Acción de Inconstitucionalidad: Suntec Company S.A. c. el Dec. N° 4106 del 25/03/2010, el Dec. N° 4174 del 07/04/2010 y la Res. N° 237 del 11/03/2010 emanada del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social. (Ac. y Sent. Nº 1344)

Me adelanto en sostener que la presente Acción de Inconstitucionalidad promovida debe ser acogida favorablemente en forma parcial, en base a las consideraciones siguientes:

1.) Dec. N° 4106/2010, y 2.) Dec. N° 4174/2010.

Esta Sala Constitucional ya se ha pronunciado en otras oportunidades con relación al estudio de la constitucionalidad o no de las normas impugnadas, específicamente en cuanto al Dec. N° 4106/2010 y al Dec. N° 4174/2010, sosteniendo el criterio compartido de que: “las normas pueden ser operativas o programáticas. Las operativas son las que no precisan ser reglamentadas ni condicionadas por otro acto normativo para ser aplicables. Contienen descripciones suficientemente concretas de tales supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediata. Una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar inmediatamente sin necesidad de otras instituciones. En cambio, las programáticas son las que tienen sujeta su eficacia a la condición de ser reglamentadas. Es decir, las normas de un tratado, constitución o una ley, por su naturaleza puede ser operativas o programáticas. Estas últimas reclaman el complemento de otra norma que especifique y lleve a término el “programa” de la norma programática. Son aquéllas que no son autoaplicativas en razón de requerir reglas complementarias para entrar en funcionamiento. También han sido catalogadas como imperfectas o incompletas ya que subordinan su eficacia al dictado de otras normas. Ahora bien, la Ley Nº 2969/06 “Que aprueba el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco “determina que cada estado de acuerdo a su legislación interna, deberá dictar las normas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Esta Ley se limita a ratificar el convenio que tiene un contenido programático, por tanto debe ser regulado a través de otras normas operativas.

De esa forma, esta Sala Constitucional había establecido claramente que el Poder Ejecutivo se ha arrogado facultades sobrepasando los límites establecidos en la normativa vigente, dictando sendos decretos que establecen cargas, obligaciones y restricciones no permitidas en la Constitución Nacional, ni en la ley que ratifica el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud, ni en el Código Sanitario.

En el caso particular en estudio, las advertencias sanitarias sobre los efectos del tabaco impuestas en los Dec. N° 4106/10 y N° 4174/10 están desprovistas de un mateo legal anterior y por tanto, en ausencia de delegación legislativa. Sobre el punto, tratándose de un Convenio Marco, siguiendo con las reglas de delegación legislativa, la ley que lo aprueba necesariamente debe ser reglamentada por otra ley, y esta sí puede ser reglamentada por un Decreto emanado del Poder Ejecutivo en vista a una mejor aplicación de los presupuestos ya establecidos con anterioridad en una ley. Esto en consideración al orden jurídico jerárquico establecido en el art. 137 de la CN en el cual se establece que las normas inferiores deben seguir las pautas de las normas superiores y no pueden crear, derogar ni modificarlas.

Esta última -Ley N° 5538/2015- tiene por objeto establecer las medidas necesarias para proteger la salud de las personas de las consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo del tabaco y de la exposición al humo de los productos del tabaco. Cabe destacar, además, que regula las medidas que el Estado implementará para instrumentalizar el Convenio Marco de la Organización Mundial de la Salud para el Control del Tabaco (CMCT - OMS), aprobado y ratificado por la Ley N° 2969/2006.

En suma, tenemos que los Decretos impugnados son claramente inconstitucionales por desconocer el principio de jerarquía y prelación de las normas.

3.) Res. Nº 237/2010.

Con respecto a la Res. N° 237/2010, conviene advertir -del escrito de promoción- que la impugnación del accionante contra el mencionado acto normativo gira en torno a la exigencia ministerial sobre la presentación del Título de Marca de la denominación comercial del cigarrillo y el Poder de Representación consularizado otorgado por la empresa titular de la marca a ser importada.

