Andino Méndez, Pedro Leonor c. SULAMERICANA S.R.L. y otros s/ Acción revocatoria. (Ac. y Sent. N° 668)

El Dr. Torres Kirmser manifestó: Recurso de Nulidad.

Se agravia la parte recurrente puesto que en el fallo de segunda instancia se revocó un pronunciamiento que no habría sido objeto de recurso. Señala que la codemandada Boquerón S.A. tan solo habría interpuesto recurso contra la SD N° 774 del 9 de octubre de 2008.

De estudio de las constancias de autos surge que efectivamente la parte codemandada, Boquerón S.A., tan solo interpuso recursos contra la SD N° 774 del 9 de octubre de 2008, conforme surge de fs. 327 vlta., en fecha 15 de octubre de 2008.

En la resolución de primera instancia se había resuelto, en lo pertinente: “Hacer Lugar a la demanda que promueve Pedro Andino Méndez contra Sulamericana sobre revocatoria de actos jurídicos, individualizadas como Escrituras Públicas N° 3 y 6 del 28 de abril de 2005, pasadas ante la Escribana Pública María Dorila Velazco Romero. Ordenar la cancelación de su inscripción en el Registro Nacional del Automotor” (fs. 327). De la lectura de cuanto fuera transcripto, surge claramente que el pronunciamiento no incluyó a la codemandada y apelante. Ante esta situación la parte actora interpuso recurso de aclaratoria, en el que solicitó se corrija la omisión de la codemandada Boquerón S.A. en la parte resolutiva, fs. 328. Por SD N° 848 del 24 de octubre de 2008, dicha omisión quedaría subsanada: “Hacer Lugar al recurso de aclaratoria deducido por Pedro Leonor Andino contra la SD N° 774, de fecha 9 de octubre del cte. año, en el sentido de se hizo lugar a la demanda también contra la firma Empresa de Transporte Boquerón S.A.” (sic) (fs. 331).

Contra esta segunda resolución, que en definitiva es la que contiene el pronunciamiento condenatorio respecto de la codemandada Boquerón S.A., no fue interpuesto recurso alguno. Como consecuencia de lo señalado, los recursos fueron concedidos tan solo respecto de la SD N° 774 del 9 de octubre de 2008, conforme se desprende de la lectura del proveído del 4 de noviembre del año 2008, obrante a fs. 332.

De esta manera, el pronunciamiento del Tribunal, por el que se revocaron ambas resoluciones, excedió los límites de cuanto había sido materia de recurso. La necesidad de interponer recursos contra ambas resoluciones, la aclarada y su aclaratoria, surge evidente de lo dispuesto por el art. 388 in fine del CPC, en el que expresamente se establece que la interposición del recurso de aclaratoria suspende el plazo para deducir otros recursos. Esta disposición denota que el objetivo tenido en consideración por nuestro derecho positivo era que los recursos de revisión sean planteados recién una vez subsanada la deficiencia menor que supone un decisorio oscuro, confuso o incompleto, y ya contra el conjunto conformado por la resolución principal y su aclaratoria.

Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto por el art. 407 del CPC y dado que es posible la reparación de los agravios de la recurrente por medio del recurso de apelación también interpuesto, no corresponde pronunciar la nulidad en estos autos.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse al voto del Ministro Torres Kirmser por sus mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Garay dijo: Por SD N° 774, de fecha 9 de octubre de 2008, el a quo resolvió: “Desestimar la petición de confesión ficta de la demandada SULAMERICA S.R.L., por las razones señaladas en el exordio; hacer lugar a la excepción de falta de acción opuesta por la Escribana María Dorila Velazco Romero; imponer las costas de la excepción en el orden causado; hacer lugar a la demanda que promueve Pedro Andino Méndez contra SULAMERICA sobre revocatoria de actos jurídicos, individualizadas como Escrituras Públicas N° 3 y 6 del 28 de abril de 2005, pasadas ante la Escribana Pública María Dorila Velazco Romero. Ordenar la cancelación de su inscripción en el Registro Nacional del Automotor; imponer las costas a la parte demandada; anotar...” (fs. 320/7). Por SD N° 848, 24 de octubre de 2008, se dispuso: “Hacer lugar al recurso de aclaratoria deducido por Pedro Leonor Andino contra la SD N° 774, de fecha 9 de octubre del cte. año, en el sentido de se hizo lugar a la demanda también contra la firma Empresa de Transporte Boquerón S.A.” (fs. 331).

Esa Resolución fue revocada parcialmente por el Fallo impugnado, que dispuso: “Desestimar el recurso de nulidad interpuesto por el representante convencional de la empresa Boquerón S.A.; Declarar desierto el recurso de nulidad interpuesto por el representante convencional de la Esc. Pública María Dorila Velazco Romero; confirmar los puntos 1) , 2) y 3) de la SD N° 774 de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Séptimo Turno, conforme a los fundamentos expuestos en el exordio de esta resolución; Imponer las costas en el orden causado; Revocar el ap. 4) y 5) de la SD N° 774 de fecha 9 de octubre de 2008, dictada por el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Séptimo Turno; y en consecuencia rechazar la demanda que promueve Pedro Andino Méndez contra SULAMERICA S.R.L. y Boquerón S.A. sobre revocatoria de actos jurídicos, individualizadas como Escrituras Públicas N° 3 y 6 del 28 de abril de 2005, pasadas ante la Escribana Pública María Dorila Velazco Romero por los fundamentos expuestos en el exordio de la presente resolución; Imponer las costas a la parte actora en ambas instancias en relación a la apelación de Boquerón S.A.; Anotar...” (fs. 371/4).

