Bordón Krebs, Francisco Segundo c. Ferrario de López, Ana Luisa y otros. (Ac. y Sent. Nº 546).

Asunción, julio 20 de 2006.

¿Es nula la sentencia recurrida?

En caso negativo, ¿se halla ella ajustada a derecho?

1° cuestión: el Dr. Bajac Albertini dijo: El recurrente alega que el Acuerdo y Sentencia adolece del vicio de nulidad al haberse omitido la opinión de dos de sus miembros en cuanto a la 2° cuestión planteada, ya que al cerrarse el voto del Magistrado preopinante los demás no dejaron consignado cual habría sido su postura en el tema, dejando de lado la norma del art. 423 del Codigo Procesal Civil, que establece que el fallo de segunda instancia debe contener la opinión de cada uno de sus Miembros a su adhesión a la del otro.

Del análisis del Acuerdo y Sentencia, se constata que del sorteo a fin de establecerse el orden de votación resultó el siguiente orden: Dr. Arnaldo Martínez Prieto, Dra. María Mercedes Bourgenimi Palumbo y Dr. Oscar Paiva Valdovinos. Al concluir el preopinante, Dr. Arnaldo Martínez Prieto, su opinión en cuanto al recurso de apelación se consigno a reglón seguido "con lo que terminó el acto, firmando los Sres. Miembros de conformidad y quedando acordada la sentencia que sigue a continuación, todo por ante mi, de lo que certifico", hallándose estampadas las firmas de los tres citados miembros. Se observa en consecuencia, que si bien, no se ha consignado expresamente que se adherían al voto que antecede, al haber firmado como bien lo dice el fallo "de conformidad", el requisito previsto en el art. 423 se haya cumplido, en razón de que dicha norma no indica el modo preciso de cómo los miembros adherentes deban manifestar su adhesión. Este tipo de situaciones, son más bien, errores formales que no ameritan la declaración de nulidad, so pena de incurrir en un ritualismo excesivo. Voto pues en ese sentido.

1° cuestión: el señor Conjuez Ad quem preopinante dijo textualmente que "corresponde declarar desierto el recurso interpuesto por el abogado J. C. I. S. y desestimar el interpuesto por el abogado A. C.. Es mi voto" (fs. 963). Los demás Magistrados manifestaron, a sus turnos, que "votaban en igual sentido". Sin embargo en la Parte dispositiva del Acuerdo y Sentencia respectivo se ha resuelto solo "Declarar desierto el recurso de nulidad", omitiéndose trasegar en el Fallo lo Juzgado unánimemente por los Miembros del Tribunal quienes, se reitera, han discriminado la forma de fallar en cuanto al Recurso de Nulidad interpuesto por los respectivos Profesionales del Foro impugnantes. No es lo mismo declarar desierto al Recurso, que desestimarlo. En la especie , se ha declarado desierto el Recurso de Nulidad (sin especificar cual de los Abogados lo había deducido) y, además, se omitió desestimar el mismo Recurso incoado por el otro Profesional del Derecho, vicios que traslucen una insuperable incongruencia, los que afectan a la estructura formal de la Sentencia dictada.

Por otra parte, y en cuanto a la segunda cuestión planteada, se ha configurado un vicio formal aun mayor que no podría haber pasado por alto ni desatendido en el Tribunal revisor (Excma. Corte Suprema de Justicia).

El vicio estructural advertido solamente puede se reparado por medio de nulidad de la Sentencia en Alzada, pronunciamiento que no podrá – razonablemente – calificarse de "exceso de ritual manifiesto", por cuando que constituye un imperativo legal en caso de vicios formales.

En igual orden de apreciaciones, la mejor y sana Doctrina ha sostenido que: "Si de las constancias de las causa resulta que la sentencia dictada, no solo carece de las formas de deliberación y voto individual, sino que tampoco aparece diciendo en acuerdo alguno, ella resulta nula (Roberto Loutayf Ranea, El Recurso Ordinario de Apelación en el Proceso Civil, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1989, pág. 278).

En consecuencia, por las inconmovibles razones antes anotadas, corresponde declarar la nulidad de la Sentencia en grado de Recurso.

Una vez declarada la nulidad de la Sentencia del Tribunal, no corresponde el estudio de los Agravios que sustentan el Recurso de Apelación interpuesto por las Partes por cuanto que, como resulta claro, no es posible revisar por vía de Apelación una Sentencia que ha sido declarada nula.