Corresponde pues, realizar una valoración de la impugnación realizada por el recurrente, específicamente con relación al art. 1 nums. 1) y 3) de la resolución impugnada que dice: "Establecer como requisito para la Inscripción de los productos de tabaco por variedad de nombre comercial, la presentación de los siguientes documentos: 1) Fotocopia Autenticada del Poder de Representación consularizado y legalizado, según sea el caso. 2). 3) Título de Marca vigente de la denominación comercial del cigarrillo u otro producto de tabaco, expedido por el Ministerio de Industria y Comercio (...)” y al art. 15, num. 5) del mismo acto normativo impugnado que dice: “Establecer que para la importación y exportación de tabaco, de otras materias primas para la elaboración de productos de tabaco, y de los productos de tabaco, solicitante deberá presentar los siguientes requisitos: 1), 2), 3), 4), 5) Título de Marca de la denominación comercial de cigarrillo como producto determinado, expedido por el Ministerio de Industria y Comercio, y vigente”.

Las primeras disposiciones que integran la Sección I del Capítulo IX de la Constitución refieren específicamente a la libertad de concurrencia y a la libertad de circulación de productos, y en esa esencia el art. 107 de la CN establece: “Toda persona tiene derecho a dedicarse a la actividad económica lícita de su preferencia, dentro de un régimen de igualdad de oportunidades. Se garantiza la competencia en el mercado. No serán permitidas la creación de monopolios y el alza o la baja artificiales de precios que traben la libre concurrencia. La usura y el comercio no autorizado de artículos nocivos serán sancionados por la ley Penal”. Mientras que el art. 108 advierte: “Los bienes de producción o fabricación nacional, y los de procedencia extranjera introducidos legalmente, circularán libremente dentro del territorio de la República”. Siguiendo con el análisis sobre la exigencia establecida en la referida Resolución Ministerial, la misma más bien hace a una normativa ya contemplada en la Ley N° 1294/98 “De Marcas”, y cuya norma claramente permite medidas de protección al titular de un registro de marca concedido de manera a comprobar la legitimidad de los productos cuyo despacho se solicita, pues, a tal efecto dispone el art. 109 de la referida Ley lo siguiente: “El titular de un registro de marca concedido podrá registrar la marca en la Dirección General de Aduanas a los efectos de que esta institución compruebe la legitimidad de los productos cuyo despacho se solicite. El registro de la Dirección General de Aduanas será reglamentado por el Poder Ejecutivo”.

Como se ve líneas arriba, la Constitución Nacional refiere la libertad de concurrencia que lleva implícita la libertad del trabajo, la libertad de ejercer el comercio o industria lícita, dentro de un régimen de igualdad de oportunidades, para lo cual rechaza el monopolio, que puedan acarrear el alza o baja artificiales de los precios para hacer imposible la competencia en el mercado. Estos artículos constitucionales apuntan a los derechos y libertades fundamentales del hombre, como el trabajo ligado a la producción y distribución de la riqueza. En el caso que nos ocupa se da una situación peculiar, pues, la exigencia de los arts. 7 nums. 1) y 3) y 15 num. 5), violan claramente la libre concurrencia y el régimen de igualdad de oportunidades, pues, con ello solo aquellos que posean la titularidad de la representación de los productos y el título de marca obtendrán la inscripción comercial en el Ministerio del ramo y como consecuencia el registro y habilitación para la elaboración, importación y exportación de materia primas y productos de tabaco y derivados, violándose con ello claramente las disposiciones constitucionales establecidas en los arts. 107 y 108, en concordancia con art. 46 CN “De la igualdad de las personas”.

Otra cuestión que no se puede soslayar, y que fortifica la inconstitucionalidad vislumbrada, está relacionada con la propia ratio de la Res. N° 237/2010 impugnada. En efecto, por la mencionada Resolución, se pretende, en términos generales, reglamentar la inscripción de Personas Físicas y/o Jurídicas que se dedican a la elaboración, importación y exportación de tabaco, de otras materias primas para la elaboración de productos de tabaco, y de los productos de tabaco; en la Dirección Nacional de Vigilancia Sanitaria, dependiente del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social. Por lo tanto, no resulta forzoso concluir que la materia reglamentada por la resolución impugnada es la salud de las personas.

Ahora bien, el art. 7, nums. 1) y 3), y art. 15, num. 5), establecen una exigencia que se encuentra en total desarmonía con la ratio de la norma, ya apuntada. En dichas disposiciones se exige a las Empresas adjuntar “...Poder de Representación consularizado y legalizado y Título de Marca vigente de la denominación comercial del cigarrillo u otro producto de tabaco”. Este requisito, como ya se ha mencionado líneas arriba, en puridad está relacionado con los derechos de la propiedad intelectual, que tiene en nuestro país un marco normativo propio (Ley N° 1294/98) y una autoridad de aplicación independiente (Dirección Nacional de la Propiedad Intelectual - DINAPI), que ninguna vinculación tienen con cuestiones eferentes a la salud de las personas.