La recurrente impugnó los aps. 5) y 6) del Fallo de Segunda Instancia, solicitando revocatoria de dicha Resolución. Esgrimió que fueron cumplidos cada uno de los requisitos establecidos para la procedencia de la acción revocatoria, extremos que -según ella- quedaron suficientemente acreditados (fs. 383/5). La Empresa Boquerón S.A. solicitó confirmación del Fallo impugnado, a tenor del escrito obrante a fs. 390/2. Mientras, a la firma Sulamerica S.R.L. se le dio por decaído el Derecho para contestar traslado (fs. 399).

Aquí la cuestión gira en torno a determinar si las transferencias realizadas por Sulamerica S.R.L., a favor de la Empresa de Transporte Boquerón S.A., fueron en fraude de Pedro Leonor Andino Méndez, acreedor de Sulamericana S.R.L.

El art. 312 del CC hace referencia a la acción revocatoria o pauliana de actos celebrados en fraude de acreedores disponiendo: “... serán revocables los actos onerosos practicados por el deudor insolvente, cuando la insolvencia fuera notoria, o hubiese motivo para ser conocida del otro contratante, y el crédito en virtud del cual se intenta la acción sea anterior al acto fraudulento...”.

La acción ordinaria de fraude, revocatoria o pauliana, ha señalado Acuña Anzorena, “... lo que persigue es reintegrar a la misma prenda común un valor efectivamente desplazado de ella, en perjuicio y en fraude de los acreedores. Se acomete un acto real, pero inficionado en razón de los móviles que los inspiraron” (La insolvencia del deudor y su propósito de perjudicar, como requisitos innecesarios al ejercicio de la acción de simulación, en anotación critica a Fallo en J.A., 73-990).

A la luz de la Legislación y Doctrina citadas, cabe establecer si se acreditó: 1) la insolvencia del deudor; 2) si el tercero con quien el deudor contrató tenía conocimiento de la cesación de pagos de aquel en el momento de celebrar el acto; y 3) si el acto jurídico fue anterior al estado de insolvencia.

A los fines de la acción pauliana, “... estado de insolvencia significa que el deudor carece de bienes suficientes para hacer frente al pago de la totalidad de sus deudas; en otros términos que el pasivo del deudor excede a su activo” (Brebbia, Hechos y actos jurídicos, Tomo 2, p. 357).

Pizarro y Vallespinos definen: “Insolvencia es la incapacidad del patrimonio para soportar todas las deudas que sobre él pesan y se traduce en un estado de desequilibrio patrimonial en el cual el pasivo supera al activo. Para determinar el estado de insolvencia no es necesaria una investigación exhaustiva, imponiendo de ese modo al acreedor una tarea extremadamente dificultosa, por lo que puede considerase cumplida esta exigencia cuando, aunque puedan existir otros bienes, no resultan conocidos o no pueden serlo sin especiales dificultades” (Instituciones de derecho privado, obligaciones, T. 2, p. 253).

Como lo destaca Brebbia: “se exige que la insolvencia que, según se ha visto, es la que en definitiva configura el perjuicio, tenga una relación causal adecuada con el negocio fraudulento; sea porque éste la provoque, o bien, la agrave, produciendo un daño mayor que se agrega al ya existente” (ob. cit.r p. 358). Es decir que debe haber una relación inmediata y directa entre la celebración del acto y el estado de insolvencia del deudor” (conf. Llambías, Tratado de derecho civil, parte general, T. II, p. 549).

En el sub lite, surge evidente la incidencia que han tenido las transferencias en la insolvencia de la deudora; puesto que si ésta contara en su patrimonio con los bienes -objeto de este Juicio- la accionante podría ver satisfecha su acreencia. En efecto, los hechos reveladores de la insolvencia, se van hilando un modo irrefutable, a saber: carencia de bienes de la deudora, corroborada con el mandamiento de embargo preventivo obrante a fs. 5/8; deuda que ésta debía afrontar, en virtud de Resolución condenatoria; improbabilidad que la accionada contara con dinero en efectivo o con depósitos bancarios, atento a la postura procesal que asumió aquella (no se presentó a Juicio); cesación de pagos de la deudora, quedó configurada al haberse incumplido lo ordenado en el pronunciamiento firme recaído en el Juicio de regulación de honorarios del accionante. Es dable mencionar que si bien el silencio de la demandada no releva al accionante de producir prueba respecto a los hechos alegados en la demanda, constituye presunción a favor de las pretensiones del actor (art. 235, inc. a), del CPC). La mejor Doctrina ha establecido: “en el proceso, no sólo tienen eficacia la manifestación de voluntad, sino también las actitudes omisivas, de conformidad con lo que se ha dado en llamar “principio de autorresponsabilidad” (Tenochietto - Arazi, Código Procesal, T. I, p. 569).

Respecto a la prueba de la insolvencia Garibotto explicita: “... es importante probar que el deudor no tiene bienes registrables inscriptos a su nombre o que se han iniciado ejecuciones en su contra que no pueden ser afrontadas o que se encuentra en estado de cesación de pagos” (Teoría general del acto jurídico, p. 248).

En cuanto al conocimiento del adquirente, de la situación patrimonial de la vendedora, nuestra normativa exige la prueba de la existencia de fundados motivos “para ser conocida del otro contratante” (art. 312 del CC).