Las motivaciones y fundamentos –inexpugnables –antes explicativos ameritan, aparte de la declaración de nulidad, que autos sean remitidos al Tribunal de Apelación que sigue en el orden de Turno para que presente Causa en Segunda Instancia, resolviendo así los Recursos de Apelación y Nulidad deducidos contra el Fallo de Primera Instancia. Ello es así a fin de salvaguardar el Principio de la doble Instancia – y de una eventual vía recursiva – que resultarían para siempre afectados y con desmedro letal de la defensa en Juicio, que es de rango Constitucional, si esta Excelentísima Corte Suprema de Justicia pronunciará sentencia definitiva natural. Estas convicciones Jurídicas no son de ahora ni ocasionales, coyunturales o circunstanciales, ya en la década de los años 90 y mientras ejercíamos la excelsa Judicatura en uno de los Tribunales de Apelación del Fuero Civil y Comercial – cabalmente, con irreducible dignidad y genuina vocación por la Toga – las estuvimos reflexionando, con formidables desarrollos Forense y Académico, que tuvo proficuas proyecciones (intelectualmente hablando) en las cátedras que honrosamente y por casi 25 años ejercemos en las universidades Nacionales y Católica, a conformidad de nuestros Discípulos, compañeros educandos. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa manifiesta adherirse al voto del Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini, por sus mismos fundamentos.

2° cuestión: el Dr. Bajac Albertini, dijo: Por la Sentencia recurrida (Ac. y Sent. N° 151 del 28 de diciembre de 2001), el Tribunal de apelación en lo civil y Comercial Tercera Sala (fs. 962/971) resolvió: "1) Declarar desierto el recurso de nulidad; 2) Revocar la S.D. N° 1198 del 06 de noviembre de 1998 e 3) Imponer las costas a la perdidosa". El juzgado del Séptimo Turno, por le primer fallo revocado resolvió: "1) Hacer Lugar a la demanda promovida por Francisco Segundo Bordón Krebs contra Guillermo Eugenio Bordón Krebs, Amagoya Basterra de Bordón, Ana Luisa Ferrario de López y sus hijas Ana Lorena López Ferrario de Heisecke y Natalia López Ferrario y en consecuencia, declarar la nulidad –por simulación inducida con dolo- del acto de compraventa de parte de condominio de las Fincas N° 96, 557, 787, padrones 407, 867, 453 respectivamente del Distrito de San Cosme y Damián, Itapua, con una superficie total de hectáreas, celebrado en Asunción el 10 de octubre de 1978 entre la Sra. Gertrudis Krebs de Bordón y el doctor Carlos Antonio López, Instrumentado mediante la escritura publica N° trescientos cincuenta y uno por ante la Escribana Florinda Benítez Mendoza; 2) Disponer que los bienes inmuebles mencionados con una superficie total de tres mil doscientas veintitrés hectáreas sean reintegrados al acervo hereditario de la Sra. Krebs de Bordón; 3) ordenar que debe incorporarse al mencionado sucesorio el dinero resultante de la indemnización abonada por Yacyretá por los fondos por un total de trescientos millones novecientos un mil novecientos cuarenta y siete guaraníes (gs. 300.901.947), parte que correspondía al valor de los inmuebles de la causante de esa sucesión. Asimismo, los esposos Bordon –Basterra deberán incorporar al referido sucesorio todo el ganado que perteneciera a la causante, con el procreo normal del lugar...". Por el segundo fallo revocado (S.D. N° 1198) dicho Juzgado hizo lugar al recurso de aclaratoria interpuesto por el Abog. A. R. C. A. contra las S.D. N° 701 Y 1149, del 13 de julio y del 26 de octubre del mismo año respectivamente, y en consecuencia rechazó las excepciones de prescripción y de falta de legitimación articuladas por los esposos Guillermo Bordón Krebs y Amagoya Basterra de Krebs, así también rechazo la excepción de prescripción opuesta por la Sra. Ana Luisa Ferrario Vda. de López e hijas.

