ser considerado parte del sorteo puesto que siendo una cuestión aleatoria la víctima no sabe si le va a corresponder o no el premio. Lo que si es relevante es la realización efectiva del concurso. En estos autos se ha probado en forma incuestionable la realización, no sólo del sorteo del que se dice ser el ganador el querellante particular, sino que de otras ediciones. En consecuencia nos encontramos ante la ausencia del primer elemento objetivo del tipo penal de estafa cual es el engaño. En cuanto al error, el mismo es una representación mental que no corresponde a la realidad, en el caso de la estafa esa falsa representación tiene origen en el engaño. Como en el caso de la anterior, la representación mental de la víctima correspondía a la realidad, en razón de que la misma creía que el sorteo debía realizarse, lo cual efectivamente ocurrió... En definitiva, lo relevante está, esta ahora, en que no hubo una falsa declaración sobre un hecho y que la víctima no incurrió en "una falsa representación de la realidad" inducida por el engaño. En lo que a disposición patrimonial se refiere, no se ha probado en autos cual ha sido el supuesto perjuicio sufrido por la víctima, y si lo sufrió, hipótesis negada por ésta Fiscalía, el mismo consistiría en el precio del ejemplar del diario en donde se adosaba el cupón correspondiente, lo cual no ha sido probado en autos. El supuesto perjuicio patrimonial alegado por la víctima no es el premio del sorteo, en tanto que el delito de estafa es eminentemente auto lesivo, no habiendo el monto del premio integrado el patrimonio de la víctima antes de que hubiera sido supuestamente - víctima de la estafa por parte del hoy condenado...".

Concluyó manifestando: "... En el fallo recurrido se refiere que la relación jurídica entre la empresa del imputado y el querellante constituye un "contrato aleatorio" sin embargo, esto no se puede tener en cuenta en la presente causa, pues constituye una acción de naturaleza, competencia y procedimiento sustancialmente distintos. La falta de cumplimiento de dicho contrato no constituye causa ni fin de la presente causa, y su supuesta demostración por parte del a quo, de ninguna manera puede alterar las normas propias del proceso penal. Esto se sustenta con el argumento de que, como se ha dicho, no existe tipicidad por falta de uno de los elementos constitutivos del tipo penal referido: el error...", solicitando finalmente la revocación del fallo apelado.

En cuanto al recurso de apelación se refiere se ha podido constatar de la lectura de estos autos que el Diario La Nación -cuyo titular es el Sr. Julio Osvaldo Domínguez Dibb- como medio de incentivar la venta de sus ejemplares procedió a crear un sorteo denominado Loto La Nación el cual consistía en juego de azar por números a elección del jugador que tienen premios escalonados del 1° al 3°, de acuerdo a la cantidad de números acertados por el mismo. En ese contexto, el querellante se presentó con una boleta con los seis aciertos correspondientes al primer premio, reclamando por tanto el pozo acumulado que asciende a la suma de Gs. 270.000.000. Tal premio no pudo ser efectivizado por parte del Sr. Carlos Benegas bajo el argumento de que la citada jugada adoleció de un vicio previo y que premeditadamente se programó para que los mismos premios fueran adjudicados y que por tal situación la jugada no fue convalidada; lo que derivó en el presente proceso por la comisión del hecho punible de Estafa.

Si bien, podemos afirmar que la cuestión se ha originado en una transacción u operación contractual que se basa en normas y principios correspondientes a la materia civil, se debe dejar en claro que el aspecto patrimonial del mismo, es decir, el resarcimiento en caso de incumplimiento es el que corresponde a dicha esfera. Lo que se ha estudiado en la presente causa es la existencia o no de un hecho que involucra la punibilidad de la conducta de los agentes o autores. Al respecto, surge que hay hechos de la vida jurídica que tienen una doble implicancia o consecuencia; por una parte civil y por la otra, penal una cuestión excluye a la otra, ya que la responsabilidad por el daño patrimonial no se relaciona con la realización de una conducta típica por parte del agente.

En ese sentido tenemos que desde el momento en que la empresa Loto La Nación promociona un sorteo sobre la base de un reglamento específico sin cumplir lo estipulado en el mismo; puesto que establecía el procedimiento de apuesta y verificación, así como los dispositivos de seguridad de las boletas emitidas y la actitud a ser tomada en caso de comprobarse una falsificación, impugnación o rechazo de la misma, conducta que no fue asumida por parte de la empresa ante la apuesta del Sr. Benegas, asimismo se ha comprobado que los sorteos no se realizaban en vivo, por lo que se considera que se está realizando una declaración falsa en cuanto a las condiciones del sorteo. El otro elemento es el error, el mismo debe ser consecuencia de la falsa declaración; a ese respecto podemos decir que el Sr. Carlos Benegas fue inducido a cometer un error al momento de adquirir el diario y participar del sorteo; puesto que el mismo participó con el convencimiento de que se cumplirán las condiciones establecidas en caso de adjudicarse el premio; en cuanto a la disposición de todo parte de su patrimonio se comprueba tal circunstancia con la adquisición del diario y por consiguiente de la boleta.

