Acción de inconstitucionalidad c. arts. 46 y 47 del Decreto N° 6597 del 15/11/2005 y arts. modificados por el Decreto N° 10.861 del 03/09/2007 (Ac. y Sent. N° 889)

En efecto, según consta en los términos del contrato Ley N° 3478 de fecha 13 de mayo de 2008, la Empresa Boreal Petróleos S.A. fue beneficiada con una concesión por parte del Estado Paraguayo a los efectos de realizar operaciones de exploración y explotación de hidrocarburos en dos zonas de la región occidental, denominadas Bloque Pantera y Bahía Negra. Tal aquiescencia fue dotada de fuerza legal al redactarse los términos de la Ley citada que refleja los derechos y obligaciones para las partes al aprobar el contrato antes mencionado. El mismo fue confeccionado bajo la luz de las disposiciones de la Ley N° 779/95 "Que Modifica la Ley N° 675 De Hidrocarburos de la República del Paraguay, por la cual se Establece el Régimen Legal para la Prospección, Exploración y Explotación de Petróleo y otros Hidrocarburos" y tal como consta en el art. 2°, del Dec. N° 10.861/07, resultando un instrumento legal de 12 cláusulas en 3 artículos en los que -citando a grandes rasgos- se detallan los términos de la concesión, autorizaciones, plazos, cánones, derechos, exoneraciones y obligaciones, sanciones, medidas de protección al medio ambiente, legislaciones aplicables, jurisdicción competente y domicilio, entre otros.

En lo relativo a las obligaciones, establecidas en el Título X de la Ley N° 779/95 de Hidrocarburos, vemos que: "Art. 58.- Además de las obligaciones previstas en las disposiciones precedentes, todo concesionario deberá, entre otros: a) Facilitar a Inspectores y Técnicos del estado debidamente acreditados la inspección permanente de sus pozos e instalaciones y facilitar el seguimiento de todos los trabajos que realice el concesionario; b) Pagar las contribuciones y regalías a que estuviese sujeto dentro de los plazos establecidos en la presente Ley, bajo pena de caducidad de su concesión; c) Llevar su contabilidad con arreglo a lo establecido en esta Ley y en las leyes pertinentes; d) Adoptar todas las medidas necesarias para evitar daños a los yacimientos, con motivo de la perforación, operación, conservación, o abandono de pozos, dando cuenta inmediata a la autoridad competente de cualquier novedad al respecto; e) Evitar cualquier desperdicio de hidrocarburos; si la pérdida obedeciera a culpa o negligencia, el concesionario responderá por los daños causados al Estado y/o a terceros; f) Adoptar las medidas necesarias para evitar los perjuicios a las actividades agropecuarias, a la pesca, la fauna y la flora y a las comunicaciones; g) Tomar sin dilación las medidas adecuadas para evitar los daños a la porosidad, permeabilidad o integridad de las napas, acuíferas y otros accidentes análogos que se presentaren durante las perforaciones, y dar aviso inmediato de todo ello al Ministerio de Obras Públicas y comunicaciones; h) Adoptar las medidas de seguridad aconsejadas por las prácticas aceptadas en la materia, a fin de evitar siniestros de cualquier tipo, dando cuenta al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones de lo que ocurrieren, dentro de un plazo máximo de 48 (cuarenta y ocho) horas; i) Taponar todos los pozos que resultaren improductivos, y en el caso de que de éstos sólo emanare gas, adoptar las medidas adecuadas para impedir el movimiento migratorio de las aguas de un horizonte a otro o la pérdida de gas, todo ello con acuerdo del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones; j) Dar aviso al Ministerio de Obras Públicas y comunicaciones cada vez que un pozo entra en producción, dentro de un plazo máximo de cinco días; k) Proporcionar, trimestralmente, al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones y a otras autoridades del Gobierno que la requieran para el cumplimiento de sus fines u objetivos, toda la información técnica y económica que obtenga como consecuencia del permiso de prospección y ejecución del contrato de concesión, especialmente durante las etapas de exploración y explotación. Durante la vigencia del permiso o del contrato cualquier dato o información, sea cual fuere su especie o naturaleza, relacionado con su desarrollo, será tratado como estrictamente confidencial, en el sentido de que su contenido, no será bajo ningún aspecto, revelado a terceros, total o parcialmente, sin previo consentimiento por escrito de la otra parte, por el plazo de un año.