Las más sólidas Doctrina y Jurisprudencia extranjeras han establecido: “Si la acción se dirige contra un acto a título oneroso, además de los recaudos generales que exige el art. 962 del CC se requieren otras dos: a) que el deudor haya querido por ese medio defraudar a los acreedores; b) que el tercero con el cual ha contratado haya sido cómplice en el fraude (confr. Art. 968, Cód. cit)” (Capel. Civil y Com. Morón, sala I, 15/10/92, E.D., 153-565; CNCiv., sala A, 16/9/77, E.D., 81-588). Esa complicidad “se presume cuando el tercero conocía el estado de insolvencia” (CNCom., sala E, 20/4/92, E.D., 150-598; CNCom., sala E, 8/4/94, E.D., 159-590).

Garibotto ilustra: “la complicidad del tercero equivale a su mala fe y ésta, a su vez, consiste en el conocimiento que -al celebrar el acto con el deudor- tuviera de la insolvencia de éste, de modo que el acreedor que intenta la acción le es suficiente con probar tal conocimiento” (Simulación y fraude en los actos o negocios jurídicos, La Ley, 1990-D, 1106). En suma "el acreedor que intenta una acción revocatoria respecto de un acto oneroso, debe probar que el acto provocaba la insolvencia de su deudor, o agravaba la ya existente, y que esto lo sabía el tercero que contrató con él” (Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Parte General, T. II, p. 907).

En el caso, existen indicios razonable suficientes y verosímiles que llevan a la convicción que existió complicidad entre el deudor y el adquirente, para eludir la deuda con el acreedor.

Por Escrituras Públicas N° 3 y 6, autorizadas el 28 de abril de 2005, por la Escribana Pública María Dorila Velázco Romero, la firma Sulamericana S.R.L. transfirió a la Empresa de Transporte Boquerón S.R.L. la propiedad de dos ómnibus marcas Volvo, año 1997. En el acto de escrituración, comparecieron -en calidad de representantes de Sulamericana S.R.L.- los Gerentes únicos Rodrigo Filisberto Vargas y Florentín Armando Ribeiro Prata. Sin embargo, Rodrigo Filisberto Vargas, al tiempo de la suscripción de dichos documentos, no poseía cuotas sociales en la Empresa, pues el 14 de marzo de 2003, fueron cedidas la totalidad de dichas cuotas sociales a favor de Carlos Cayetano Arrose González (fs. 15/20), el que ha negado autorización a Rodrigo Filisberto Vargas para realizar las mentadas Escrituras (fs. 219). Sin embargo, la discusión respecto a esa cuestión quedó definitivamente cerrada y clausurada, pues existe doble juzgamiento en Instancias previas, que establecieron que el acto no podía anularse, por disposición del art. 1174 del CC.

En virtud a dichos documentos, el precio de cada ómnibus fue establecido en la suma de USD 15.000. Sin embargo, del informe remitido por Rieder & Cía. S.A.C.I., dichos vehículos tendrían un precio aproximado de USD. 28.000, “sin tener en cuenta la tasación de la carrocería” (fs. 241), la que tendría costo de USD 45.000 aproximadamente, como se aprecia del informe elaborado por la Compañía Imperial del Paraguay S.R.L. (fs. 246). Esos documentos no fueron impugnados por la adversa, por lo que tienen suficiente fuerza probatoria para acreditar el desfasaje de precios. A ello cabe agregar, que del expediente intitulado: “Nueva Asunción (NASA) c. Sulamericana S.R.L. s/ Obligación de hacer Escr. Pública”, se advierte que un vehículo con idénticas características, usado, incluso más antiguo (año 1995), fue vendido por USD 42.000 (fs. 15/7).

Igualmente, se constata que Sulamericana S.R.L. no ha expedido facturas por dichas ventas, circunstancia que fue reconocida por la adquirente y corroborada con el informe remitido por la Subsecretaría de Estado y Tributación, obrante a fs. 253, que copiado dice: “En referencia a la venta de los ómnibus a favor de la Empresa de Transporte Boquerón, esta administración tributaria no obran antecedentes de dichas transacciones”. Resulta ilógico y hasta pueril pensar que la adquirente no haya exigido facturas “porque la vendedora tenía problemas administrativos”, considerando que es Empresa comercial, con años de trayectoria, acostumbrada a dichas operaciones.

Resulta poco sustentable la que aquel sea adquirente de buena fe, ya que una persona medianamente prudente y cuidadosa de su patrimonio asumirla las precauciones mínimas, antes de celebrar negociación comercial, máxime que se dedicaba al mismo rubro que la vendedora, situación que crea fuerte convicción que conocía o por lo menos debía correr la situación patrimonial de la vendedora.

Dicho conocimiento quedó al descubierto y sustentado de manera objetiva con el precio irrisorio de la venta de los vehículos. Otro dato no menos importante, es que entre el 28 de abril de 2005 y el 5 de mayo de 2005, Sulamericana S.R.L. ha transferido seis ómnibus de su propiedad, a favor de la Empresa de Transporte Boquerón S.A., quedándose sin bienes inscriptos (vide: fs. 8). Es más, la DINATRAN decidió cancelar a Sudamericana S.R.L. el permiso originario para cobertura de líneas y horarios, otorgándosele dicho permiso a Boquerón S.A.

Esas circunstancias, sumadas al hecho procedimental que la recurrente no ha producido prueba contundente y eficiente que acredite que el deudor era solvente al tiempo del acto, nos llevan a la razonable convicción que la Empresa de Transporte Boquerón S.A. conocía a cabalidad el estado de insolvencia y cesación de pagos de Sulamericana S.R.L, y que en connivencia con aquella realizó actos en fraude de sus acreedores.