Advertida ya la absoluta desarmonía de las exigencias previstas en los art. 7, nums. 1) y 3) y 15, num. 5) de la Res. N° 237/2010, es igualmente oportuno mencionar que las mismas atentan contra normas internacionales relacionadas con el comercio y los aranceles aduaneros. El Paraguay, por Ley N° 444 de fecha 10 de noviembre de 1994, ratifico el “Acta Final de la Ronda de Uruguay del Gatt”, aprobada en ocasión de la Conferencia Ministerial de Marrakech, en fecha 15 de abril de 1994. El Acta Final de la Ronda de Uruguay, que dio origen a la Organización Mundial del Comercio, cuenta con una Lista de Anexos que refieren acuerdos adoptados por los países miembros -entre ellos, el Paraguay- sobre materias específicas.

Así, el Acuerdo sobre la Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias dispone: “Art. 2 Derechos y Obligaciones básicos. ...2. 2. Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida sanitaria o fitosanitaria sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales, de que esté basada en principios científicos y de que no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del art. 5. 3. Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional”; “Art. 5 Evaluación del riesgo y determinación del nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria....6. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2 del art. 3, cuando se establezcan o mantengan medidas sanitarias o fitosanitarias para lograr el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, los Miembros se asegurarán de que tales medidas no entrañen un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria, teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica”.

El Acuerdo sobre obstáculos Técnicos al Comercio consagra: “Art. 2: Elaboración, adopción y aplicación de reglamentos técnicos por instituciones del gobierno central. Por lo que se refiere a las instituciones de su gobierno central: 2.1 Los Miembros se asegurarán de que, con respecto a los reglamentos técnicos, se dé a los productos importados del territorio de cualquiera de los Miembros un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país. 2.2 Los Miembros se asegurarán de que no se elaboren, adopten o apliquen reglamentos técnicos que tensan por objeto o efecto crear obstáculos innecesarios al comercio internacional. A tal fin, los reglamentos técnicos no restringirán el comercio más de lo necesario para alcanzar un objetivo legítimo, teniendo en cuenta los riesgos que crearía no alcanzarlo. Tales objetivos legítimos son, entre otros: los imperativos de la seguridad nacional: la prevención de prácticas que puedan inducir a error: la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal o del medio ambiente. Al evaluar esos riesgos, los elementos que es pertinente tomar en consideración son, entre otros: la información disponible científica y técnica, la tecnología de elaboración conexa o los usos finales a que se destinen los productos”.

El Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación estatuye: “Art. 3: Trámite de licencias no automáticas de importación. ...2. El trámite de licencias no automáticas no tendrá en las importaciones efectos de restricción o distorsión adicionales a los resultantes del establecimiento de la restricción. Los procedimientos de trámite de licencias no automáticas guardarán relación, en cuanto a su alcance y duración, con la medida a cuya aplicación estén destinados, v no entrañarán más cargas administrativas que las absolutamente necesarias para administrar la medida. 3. En el caso de prescripciones en materia de licencias destinadas a otros fines que la aplicación de restricciones cuantitativas, los Miembros publicarán información suficiente para que los demás Miembros y los comerciantes conozcan las bases de otorgamiento y/o asignación de las licencias”.

Es evidente que la exigencia del Poder de Representación otorgado por el titular del producto o fabricante o representante debidamente autorizado, contraviene los compromisos internacionales arriba mencionados y que fueron adoptados debidamente por el Paraguay.

Tanto más inconstitucional resulta la citada exigencia, si se analiza desde la perspectiva de la materia propia de ella, es decir, los derechos de la propiedad intelectual. En efecto, y sin entrar en mayores consideraciones, también hay que cotejar la armonía de la exigencia puesta en entredicho con el “principio de agotamiento del derecho de marca” y el supuesto de las “importaciones paralelas”. Así, el “agotamiento” se refiere a una de las limitaciones de los derechos de propiedad intelectual; en virtud al mismo, el ius prohibendi del titular de la marca termina con la primera comercialización de los productos de dicha marca, realizado por el propio titular o con su consentimiento. A partir de esta primera comercialización, los productos pasan a ser libre comercio y el titular de la marca no puede impedir su comercialización. Es decir, con la primera introducción del producto al mercado el derecho de marca queda agotado. De dicho principio surge la “importación paralela”, que hace referencia a la importación de productos fuera de los canales de distribución negociados contractualmente por el fabricante. Ella refiere a que si la comercialización del producto en el extranjero por parte del titular del derecho de propiedad intelectual, o con su consentimiento, da lugar al agotamiento del derecho de propiedad intelectual, también se produce el agotamiento del derecho de importación y, por consiguiente, no puede recurrirse a dicho derecho para impedir la importación paralela. En nuestro país, la Ley N° 1294/98 “De Marcas” autoriza específicamente, en su art. 17, las importaciones paralelas, al decir: “No podrá impedirse la libre circulación de los productos marcarios, introducidos legítimamente en el comercio de cualquier país por el titular o con la autorización del mismo, siempre que dichos productos no hayan sufrido alteraciones, modificaciones o deterioros”.