Los funcionarios, empleados, agentes, representantes, mandatarios y subcontratistas quedarán sometidos a las mismas obligaciones de confidencialidad establecidas en el presente artículo; l) Proporcionar al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones toda la información sobre la existencia de riquezas mineras, hídricas y otras, obtenidas como resultado de sus operaciones, dentro de un plazo máximo de quince días de haber tomado conocimiento del hecho; m) Permitir, durante la ejecución del Contrato, el entrenamiento de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, cuyas profesiones se encuentren relacionadas con la industria de hidrocarburos, en las condiciones que se acuerden en los respectivos contratos; n) Promover, durante la ejecución del Contrato, el entrenamiento de funcionarios del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, cuyas profesiones se encuentren relacionadas con la industria de hidrocarburos, en las condiciones que se acuerden en los respectivos contratos; ñ) Adoptar medidas de seguridad industrial, cumpliendo normas internacionales aceptadas y las establecidas en las leyes específicas; y, o) Cumplir todo lo establecido en las leyes vigentes y Reglamentos, para evitar la contaminación del medio ambiente y la alteración del equilibrio ecológico en las áreas de la concesión. Art. 59.- Los concesionarios están obligados a presentar, durante el mes de enero de cada año, un informe relativo a sus trabajos en el año inmediato anterior con planos, fotografías y estadísticas. Este informe, como mínimo deberá contener: a) La relación de las concesiones que tenga, con especificación de su clase, estado condición y ubicación; y con indicación de las adquiridas, traspasadas, renunciadas o declaradas caducas durante el curso del año; b) La relación de las operaciones de perforación ejecutadas durante el año; c) La relación de las operaciones de refinería y transporte llevadas a efecto durante el mismo período; d) El informe del monto total de los impuestos que hubieren pagado durante el año, en qué concepto, y el monto de los que estuvieren adeudando; y, e) El número de empleados y obreros, su nacionalidad, sueldo o salario, la asistencia médica y educación que se le suministren, sus condiciones de vida y el trabajo que desempeñan. Art. 60.- El programa de trabajo para el año siguiente deberá ser presentado en noviembre de cada año".

Surge claramente de la trascripción del detalle legal que antecede, la incongruencia entre estos preceptos y los mencionados ab initio que conforman el debate suscitado en autos. Veamos, primeramente el art. 46 del Decreto impugnado toma como referencia a los efectos de la reglamentación, como finalidad regente, al art. 58 incs. a), m) y n) de la Ley (Hidrocarburos). Estos incisos se refieren a la supervisión de las obras por parte del Estado y a la promoción de la capacitación de funciones del Ministerio de Obras Públicas que estén prestando servicios durante el desarrollo del proyecto, en lo referente a actividades relacionadas con la industria de hidrocarburos. Resulta claro entonces el hecho de que los términos de la reglamentación que se impugna, no guardan relación con el sentido emergente de la norma base, la Ley N° 779/95, ya que aquellos establecen cargas onerosas carentes de todo fundamento, como ser: la entrega de un vehículo todo terreno, rural, de tracción en las cuatro ruedas, con una provisión de 250 litros por mes, provisión de equipos informáticos, entre otros, todo a costa del concesionario, requisitos manifiestamente injustificados y apartados del sentido de la normativa que pretenden reglamentar.

En lo que respecta a la reglamentación de los términos de la Ley principal que promueven la capacitación de los operarios durante el diligenciamiento de la obra, de la simple lectura del art. 47, resalta la pretensión por parte de la Administración de cargar al concesionario con una formación profesional íntegra de aquellos, torciendo el alcance verdadero que la Ley pretende, ya que cuando la misma expresa "... promover el entrenamiento de funcionarios" la Administración parece entender "financiar in integrum el adiestramiento" que la misma crea conveniente, otorgándose para ello un margen de discrecionalidad que no posee.