Queda por establecer si el crédito del accionante era anterior a los actos jurídicos que se pretenden anular.

De constancias procesales, se advierte que el crédito de la accionante tuvo origen en el expediente intitulado: “Nueva Asunción S.A. (NASA) c. Sulamericana S.R.L. s/ Obligación de hacer Escritura Pública”, promovido el 5 de abril de 2005, demanda que fue notificada el 28 de abril de 2005 (fs. 27), dictándose Sentencia Definitiva el 18 de noviembre de 2005. Si bien dicho Juicio, al momento de hacerse efectiva la enajenación fraudulenta, no tenía consecuencia inevitable, el resultado del pleito era muy probable. Por lo demás, quien tiene ánimo defraudatorio es obvio que no va esperar a que exista Sentencia firme para enajenar sus bienes.

Es verdad que mientras no exista Sentencia firme el crédito no es ejecutable; empero, dichas circunstancias no obstan a que el actor fuera acreedor de los demandados al momento de la enajenación, aun cuando su crédito no estuviera reconocido por Sentencia. La Sentencia sólo reconoce la existencia del crédito y pone a disposición de su titular los medios de coerción del Estado para hacerlo efectivo, pero no da origen a la deuda.

Así enseña Mosset Iturraspe, que: “No calificamos como “acreedores futuros” a aquellos cuyos créditos de fecha anterior al negocio fraudulento han sido reconocidos con posterioridad a él, sea judicial o extrajudicialmente” (ob. cit. p. 238; ver también, Garibotto, ob. cit. p. 251; Borda, Tratado de derecho civil, parte general, T. II, p. 388, N° 1206; Saux-Müller, en Código Civil de Bueres-Highton, T. 2B, p. 695).

Por ello, cabe diáfanamente interpretar que el crédito del accionante tuvo origen en fecha anterior a los actos fraudulentos, más aún si consideramos que el criterio jurisprudencial mayoritario considera que, para obtener rendimiento adecuado de la acción revocatoria o pauliana, deben interpretarse los preceptos legales que la regulan con suficiente amplitud, pues de lo contrario los Jueces estarían llevados a observar pasivamente como con total descaro se puede vaciar el patrimonio del deudor, malisiosa y dolosamente.

De lo relacionado se concluye que están dados los presupuestos legales para la procedencia de la acción revocatoria porque existen actos de enajenaciones que trajeron como consecuencia la desaparición de todos los bienes que integraban el patrimonio del deudor, generando perjuicio al accionante por tornarse imposible el cobro su crédito. Así también quedó acreditado el concilio fraudulento entre la adquirente y la deudora, al probarse que la primera conocía las dificultades económicas de aquella y que como consecuencia de las ventas, el patrimonio del deudor se eliminaría, en detrimento a los acreedores.

“Cabe precisar que la inoponibilidad del acto fraudulento no implica que los bienes objeto de dicho acto, retornen al patrimonio del deudor sino que permanecen en poder del tercer adquirente quien debe soportar la ejecución del acreedor sobre esos bienes. Es posible concluir, pues, dice Borda, que “simplemente, el acto impugnado es inoponible a los acreedores”. “El efecto de la acción pauliana no es, por consiguiente, hacer ingresar al bien al patrimonio del deudor, sino dejar expedita la vía para que los acreedores puedan cobrarse sus créditos” (Tratado de Derecho Civil argentino, parte general, T. II, ps. 374 y 375).

Por las motivaciones explicitadas, corresponde revocar el Fallo impugnado, declarando que las ventas resultan inoponibles al deudor, ordenándose la reintegración de los vehículos al patrimonio del deudor. Costas a la perdidosa, de conformidad a lo dispuesto en el art. 192 y 205 del CPC. Es mi voto.

El Dr. Torres Kirmser manifestó: Recurso de Apelación: Es materia de recurso determinar si se hallan o no reunidos los requisitos para la procedencia de la acción revocatoria incoada por Pedro Leonor Andino, en su carácter de acreedor de la empresa Sulamericana S.R.L., contra dos compraventas de vehículos, celebradas entre la deudora y la empresa Boquerón S.A.

La parte recurrente sostiene que el Tribunal hizo una inadecuada valoración de las probanzas de autos y que se halla acabadamente demostrada la existencia de su crédito, el estado de insolvencia del deudor y el conocimiento de dicho estado por parte de la compradora de los vehículos.

Al iniciar el estudio de la materia del presente recurso, debe mencionarse primeramente que corresponde a la parte accionante la demostración del concurso de los elementos que hacen a la enajenación en perjuicio de acreedores, a saber: existencia de un crédito, insolvencia del deudor, intención de defraudar en el deudor enajenante, intención de defraudar o conocimiento del hecho en el adquirente y perjuicio para el acreedor.