Ahora bien, en lo que hace al daño o perjuicio en detrimento de su patrimonio debemos recurrir necesariamente al concepto de patrimonio que nos brinda el derecho civil; sobre el punto el art. 1873 del CC reza: "Los objetos inmateriales susceptibles de valor e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes de una persona, con las deudas o cargas que lo gravan, constituye su patrimonio". En base a este concepto, podemos considerar el derecho a crédito del querellante como parte de su patrimonio y el menoscabo del mismo surge a partir de la negación de la empresa a reconocer el mismo.

Tenemos así que la conducta del Sr. Julio Osvaldo Domínguez Dibb es típica por encontrarse reunidos todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa previsto en el art. 187 del CP actual.

Ahora bien, en lo que respecta al punto cuarto de la sentencia recurrida, esta magistratura es del criterio que el apercibimiento ordenado por el a quo de conformidad a las disposiciones del art. 61 del CP y art. 62 respectivamente deviene procedente, sin embargo corresponde efectuar las siguientes modificaciones, primero en lo que respecta a la reparación del daño a la supuesta víctima fijada en la suma de Gs. 270.000.000 (Guaraníes Doscientos Setenta Millones) efectuada en la presente causa, considero improcedente en razón de que el Sr. Carlos Darío Benegas una vez firme la presente sentencia, tendrá derecho a recurrir ante la jurisdicción civil a los efectos de materializar el cobro del crédito pertinente o en su caso la indemnización de los daños y perjuicios que pudieran emerger de la presente causa penal esto es así ya que en el punto 5) se declara la responsabilidad civil emergente del condenado Julio Osvaldo Domínguez Dibb, en segundo término si se considera ajustado a derecho la donación mensual de la suma de Gs. 2.500.000 a favor de la Sala de Pediatría del Hospital de Clínicas, pero durante el término de tres años, correspondiendo la modificación de éste ítem, de conformidad a lo dispuesto en el art. 62 inc. 2 y art. 45 inc. 2° del CP vigente. Así también como se ha expresado en la segunda cuestión con respecto a las costas, las mismas deben ser en el orden causado.

En base a lo precedentemente expuesto; doy mi voto en el sentido expresado precedentemente.

El Dr. Aveiro Monello, en disidencia, dijo: Que me fue presentado, en atención a las siguientes estimaciones:

Que, como ya se dijo, el a quo calificó la conducta de Julio Osvaldo Domínguez Dibb dentro de las previsiones del art. 187 del CP, en concordancia con el art. 29 inc. 1° del mismo cuerpo legal; declaró reprochable la conducta del incoado y lo condenó a la pena de 180 días multa, fijándose el día multa en la suma de Gs. 1.000.000, totalizando la suma de Gs. 180.000.000. Luego ordenó el Apercibimiento del Condenado y la suspensión condicional de la pena de multa, durante el periodo de un año, bajo las siguientes condiciones: 1) Acreditar el pago al querellante Carlos Darío Benegas de la suma de Doscientos Setenta Millones de Guaraníes; 2) Acreditar la donación mensual a favor de la Sala de Pediatría del Hospital de Clínicas de la Suma de Guaraníes Dos Millones Quinientos Mil, durante el periodo de prueba. Finalmente declaró la responsabilidad civil emergente del ilícito atribuido al justiciable e impuso las costas al condenado.

Del examen del apercibimiento decretado por el Juez a quo encontramos deficientes e ilógicas las penas supletorias allí tomadas, pues si la multa principal es de 180.000.000 Gs., la supletoria no puede ser más sino una multa de menor monta.

Considero que el beneficiario principal de esta multa supletoria dispuesta en la Sentencia apelada, el querellante particular, tiene posteriormente la acción civil y no debe ser beneficiado por vía del apercibimiento.

En la inteligencia antes apuntada, estimo acertada la donación mensual de 2.500.000 Guaraníes a la Sala Pediátrica del Hospital de Clínicas por un año, dado los fines y las necesidades de esta institución que justificarían plenamente el apercibimiento decretado.

Emito mi voto por la modificatoria del auto apelado en la forma relacionada y con el alcance del considerando de esta opinión, en cuanto al apercibimiento.

El Dr. Lovera Cañete, dijo: Se adhiere al voto del Dr. Vera Navarro, por sus mismos fundamentos.

Por los méritos que ofrece el acuerdo mencionado precedentemente, y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Penal, segunda sala, resuelve: No hacer lugar al Recurso de Nulidad. No hacer lugar al incidente de prescripción deducido por la defensa de Julio Osvaldo Domínguez Dibb. Modificar parcialmente la SD de conformidad a los términos del exordio de la presente sentencia, en el sentido de que el monto del día multa debe multiplicarse por la cantidad de días multa a la que fue condenado cuyo resultado asciende a la suma de Gs. 138.600.000 (ciento treinta y ocho millones seiscientos mil guaraníes). Revocar el apartado número 4) en lo que respecta a la reparación del daño fijada para la víctima, en la suma de Gs. 270.000.000 (doscientos setenta millones de guaraníes), conforme a los argumentos expuestos en el exordio de la presente resolución. En lo que respecta al segundo apartado del punto cuarto, corresponde modificar el plazo de un año fijado por el a quo, dejándolo establecido en el plazo de tres años, y confirmar en cuanto al monto establecido en la suma de Gs. 2.500.000 (dos millones quinientos mil), a la Sala de Pediatría del Hospital de Clínicas. Imponer las costas en el orden causado. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia. Delio Vera Navarro.- Anselmo Aveiro.- Agustín Lovera Cañete.- Sec: Blanca Ramírez.-