El jurista Roberto Dromi, en su obra Derecho Administrativo, 4ª Edición, 1995 se refiere a los reglamentos de ejecución, y expresa que ellos: "... se dictan para posibilitar la aplicación de la Ley en tanto y en cuanto la integración normativa que produce está subordinada al "espíritu de la Ley" que no puede ser alterado y que está sometido en cuanto a su vigencia al de la Ley a la que accede. Un reglamento que no respete dicha limitación, sería ilegal y por supuesto nulo, como simple consecuencia de la prevalencia de la Ley violada". Por su parte, el jurista uruguayo, Enrique Sayagués Laso, en su Tratado de Derecho Administrativo, 4ª Edición, 1974, señala que: "El reglamento es un acto administrativo y por lo tanto se desenvuelve bajo las normas de jerarquía superior: Constitución y Ley. De ahí que toda violación de estas o de los principios que las informan, invalide el reglamento y los jueces puedan declarar la ilicitud, anulando el reglamento o descartando su aplicación en los casos concretos, según proceda. Esta adecuación de la norma reglamentaria a la Ley es aún más estricta en los reglamentos de ejecución, cuyo objeto es complementar aquella para hacer posible su cumplimiento y asegurarlo. De ahí que no solo se deba respetar la letra de la Ley, sino también su espíritu" y agrega: "Admítese que por vía reglamentaria pueden establecerse formalidades o requisitos no previstos en la Ley pero necesarios para asegurarse cumplimiento, o definirse palabras usadas por el legislador y cuyo alcance conviene precisa a fin de evitar dudas. Pero en este último supuesto, y, en general, cuando la administración interpreta el sentido de la Ley por vía reglamentaria, ha de entenderse que la interpretación afirmada vale en cuanto esté conforme a la voluntad legislativa".

En el caso de autos, los artículos impugnados ni siquiera se arriman tangencialmente al espíritu de la Ley, como refieren los estudiosos del Decreto citado, no podemos forzar la razón al efecto de concluir que la creación de cargas excesivamente onerosas para quien contrata con el Estado puedan apuntar a asegurar el cumplimiento de la Ley, o a definir conceptos poco claros explayados por el legislador en la norma. Lo que pretenden los articulados legales citados en el decreto, los que establecen finalidades que supuestamente éste pretende regular, van encaminados al aprovechamiento de los conocimientos sobre la materia que posea la firma contratante, el "espíritu de la norma" lo que en realidad pretende es dotar al organismo nacional encargado de la actividad relacionada a los hidrocarburos de la preparación y perfeccionamiento en base a experiencias y estudios de empresas ilustradas en la materia que se encuentren realizando proyectos en el país, no la renovación de equipos y bienes en general a cargo de la misma y en beneficio del Estado, ni el sustento del costo de estudios tanto a nivel nacional como en el extranjero de los operarios del M.O.P.C. En este campo es precisamente donde la relación debe estrecharse entre los funcionarios nacionales y extranjeros, al efecto de absorber las pericias, habilidades y destrezas de éstos últimos, siendo éste el propósito de la norma, muy distante de la interpretación realizada por la administración.

No existe una relación coherente entre lo que pretende la norma al expresar "Facilitar a Inspectores y Técnicos del Estado debidamente acreditados la inspección permanente de sus pozos e instalaciones y facilitar el seguimiento de todos los trabajos que realice el concesionario" y lo que supuestamente reglamenta en este sentido la Administración al exigir por ejemplo "... una PC de características técnicas apropiadas para ser utilizada de servidor en la Oficina Central del GVME (Gabinete del Viceministerio de Minas y Energías), una Notebook de características técnicas apropiadas para su uso en las actividades de campo" (sic). No se puede evitar pensar al seguir estas líneas que lo que pretende la Administración es un aprovechamiento absolutamente desmedido del capital extranjero, más aún teniendo en cuenta que como lo expresa el título de la Ley que aprueba el contrato, los trabajos serán realizados en áreas localizadas en la Región Occidental de la República, mientras que la reglamentación en uno de sus puntos exige la entrega de un equipo informático para ser utilizado de servidor en la Oficina Central del Gabinete del Vice Ministerio de Minas y Energía, el cual tiene su sede en el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones, en pleno centro capitalino, esto por solo citar uno de los desatinos en la reglamentación.

Cabe agregar que aún si tales "requisitos" estuviesen implícitos en la Ley, forzosamente deberían constar en forma explícita y detallada entre las cláusulas del contrato celebrado entre las partes, no dándose tal circunstancia en el caso particular, y el hecho de incluirlas en el decreto impugnado, resulta inoficioso ya que ello desnaturaliza la finalidad de un marco reglamentario debiendo apuntar éste a establecer pautas a seguir a los efectos de asegurar el cumplimiento de la Ley de la que emerge, y no a la creación de obligaciones y cargas no establecidas en la Ley Superior, como en el caso de autos.