El representante convencional de la parte actora, ahogado Julio Cesar Infanzón Salerno, funda el recurso de apelación ante esta Corte en los siguientes agravios: 1°) el Tribunal equiparó el sobreseimiento dictado por la Sala Penal de esta Excma. Corte a favor de Guillermo Eugenio Bordón Krebs, a la absolución del acusado y en consecuencia, la interrupción del plazo prescriptivo por denuncia penal habría de tenerse por no producida. El decisorio impugnado no ha explicado siquiera minimamente porque un sobreseimiento debería ser sinónimo de absolución, cuando que ambos institutos exhiben diferentes consecuencias. A la absolución se arriba una vez cumplidas todas las etapas correspondiente del proceso penal, en tanto, que el sobreseimiento es pronunciado sin que se haya desarrollado ningún verdadero proceso, sin la posibilidad de discutir realmente acerca de lo efectivamente ha ocurrido. Admitir la viabilidad de dicha equiparación implica una interpretación o bien extensiva o bien analógica de la ley. Además, el sobreseimiento dictado en lo penal no versó sobre el hecho en que se basa la demanda de autos, 2°) el plazo de prescripción habría comenzado a correr para su instituyente cuando tuviese noticia del acto simulado; 3°) la prescripción también se habría producido con respecto a la hacienda de la que se apoderaron los demandados; 4°) en el criterio del Tribunal, una vez fallecida la madre del actor, este no habría podido continuar la personalidad de aquella. Según el Tribunal su representado habría apuntado a defender su legítima, pero en rigor, lo que verdaderamente se perseguía iba mucho mas allá de su porción hereditaria ya que se pretendía incorporar al sucesorio de la madre de ambos la totalidad de los bienes que su hermano le birlara a aquella. De haberse concretado ese reintegro habría permitido una correcta distribución de tales bienes, en una medida que ciertamente habría superado largamente la legitima en cuestión; 5°) en vida de la Sra. de Krebs sólo esta tenia acción para promover un juicio de estas características, el actor tenia legitimación una vez producido el deceso de su madre, por lo que no puede ser considerado como tercero como lo hiciera el Tribunal. (fs. 978/1021).

Del escrito de expresión de agravios presentado por el abogado de la parte actora, se corrió traslado al representante convencional de los demandados Guillermo Bordón y Amagoya Basterra de Bordón, abogado Amelio Colonga, quien lo contesto en los términos del escrito de fs. 1025/1033, y a las codemandadas Ana Luisa Ferrario Vda. de López, Ana Lorena López Ferrario y Natalia López Ferrario, quienes hicieron lo propio en los términos del escrito de fs. 1034, ratificándose en que no son propietarias de los bienes objeto de la litis ni tienen interés en el resultado del juicio, motivo por el cual solicitan la exoneración de costas en caso que resulte perdidosa su codemandado.

Plantea así la cuestión, y dado que el Tribunal de Apelación fallo por la procedencia de la excepción de prescripción de la acción, corresponde determinar lo correcto o no de dicha decisión, dado que solamente en función a ella se podrá analizar el tema de fondo. A tal efecto tenemos que la Vda. de López alegó que la transferencia de inmueble, objeto del juicio, a favor de su marido el Dr. Carlos Antonio López se hizo en el mes de octubre de 1978, habiéndose suscripto en dicha ocasión el reconocimiento por parte de ella y si marido a favor de Guillermo Bordón y que la reclamación de transferencia que le hiciera la Sra. Gertrudis de Bordón fue en enero o febrero de 1987, donde ella se negó a realizarla. Afirma que desde la transferencia a favor de Carlos Antonio López y la reclamación de Doña Gertrudis y si negativa, transcurrieron casi nueve años, por lo que de conformidad al art. 663 inc. g) del CC, la acción estaría prescripta (fs. 81/85). Las Srtas. Ana Lorena López Ferrario de Heisecke y Natalia López Ferrario, en carácter de herederas del Sr. Carlos López, contestaron la demanda solicitando "...tengo por reproducido íntegramente el escrito de contestación a la demanda presentada por nuestra madre Ana Luisa Fernando de López el 18 de junio de 1993, en lo que correspondiere..." (sic., fs. 311/312).

Para analizar la prescripción debe considerarse primeramente a que tipo de acción se debe aplicar, cual es el plazo de ella y desde cuando comienza a correr, para luego entrar al análisis de la existencia o no de actos interruptivos de la prescripción.