4.) Art. 190 de la Ley N° 836/80

Con referencia al art. 190 de la Ley N° 836/80, dicho artículo no transgrede ni viola norma constitucional alguna que pueda considerarse fundamento para la procedencia de la presente acción. (Jurisprudencia vinculada. Ac. y Sent. N° 238 de fecha 12 de abril de 2012, dictada en la Acción de Inconstitucionalidad promovida por la firma Thompson Internacional S.A. c. Art. 280 de la Ley N° 836/80; art. 39 de la Ley Nº 1119/97 y Circular N° 09 del 23/01/2007. Año 2012, N° 426).

Efectivamente dicha norma impugnada determina los requisitos para la habilitación y funcionamiento de las empresas y sus registros sanitarios y control por las autoridades nacionales respectivas, dándose lugar de esta manera al principio constitucional establecido en el art. 72 que dice: “Del Control de calidad. El Estado velará por el control de la calidad de los productos alimenticios, químicos, farmacéuticos y biológicos, en las etapas de producción, importación y comercialización. Asimismo facilitará el acceso de sectores de escasos recursos a los medicamentos considerados esenciales” en concordancia con dicha disposición a su vez debemos hacer mención al art. 68 CN “Del derecho a la salud... ...Toda persona está obligada a someterse a las medidas sanitarias que establezca la Ley, dentro del respeto a la dignidad humana”, como asimismo el art. 69 CN “Del sistema nacional de salud. Se promoverá un sistema nacional de salud que ejecute acciones sanitarias integradas, con políticas que posibiliten la concertación, la coordinación y la complementación de programas y recursos del sector público y privado”.

Bajo estas disposiciones constitucionales debemos concluir que no existe arbitrariedad ni discriminación alguna referente al planteamiento del art. 190 de la Ley N° 836/80 “Código Sanitario” que alega la accionante, y siguiendo la misma línea de pensamiento del fallo referido líneas arriba no correspondería hacer lugar a la acción promovida en contra de tal disposición legal.

En resumidas cuentas, tenemos por un lado que: el art. 190 de la Ley N° 836/80 no vulnera derechos, principios ni garantías constitucionales, conforme a los fundamentos que anteceden; por otro lado, tenemos que los instrumentos normativos: Dec. N° 4106/10 de fecha 25 de marzo de 2010, el Dec. N° 4174/10 de fecha 7 de abril de 2010 y la Res. N° 237 de fecha 11 de mayo de 2010 emanada del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, sí son contrarios al ordenamiento constitucional; por consiguiente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de los mismos.

Por todo lo dicho, corresponde hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida por el abogado Luis Torres, en nombre y representación de Suntec Company S.A., contra el Dec. N° 4106/10 de fecha 25 de marzo de 2010, el Dec. N° 4174/10 de fecha 7 de abril de 2010 y la Res. N° 237 de fecha 11 de mayo de 2010 emanada del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, y en consecuencia, declarar la inaplicabilidad de los mismos en relación con la firma Suntec Company S.A., con el alcance previsto en el art. 555 del CPC.

Los Dres. Bajac Albertini y Blanco manifestaron: Adherirse al voto de la Ministra preopinante, Dra. Peña Candia, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida y, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad del Dec. N° 4106/10 de fecha 25 de marzo de 2010, el Dec. N° 4174/10 de fecha 7 de abril de 2010 y la Res. N° 237 de fecha 11 de mayo de 2010 emanada del Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, con relación a la firma Suntec Company S.A. Anotar, registrar y notificar.- Miryam Peña Candia.- Miguel Oscar Baja Albertini.- Sindulfo Blanco.- Sec.: Arnaldo Levera.-