Ahora bien, el actor alega vulnerado el orden de prelación constitucional establecido en el art. N° 3 que expresa: "El pueblo ejerce el Poder Público por medio del sufragio. El gobierno es ejercido por los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial en un sistema de independencia, equilibrio, coordinación y recíproco control. Ninguno de estos poderes puede atribuirse, ni otorgar a otro ni a persona alguna individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Público. La dictadura está fuera de la Ley" y el art. N° 137 que reza: "De la supremacía de la Constitución. La Ley Suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado. Quienquiera que intente cambiar dicho orden, al margen de los procedimientos previstos en esta Constitución, incurrirá en los delitos que se tipificarán y penarán en la Ley. Carecen de validez todas las disposiciones y los actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución".

En base a lo precedentemente expuesto, surge que los artículos atacados se erigen frente lo establecido en lo precedentemente trascripto, ya que el Poder Ejecutivo por medio del Dec. N° 10.861/07, al crear obligaciones no previstas en la Ley y modificar consecuentemente el sentido de ella, ejerciendo funciones de orden legislativo, extrañas a su campo de acción. Ergo, al sancionar un decreto reglamentario con elementos de tinte legal (creación de obligaciones y cargas), y pretender su aplicación, se está incurriendo en la inversión del orden de prelación normativo, vedado por la Ley Fundamental como se expresa en el art. 137 trascripto.

Por otro lado la actora acusa la conculcación del art. 179 de la Carta Magna, que establece: "De la creación de tributos. Todo tributo, cualquiera sea su naturaleza o denominación, será establecido exclusivamente por la Ley, respondiendo a principios económicos y sociales justos, así como a políticas favorables al desarrollo nacional. Es también privativo de la Ley determinar la materia imponible, los sujetos obligados y el carácter del sistema tributario", en este punto debemos manifestar que los argumentos de la actora no resultan idóneos al efecto de la declaración de inconstitucionalidad de las normativas analizadas. Si bien las obligaciones a que se hiciera referencia párrafos más arriba establecen el aporte por parte de la empresa permisionaria de bienes en conceptos de recursos a ser donados al Estado paraguayo, no puede decirse que los mismos constituyan gravámenes propiamente, elemento al que hace relación al artículo trascripto. El gravamen responde a otra naturaleza jurídica muy diferente a la determinada por el decreto en cuestión y como se señalara antes, lo que se pretende por medio de esas "donaciones" es simple y llanamente un aprovechamiento carente de justificación del capital extranjero so pretexto aparente de la concesión de parte del territorio paraguayo a los efectos ya suficientemente citados.

En conclusión, advertimos que los arts. 46 y 47 del Dec. Reglamentario N° 10.861/07 contravienen lo prescripto en los arts. N° 3 y 137 de la CN, por tanto, en atención a lo precedentemente expuesto, a las normas legales citadas y concordantes, considero que corresponde hacer lugar a la presente acción declarando la inaplicabilidad de los citados artículos en relación a la firma accionante. Es mi voto.

El Dr. Altamirano Aquino manifestó: 1) Adherirse al criterio del preopinante, Dr. Antonio Fretes, y agregó:

2) Los artículos impugnados del Decreto citado por el órgano administrativo -Poder Ejecutivo-, traslucen incongruencia e incompatibilidad al texto y al espíritu de la norma superior -Ley-, a la que debieron limitarse y no sobrepasarse, dentro de un marco de subordinación por el rango inferior que ocupan en el sistema normativo. El Decreto, vía reglamentación, ha ampliado los requisitos y exigencias económicas para la Concesionaria, imponiendo nuevas y más obligaciones, materia que, por principio constitucional, debe quedar reservada a la misma Ley; o, en último caso, quedar supeditada al campo de la negociación, de manera convencional entre las partes dentro del contrato de concesión en cuestión. Estas contraprestaciones no pueden originarse ni fundarse únicamente por reglamentación administrativa, vía no autorizada ni delimitada desde la misma Ley, por lo que devienen inconstitucionales e inaplicables al recurrente. Es mi voto.

El Dr. Núñez Rodríguez manifestó: Adherirse al voto del Ministro preopinante, Dr. Fretes, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Resuelve: Hacer lugar, a la acción de inconstitucionalidad promovida, y en consecuencia, declarar la inaplicabilidad de los arts. 46 y 47 del Dec. Reglamentario N° 10.86/07, en relación a la firma accionante. Anotar, registrar y notificar.- Antonio Fretes.- José V. Altamirano Aquino.- Victor Manuel Núñez Rodríguez.- Sec.: Héctor Fabián Escobar Díaz.-