En cuanto a la existencia del crédito, o en términos más específicos, la existencia de un crédito anterior a los actos que se reputan fraudulentos, debe señalarse que incluso un crédito condicional es suficiente para el ejercicio de la acción, máxime tratándose de un crédito que al momento de la celebración de los negocios reputados como fraudulentos había nacido en virtud de trabajos profesionales realizados en el marco de un juicio en el que la hoy deudora resultó perdidosa en costas, y del que tan solo se hallaba pendiente su liquidación o estimación. La causa generadora del crédito sí debe ser anterior a la realización del acto reputado en perjuicio de acreedores, sin embargo, no es necesario que el crédito sea exigible o líquido a dicha fecha para reconocer acción al acreedor defraudado. Esta interpretación es acorde con lo dispuesto por el art. 311 del CC, en el que tan solo se habla de actos realizados por el deudor insolvente o reducido a la insolvencia por consecuencia de los mismos, nada se dice respecto de que el deudor imputado estuviera obligado al pago de una obligación líquida y exigible. Igualmente abierta es la redacción del art. 312. Cabe señalar que la doctrina nacional más autorizada abona cuanto fuera señalado, como puede notarse al leer el art. 573 del Anteproyecto de De Gásperi y su comentario: “Todo acreedor quirografario, sea condicional o a plazo, puede demandar la revocación [...] Agregamos al art. 961 del C. Argentino la locución: ‘sea condicional o a plazo’ porque operando la acción revocatoria o pauliana del acreedor quirografario perjudicado como salvaguardia de la integridad del patrimonio del deudor, no es necesario que el acreedor esté provisto de título ejecutivo, ni que su crédito haya sido declarado judicialmente, ni que se haya promovido la acción para su declaración” (Editorial “El Gráfico”, Asunción. Año 1964, p. 178). Si bien se omite una referencia expresa al crédito condicional en el articulado referente a la acción revocatoria en nuestro código civil, ello no significa que el legislador se haya alejado de la postura sentada por el Anteproyectista, ya que al tratar de las obligaciones condicionales el art. 326 del CC expresamente dispone: “Pendiente la condición, los interesados podrán usar de todas las medidas conservatorias de los derechos que les corresponderían en caso que ella se cumpliera”. La misma postura, tendiente a legitimar a los acreedores el ejercicio de las acciones de salvaguardia del patrimonio del deudor, puede verse en la redacción del art. 446 del CC, al tratar la acción subrogatoria, y en el que se reconoce acción a “los acreedores, aun eventuales”. Esta orientación de nuestra legislación, hacia la tutela del crédito, también se deja ver en lo dispuesto por el art. 566 del CC, que faculta al acreedor a exigir el pago antes del vencimiento del plazo cuando el deudor cayere en insolvencia. Así, en virtud de lo expuesto, no cabe más que reconocer la existencia del crédito en concepto de honorarios profesionales ya existente desde la fecha del pronunciamiento de la sentencia condenatoria con costas a la perdidosa, en el juicio en el que fueron realizados los trabajos, aun cuando su justiprecio todavía no se había producido.

En este punto es esencial determinar qué debe ser interpretado como “insolvencia”, para lo cual es necesario remitirse a lo dispuesto por la Ley N° 154/69 de Quiebras, que fija el concepto de insolvencia y cuáles son los medios probatorios idóneos para constatarla en el derecho positivo paraguayo -no es menester recordar aquí que el conjunto de normas jurídicas constituye un sistema, ordenado y fundado a partir de las disposiciones elementales del texto constitucional. En este sentido, el art. 1 de la mentada Ley establece en lo pertinente: “El estado de insolvencia se manifiesta por uno o más incumplimientos u otros hechos exteriores que a criterio del Juez demuestren la impotencia patrimonial para cumplir regularmente las deudas a su vencimiento, sin consideración al carácter de las mismas”. Es decir, la insolvencia está dada, a partir de lo establecido en este texto normativo, no solo por el hecho del incumplimiento, sino por “la impotencia patrimonial para cumplir regularmente las deudas a su vencimiento”, la que puede ser apreciada por el magistrado a través de una “amplia facultad jurisdiccional de evaluación”. La doctrina nacional más destacada expresa al respecto: “Precisa el concepto de insolvencia, concebido como la impotencia del deudor para hacer frente a sus deudas vencidas, abandonándose la noción tradicional de desequilibrio entre el activo y pasivo del deudor, de mera diferencia aritmética entre el monto de ambos rubros de su patrimonio [...] La insolvencia por naturaleza es un fenómeno secreto. El deudor insolvente tiene la natural tendencia a ocultar su estado de insolvencia para que el mismo no tome un estado público que pueda perjudicar su crédito, sus negocios y sus intereses [...] A falta de confesión judicial espontanea de parte del deudor insolvente, la insolvencia sólo puede revelarse públicamente en forma indirecta, a través de ciertos hechos que la doctrina ha dado en llamar por ello hechos reveladores” (Lebrón, Horacio. Ley de Quiebras N° 154/69 de la República del Paraguay, Comentada. La Ley Paraguaya S.A. Editora. Asunción, año 2002, ps. 22 y 23).

Así, pues, se hace evidente la adopción de un criterio amplio, a norma del art. 1 de la Ley de Quiebras; esta disposición tiene por finalidad y efecto, definir y precisar qué debe ser interpretado como insolvencia, por contraposición al art. 65, el que si bien se refiere a la prueba de la insolvencia, lo hace con el propósito específico de establecer en qué casos es procedente la declaración de quiebra de un deudor no comerciante. Por ende, como en el ámbito del fraude pauliano no se discute la declaración de falencia, sino tan solo se busca conocer si existió o existe el estado de insolvencia, debemos entender que lo que deba interpretarse como tal está delimitado solo por la norma general del art. 1 de la Ley N° 154/69.

Ahora bien, en cuanto a la prueba de la insolvencia de la parte demandada, adhiero a las consideraciones vertidas por el Ministro preopinante.

También es necesario apreciar en qué momento debe ser considerada la insolvencia, ya que hay posturas según las cuales la insolvencia debe ser preexistente a la realización del acto considerado fraudulento. En este punto es esencial remitirnos al elemento teleológico del instituto de la “acción revocatoria o pauliana”.

