Recurso Extraordinario de Casación interpuesto en los autos: Ministerio Público c. Martínez Brítez, Secundino y otro s/ Posesión y tráfico de estupefacientes. (Ac. y Sent. Nº 134)

Los Dres. Blanco y Bajac Albertini manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: A fin de presentar de una manera ordenada el estudio del recurso habré de exponer un sucinto relatorio del iter procesal transitado por la causa hasta llegar a esta instancia; en primer lugar, la decisión adoptada por el Tribunal de Sentencia en el Juicio Oral y Público; en segundo lugar, el pronunciamiento del Tribunal de Alzada como corolario de los recursos de Apelación Especial interpuestos contra la Sentencia Definitiva primaria; en tercer lugar, las pretensiones de las partes en el contexto del recurso extraordinario de casación planteado; y en cuarto y último lugar el análisis de su procedencia, positiva o negativa de la vía recursiva implementada ante esta magistratura.

1.- Razonamiento de los órganos jurisdiccionales.

1.1.- Decisión del Tribunal de Sentencia: Por la SD Nº 66 de fecha 10 de septiembre de 2006, el Tribunal Colegiado de Sentencia, precedido del Juicio Oral y Público, resolvió -en lo que atañe a la cuestión principal- Condenar a Secundino Martínez Brítez y Justo Nery Mendoza Pintos a la pena privativa de libertad de cinco (5) años. La decisión condenatoria ha sido determinada dentro del desarrollo del juicio oral y público donde se constató que en fecha 11 de julio del año 2004 que los Sres. Secundino Martínez y Justo Nery Mendoza, tenían en su poder sustancias estupefacientes o drogas peligrosas específicamente la cantidad de ciento sesenta y un (161) kilos de Marihuana -conforme al análisis químico laboratorial- subsumiéndose la conducta de los acusados dentro del tipo penal de la Tenencia sin autorización de sustancias estupefacientes o drogas peligrosas conforme a lo previsto en el art. 27 de la Ley 1340 y sus modificatoria Ley 1881/02.

1.2.- Fallo del Tribunal de Apelaciones. Argumento. Por Ac. y Sent. Nº 17 de fecha 8 de junio de 2007, el Tribunal de Apelación en lo Civil, Comercial, Laboral y Penal, Segunda Sala de la circunscripción judicial de Caaguazú, cuya casación se procura, Anula el fallo de Primera Instancia. El Tribunal -con voto mayoritario- encuentra su punto de apoyo en la nulidad de procedimiento por violación de las formas de la declaración de indagatoria previa fundado en el hecho que el Ministerio Público Fiscal, en la etapa de la investigación no ha otorgado la oportunidad suficiente al acusado Secundino Martínez Brítez para prestar su declaración indagatoria de conformidad a lo establecido en el art. 350 del CPP.

2.- Argumentos de la partes.

2.1.- Agravios del casacionista: El Ministerio Público Fiscal fundado en el art. 478 num. 3º del CPP, solicita que se declare la nulidad del Ac. y Sent. Nº 17 de fecha 8 de junio de 2007, dictado por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, Segunda Sala de la Circunscripción Judicial de Caaguazú y se ordene confirmar directamente la SD Nº 66 del 1 de septiembre de 2006, dictado por el Tribunal de Sentencia de la mencionada circunscripción. La tesis Fiscal se centra en que el Tribunal de Apelaciones, mediante el fallo impugnado, ha hecho uso del sistema de nulidades procesales de manera equívoca, pues en realidad se limitó a mencionar la invalidez del acto procesal y todos los consiguientes, sin señalar específicamente cual era la garantía en concreto que había lesionado con ese aspecto con ese supuesto incumplimiento de las formas. En dicho contexto resalta en que no todo incumplimiento de las formas procesales genera un acto inválido, aunque sí siempre genera un acto defectuoso y muchas veces, dichos defectos formales resultan inocuo al principio garantizado por la forma procesal, a su vez no todo acto invalido genera un acto nulo, ya que esa invalidez pudo haberse reparado por sí misma o haber sido saneado por la actividad jurisdiccional.

Desde dicha óptica, afirma que las actuaciones rendidas en autos se denota que el incumplimiento de la formalidad de la declaración indagatoria no tiene la virtualidad suficiente para anular todo el proceso puesto que el principio de la defensa en juicio jamás se vio alterado, ya que de las constancias de autos se comprueba que el imputado desde el inicio del proceso ha tenido intervención sin restricción alguna. A reglón seguido, asevera que la cuestión ya se fue sometida a estudio en la etapa intermedia por lo que puede considerarse que la posible falencia ha sido saneada o corregida en dicha oportunidad. En dicho trance explicativo explica que el Magistrado consideró que el principio fue saneado a partir de la verificación de la participación del imputado en todos los actos del proceso. Agrega que la nulidad fue nuevamente planteada en el contradictorio, siendo rechazada por el Tribunal de Sentencia por considerar que la misma ha sido debidamente estudiada por el Juez de la Etapa Intermedia, decisión no impugnada por la defensa técnica de Secundino Martínez por lo que puede concluirse que la misma quedó firme, que al tratarse de supuestos errores del proceso, el defensor debió plantear el recurso de reposición y ante su rechazo, dejar constancia de la reserva de recurrir en apelación o casación.