En ese orden de ideas, la acción instaurada en autos versa sobre la nulidad de un acto jurídico por simulación absoluta inducida con dolo, y sobre este punto no existe controversia alguna. La norma aplicable tampoco está en discusión, el art. 663 del CC., que dispone claramente: " Prescriben por dos años: inc. g) la acción de simulación , absoluta o relativa, intentada por las partes o por terceros. El plazo correrá para los terceros desde que tuvieron conocimiento del acto simulado y para las partes, desde que el aparente titular del derecho intentare desconocer la simulación".

Ahora bien, es aquí en donde surge la primera interrogante: ¿El actor Francisco Segundo Bordon Krebs es tercero en relación al acto jurídico atacado, o de lo contrario, como continuador del derecho de su madre, y al pedir la anulación del actor para el posterior reintegro de los bienes al acervo hereditario a fin su correcta distribución, debe ser considerado parte del mismo?. Al analizar la cuestión debemos tener en cuenta la sentencia declaratoria de herederos (S.D. N° 693, fs. 06), instrumento éste que lo ubica como heredero legitimo de la causante. Asi mismo, las propias manifestaciones del accionante, sirven para revelar la calidad del sujeto al afirmarse en el escrito inicial: "...el Sr. Francisco Segundo Bordón Krebs es heredero de su madre, según dejo demostrado con la copia certificada de la correspondiente declaratoria. La apuntada circunstancia le confiere a mi mandante fundadas – y si que legitimas – expectativas en punto a los bienes que poseía la Sra. Krebs, por lo cual resulta notorio que el hecho de que hayan sido sacado del patrimonio de ella mediante el ardid que enseguida procederá a explicar, lo afecta directa y gravisimamente, dado ello, ninguna duda de que mi representado cuenta con la debida legitimación para deducir esta demanda: exhibe un incontrovertible interés personal en la declaración que estoy planteado...". De estas consideraciones surge con claridad que el actor está legitimado para promover la acción en su carácter de heredero siendo de rigor coincidir en considerarlo tercero, en relación al acto jurídico simulado de transferencia de inmueble celebrado entre las partes (Gertrudis Krebs de Bordón y Carlos Antonio López). El mismo lo refiere en su escrito de fs. 298 (contestación de la excepción): "...De tal modo, pues para mi conferente, notoriamente un tercero en la especie, el termino de que estamos hablando era si de dos años..." y en el de fs. 1014 de expresión de agravios ante esta corte donde vuelve a referirse a su calidad de tercero en idénticos términos. En el mismo sentido la doctrina de los autores Mosset Iturraspe y Héctor Cámara unánimemente afirman que en la acción de simulación cuando el interés del heredero no se contrapone al del causante sino es el mismo (interés), este debe ser considerado parte; pero cuando promueve demanda pro derecho propiom en salvaguardar de su legitima hereditaria –como es en el caso en estudio – es considerado tercero. Heredero, Iure Hereditatis, Parte; Heredero, Iure Propio, Tercero.

Finalmente, sobre la supuesta interrupción del plazo de prescripción que se dio, según el apelante, con la interpretación de la querella criminal promovida por la Sra. Gertrudis contra su hijo Guillermo y que le beneficiaría a él, considero conforme a lo expuesto mas arriba, que los dos años ya habían transcurrido para ese entonces, por lo que cualquier discusión sobre los efectos de la demanda penal sobre la civil y ese tipo de cuestiones estarían ya demás

Habiéndose aclarado que el plazo de dos años establecido en el Código Civil para la prescripción de este tipo de acciones se hallaba operado al tiempo de la promoción del presente juicio, corresponde a esta Corte confirmar, con imposición de costas a cargo del apelante, art. 192 del CPC, el fallo objeto de estudio. Es mi voto.

2° cuestión: El Dr. Garay, dijo: esta Magistratura considera inocuo Juzgar sobre esta cuestión, atendiendo la conclusión a la que ha arribado sobre el Recurso de Nulidad.

2° cuestión: La Dra. Pucheta de Correa, manifiesta adherirse al voto del Ministro Miguel Oscar Bajac Albertini, por sus mismos fundamentos.

Por los meritos del acuerdo que anteceden, el Tribunal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial, Resuelve: Confirmar, con costas, el Acuerdo y Sentencia Número 151 del 28 de Diciembre de 2001, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial Tercera Sala de la Capital. Anotar, registrar y notificar.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Cesar Antonio Garay.- Alicia Beatriz Pucheta de Correa.- Sec.: Alejandrino Cuervas Cáceres.-