Históricamente la causa final de la acción revocatoria está dada por la restitución de un valor/bien enajenado en perjuicio de acreedores al patrimonio del deudor enajenante, con el objeto de que el acreedor que haya interpuesto la acción pueda ejecutar sus créditos sobre el patrimonio del deudor, conjunto de bienes que constituye la prenda o garantía del cumplimiento de sus obligaciones. En este sentido: “El patrimonio entero del deudor forma la garantía patrimonial de sus acreedores. A ellos el código civil ofrece, con la acción revocatoria, un instrumento de reintegración de esta garantía” (Galgano, ob. cit., p. 410); “La acción pauliana, también conocida como acción revocatoria, tiene por finalidad suprimir los efectos perjudiciales del acto fraudulento, haciéndolo inoponible al acreedor que lo ejercita, de prosperar su ejercicio, permitiéndole ejecutar su crédito sobre el bien que fuera objeto del acto reputado fraudulento, y a través de cuyo mecanismo el deudor lo había excluido de su patrimonio” (Gauto Bejarano, Marcelino. El Acto Jurídico (Hechos y actos jurídicos). Intercontinental Editora. Asunción. Año 2010, p. 529).

En este sentido, se ha puesto énfasis en que el fraude consistiría en la alteración negativa del estado del patrimonio -prenda o garantía de las obligaciones del deudor, tal y como aquél se hallaba al tiempo de generarse la deuda. La existencia o no de insolvencia al momento de la enajenación considerada fraudulenta es irrelevante o, al menos, no determinante para conservación patrimonial a los fines del complimiento compulsivo, y, por ende, para la configuración del evento perjudicial para los acreedores. Por ello, la insolvencia a que se refiere la norma debe ser considerada al momento de la ejecución de la obligación o de la interposición de la acción revocatoria. De no darse insolvencia en tal momento -inclusive en el caso de haberse producido en algún intervalo de tiempo, pero luego superada- no habría motivo para la revocación del acto, puesto que el acreedor igualmente estarla en posición de obtener la satisfacción de sus acreencias contra el deudor.

Así, pues, queda claro que el momento en el que debe ser considerada la impotencia patrimonial del deudor, causada provocada o agravada por el acto, es a la fecha del vencimiento de la obligación o de interposición de la acción revocatoria, puesto que es en ese instante recién cuando los acreedores hacen empleo de la “prenda común” o posibilidad de ejecución en el patrimonio, y ven eventualmente frustradas sus pretensiones de cobro como consecuencia de la enajenación.

Por lo expuesto, es necesario considerar las expresiones del art. 312 del CC como inmersas dentro del contexto establecido por la regla general del art. 311 del mismo cuerpo legal, en el sentido de que los actos del “deudor insolvente, o reducido a la insolvencia por causa de dichos actos, pueden ser revocados a instancia de los acreedores”, cuando hubiese fundado motivo para que estas situaciones sean conocidas por el otro contratante.

No puede desconocerse en este punto, sin embargo, que entre las fuentes de nuestro art. 312 del CC, se halla el art. 574 del Anteproyecto de De Gásperi, que plasma la tesis seguida por su autor: “Que el acto atacado haya sido otorgado en estado de insolvencia real, aunque no notoria, entendiéndose por tal la proveniente de la superioridad del pasivo respecto del activo del deudor. Este estado se presume desde que el deudor se encuentre fallido” (inc. 3°, p. 178), lo que podría plantear algunos cuestionamientos a la interpretación que hemos hecho del articulado de nuestro código. Sin embargo, estos cuestionamientos caen cuando se considera que la primera parte del inciso, la exigencia taxativa del concurso del “estado de insolvencia” al momento del otorgamiento del acto, no fue empleada en nuestro artículo, que en su lugar fue redactado en forma más amplia; y en cuanto a la definición de lo que debe ser considerado como insolvencia, no ha sido trasegada a nuestro derecho positivo, razón por la que es necesario remitirnos a lo dispuesto por la Ley de Quiebras -como ya fuera indicado supra.

En este sentido, nuestra norma positiva también reconoce como fuente los arts. 962 del Código de Vélez y 2901 del CC Italiano y, por supuesto, el 1167 del CC Francés. En estos artículos hay un elemento común: No se requiere la insolvencia del deudor como elemento esencial al momento de otorgar el acto. Así, en el art. 962 del Código de Vélez se hace referencia a la insolvencia, pero sin especificar en qué momento debe presentarse este requisito. En el art. 2901 del CC Italiano ni siquiera es tenida en consideración la insolvencia en forma expresa, ya que se enfatiza el elemento del daño o perjuicio a los acreedores y es en este contexto que viene considerada la insolvencia al tiempo de la demanda como elemento constitutivo del perjuicio. En cuanto al art. 1167 del CC Francés, podemos afirmar que la insolvencia tan solo viene a mediar en forma tangencial, como elemento del perjuicio y por ende es igualmente considerada al momento de la demanda de revocación del acto fraudulento.

La doctrina y jurisprudencia de los países de donde provienen estos antecedentes son abundantes en este sentido. Así, respecto al Código de Vélez: “Esta insolvencia debe existir al tiempo de entablarse la demanda” (Salas, Acdeel Ernesto. Código Civil y Leyes Complementarias Anotados. Ediciones Depalma, 2ª Edición, actualizada. Reimpresión Inalterada. Bs. As. Año 1999. Tomo I, p. 479). “Semejante desequilibrio ha de existir, o bien en realidad, o bien por presunción, en el momento de promoverse el juicio [...] Quien solicita sea revocado e acto, ha de comprobar aquel extremo, no siendo indispensable que se hubiera producido con anterioridad, pues la insolvencia se origina a veces por efecto de la enajenación o gravamen” (Lafaille, Héctor. Derecho Civil, Tomo VI. Tratado de las Obligaciones, Vol. I. EDIAR, Bs. As., ps. 124, 125). Respecto a la norma del Código Civil Italiano: “No debe retenerse necesaria la configuración de un daño efectivo y actual, bastando que, en consecuencia de la actividad dispositiva realizada fraudulentamente por el deudor, se perfile el simple peligro concreto de que el deudor no cumpla la obligación y que la acción ejecutiva intentada en su contra se revele infructuosa” (G. Cian - A. Trabucchi. Commentario Breve al CodiceCivile. Nona Edizione a cura di Giorgio Cian. CEDAM. Padova. 2009, p. 3624). En cuanto a lo dicho en Francia: “La revocación prevista por el art. 1167 supone establecida la insolvencia del deudor a la fecha de introducción de la demanda” (Leveneur, Laurent. Code Civil 2010. Actualizado por André Lucas. LexisNexis S.A. Paris, p. 757).

Si para la procedencia de la acción pauliana se exigiese, además, la demostración de la insolvencia del deudor -que, como ya fue señalado, es un hecho oculto- al momento de otorgar el crédito, se limitarla y dificultarla sobremanera el ejercicio de dicho expediente, convirtiéndolo en una institución casi inocua. Ya en Italia, donde tan solo se exige el concurso de un “peligro concreto de que el deudor no cumpla la obligación” (supra), la doctrina considera a la acción revocatoria como de “difícil verificación”, dado que el acreedor deberá probar: a) el hecho objetivo del daño; b) el hecho subjetivo del conocimiento del deudor del daño que se provoca -scientiafraudis-; c) la participación en el fraude del tercero adquirente (Galgano, DirittoPrivato. p. 950). Cuánto más difícil y restringido puede resultar el ámbito de la acción de exigirse la prueba de la insolvencia del deudor al momento de otorgar el acto. Evidentemente, la redacción final del art. 312 da cuenta de la adopción de un criterio más amplio y evidencia un distanciamiento claro de la rigidez propuesta en el Anteproyecto.

En conclusión, la insolvencia debe ser considerada como la impotencia del patrimonio del deudor para cumplir n con las obligaciones a su vencimiento y debe ser estimada al tiempo en que es ejercida la acción revocatoria. Así lo ha entendido la doctrina nacional al comentar el art. 312 del CC: “Cuando se trata de revocar actos a título oneroso, deben concurrir los siguientes: a) Que el acto que se quiere revocar haya causado la insolvencia del deudor, o la haya agravado, según se establece en el art. 312 del CC, causándole perjuicio al acreedor” (Gauto Bejarano, Marcelino, ob. cit., p. 531).

De las constancias de autos surge que la insolvencia de la empresa Sulamericana S.R.L., o mejor dicho, su incapacidad patrimonial para honrar sus obligaciones, es un hecho acabadamente demostrado. Las averiguaciones hechas por el Oficial de Justicia en el marco de la ejecución del crédito del acreedor y demandante en estos autos, dan cuenta de que todos los vehículos de la empresa han sido vendidos a la empresa codemandada, inclusive la propia ruta que era explotada por Sulamericana S.R.L. fue cancelada y cedida a la empresa Boquerón S.A. -fs. 6-, como lo indicara el Ministro preopinante. Por lo que puede afirmarse que las enajenaciones atacadas cuando menos agravaron la situación de insolvencia en la que ya se hallaba la empresa deudora.

En este estadio, corresponde realizar una breve precisión sobre lo que debe interpretarse como intención defraudatoria, elemento subjetivo en el deudor enajenante, y la participación o complicidad en el fraude, elemento subjetivo en el co-contratante con el deudor. Para ello, baste con destacar lo establecido por la doctrina: “El fraude, por oposición al dolo, se caracteriza, no por la intención de perjudicar al acreedor, sino por la conciencia de dañar. Y esta conciencia o conocimiento se tiene cuando el deudor sabe que, por hallarse su patrimonio comprometido por obligaciones anteriores, legítimamente contraídas, válidas y subsistentes, vencidas o no, puras o condicionales, no puede enajenar los bienes que lo constituyen sin ocasionar un evidente perjuicio a sus acreedores [...] Cuanto a los actos a título oneroso, se exige, además del fraude del deudor, la complicidad del tercero, el consciusfraudis, entendiéndose por tal ‘la previsión del daño, o sea la conciencia de perjudicar a los acreedores del disponente con el acto que disminuye el patrimonio’” (De Gásperi, Luis. Tratado de las Obligaciones en el Derecho Civil Paraguayo y Argentino. Editorial Depalma, Bs. As., año 1945. Volumen I, ps. 487, 488 y 490).

La notoria diferencia entre el precio de mercado y el precio pactado en el contrato constituye un fuerte indicio sobre la intención fraudulenta -scientiafraudis- y de la complicidad del adquirente y recurrente en estos autos -consciusfraudis-, a la luz de las orientaciones doctrinarias transcriptas. Sin embargo, esta prueba no resulta definitiva en el caso de autos, ya que, como bien se indica en los informes recabados, el valor real de las unidades depende de muchas variables, tales como el estado de los vehículos, su kilometraje, si sufrieron algún tipo de accidente o evento que pueda afectar a partes sensibles del vehículo, etc. Lo ideal, a estos fines, hubiese sido la realización de una pericia sobre dichos bienes, lo que no ha ocurrido en autos. Sin embargo, tampoco escapa a la atención de esta magistratura que en momento alguno la codemandada ha invocado el mal estado de las unidades en cuestión, su alto kilometraje o argumento alguno que permita justificar que la diferencia entre el precio supuestamente abonado en las compraventas y el valor real atribuido a las mismas en los informes recabados en autos.

Al indicio mencionado, deben sumarse otros aún más fuertes y que dan claras muestras sobre la scientiafraudis del deudor enajenante y el consciusfraudis por parte del adquirente.

Las circunstancias relacionadas al supuesto pago, teóricamente hecho al contador de la empresa deudora y enajenante, son indicios más que suficientes para fundar la presunción sobre la scientiafraudis de la demandada y deudora. El hecho de que se hayan autenticado las firmas del instrumento privado redactado para documentar el supuesto pago -fs. 82-, tan solo otorga fe pública respecto de la veracidad de las firmas y le provee fecha cierta al documento, pero la fe pública no se extiende a las declaraciones de los actuantes o a los hechos relatados en el documento, circunstancias que no son oponibles a terceros como intrínsecamente veraces de conformidad con lo establecido por el art. 408 inc. b) del CC, máxime en supuestos como el autos en el que no hay constancia alguna de que dichas sumas hayan ingresado al patrimonio de la empresa deudora. En particular a este respecto, el informe de la Subsecretaría de Estado de Tributación menciona: “En referencia a la Venta de los Ómnibus a favor de la Empresa de Transporte Boquerón, en esta Administración Tributaria no obran antecedentes de dichas transacciones”, fs. 253, lo que lleva a fortalecer la convicción respecto de que dichas sumas cobradas en concepto de precio nunca llegaron a ser ingresadas en el patrimonio de la empresa deudora y demanda. Mayor convicción sobre la intención de substituir bienes registrables por sumas de dinero de fácil ocultamiento a los acreedores, aporta el informe del Contador Carlos Darío Arrose: “En mi ejercicio de Contador hasta el 5 de diciembre de 2006, no fueron asentadas contablemente ninguna venta de los Ómnibus señalados” (sic) (fs. 301).

En cuanto a los indicios que forman la presunción sobre el consciusfraudis por parte de la empresa adquirente y codemandada, obviamente se hace referencia al hecho de que la codemandada adquirió todas las unidades de transporte público de la empresa deudora y, no solo ello, sino que además se adjudicó la propia ruta que era explotada por la empresa Sulamericana S.R.L. Es decir, prácticamente adquirió todos los elementos necesarios para la explotación del emprendimiento empresarial que constituía la actividad principal de la deudora. Es imposible que esta situación no haya despertado alguna suspicacia sobre el estado patrimonial de la vendedora y los motivos que tenía para realizar tales negocios, que llevarían a substituir bienes de fácil ubicación, por el hecho de ser registrables, por bienes que fácilmente pueden ser substraídos u ocultados, como es el caso del efectivo.

La gravedad de las enajenaciones realizadas por la deudora y el hecho de que el adquirente haya sido una misma persona jurídica, hacen pensar en la intención de ocultar o simular la venta de fondo comercio, por supuesto, sin dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 112 a 121 de la Ley N° 1034/83, con el objeto de evitar que los acreedores de la enajenante puedan ejercer sus derechos sobre el conjunto de bienes. En especial, y con el fin de reforzar la presunción elaborada sobre la base de los indicios mencionados, se resalta lo dispuesto por el art. 121 que establece la solidaridad del comprador por incumplimiento de las normas citadas. Evidentemente se vendieron los bienes constitutivos de la actividad empresarial, pero obviando las formalidades de la ley.

Por último, el perjuicio para el acreedor se halla demostrado in re ipsa, ante la imposibilidad de ejecutar sus acreencias contra la empresa deudora, respecto de quien no se conocen bienes sobre los cuales efectivizar el pago.

Por todo lo expuesto, adhiero al voto del Ministro preopinante en el sentido de hacer lugar a la acción revocatoria incoada, aunque con la salvedad de que los efectos de la procedencia de la acción se limitan a la inoponibilidad a acreedor demandante de las enajenaciones en cuestión y hasta el importe de su crédito, en los términos del art. 315 del CC. Cabe recordar que el éxito en la acción revocatoria faculta al acreedor a promover contra el tercero las acciones ejecutivas o conservatorias respecto de los bienes que constituyen el objeto del acto revocado, art. 316 del CC, sin alterar el estado dominial de dichos bienes, que se mantienen en propiedad del tercero, pero sin que este pueda oponer este hecho al acreedor del deudor enajenante.

Las costas del juicio deben ser impuestas a las perdidosas y codemandadas, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 205, 203 inc. b) y 192 del CPC.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Adherirse al voto del Ministro Torres Kirmser por sus mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial. Resuelve: Desestimar el Recurso de Nulidad. Revocar el Ac. y Sent. N° 4, con fecha 23 de febrero de 2011, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Cuarta Sala y, en consecuencia, declarar que las transferencias instrumentadas en Escrituras N° 3 y 6, del 28 de abril de 2005, otorgadas por la Escribana Pública María Dorila Velázco Romero, resultan inoponibles al deudor. Imponer costas a la perdidosa. Anotar, registrar y notificar.- César Antonio Garay.- Raúl Torres Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cáceres.-