3.- Análisis de la procedencia del recurso: Definidos los puntos centrales expuestos por las partes intervinientes, los fundamentos de los decisorios tanto de primera como de segunda instancia; en primer término corresponde examinar si el ad quem, al tiempo de emitir el pronunciamiento jurisdiccional cuestionado, ha observado las formas sustanciales del procedimiento conforme lo dispone la Ley procesal y la Constitución Nacional, toda vez que de existir anomalías procesales que vulneran las garantías que hacen al debido proceso, necesariamente conllevaría a la nulidad de lo resuelto por el órgano jurisdiccional dictante. No debe perderse de vista que el instituto señalado es considerado como cuestión de orden público y declarable de oficio o a petición de parte. La observancia de las formas sustanciales del proceso penal tiende a mantener el buen orden del proceso, eliminando la arbitrariedad, asegurando una correcta defensa de los intereses contrapuestos, evitando la incertidumbre de las partes, y principalmente, actuando como custodios de las garantías constitucionales que siempre en forma explícita o táctica, están en disputa en un proceso penal. De ahí que toda actividad jurisdiccional que se aparte de los principios rectores que rigen el proceso penal, debe ser apartada tempraneramente del proceso, impidiendo que los actos procesales ulteriores puedan ser afectados por ella, lo que a su vez, presupone la eliminación de posteriores desgastes de energía jurisdiccional tendientes a recomponerlos, los que son incompatibles con una adecuada administración de justicia.

Cabe remarcar que nuestro Código Procesal Penal regula lo que en doctrina se llama sistema de nulidad funcional, es decir, la nulidad está consagrada al servicio de las garantías del debido proceso, no de las formas propiamente dichas. Esto nos conduce a afirmar que la nulidad es la última respuesta del sistema penal para los actos defectuosos.

En el caso en estudio, partiendo de la resolución puesta en crisis, se tiene que determinar si el Ministerio Público Fiscal ha dado cumplimiento a la exigencia prevista en el art. 350 del CPP (previa declaración indagatoria), es decir, si ha otorgado oportunidad suficiente al imputado para prestar declaración indagatoria, para formular acusación, ya que en caso contrario, ella podría conducir a la nulidad absoluta de las actuaciones, tanto por la violación de categóricas y tajantes disposiciones legales y constitucionales, como es el derecho a la defensa, como por la imposibilidad de su saneamiento y convalidación; en cuyo caso no existiría otra alternativa sino la de declararse la nulidad de lo actuado, en virtud de lo dispuesto por el art. 170 del CPP, decisión de la que la Sala Penal no podría desentenderse por hallarse obligado a ello, aún de oficio.

El art. 350 del CPP, establece: “En ningún caso el Ministerio Público podrá formular acusación, si antes no se dio oportunidad suficiente para la declaración indagatoria del imputado, en la forma prevista por este código...”.

De conformidad al art. 350 del CPP, la misma exige que el Ministerio Público Fiscal otorgue “oportunidad suficiente” al imputado para prestar declaración indagatoria antes de la presentación de la acusación. Dicha exigencia se halla fundado esencialmente en la imperiosa necesidad que imputado ejerza a pleno el derecho a la defensa en juicio, así como también, pueda acceder al control de las pruebas producidas por el Ministerio Público, entre otros.

De acuerdo a las argumentaciones vertidas precedentemente, corresponde traer a colación las actuaciones rendidas en autos, y en dicho contexto tenemos que el procesado Secundino Martínez Brítez fue aprendido en fragancia por tenencia de marihuana en la vía pública, en fecha 11 de julio de 2004, conforme se denota del acta obrante a fs. 3 de autos. En la misma fecha compareció ante el Fiscal en lo Penal de la Unidad Nº 4 Abog. Augusto Ledesma Sánchez, a los efectos de prestar declaración indagatoria, absteniéndose el mismo ha declarar por no contar con Abogado Defensor. Posteriormente en fecha 13 de julio de 2004, comparece ante el Juez Penal de Garantía a los efectos de la audiencia de imposición de medidas cautelares prevista en el art. 242 del CPP. En dicha ocasión, el Juez Penal de Garantías, le otorga al imputado la oportunidad de ser oído, hallándose el mismo en compañía de su Abog. Defensor E. G. O.

Puede observarse que el Juez de Garantías volvió a realizar las advertencias al imputado de los derechos constitucionales que le asisten, otorgándole el derecho de prestar declaración, oportunidad en que optó por abstenerse (ver fs. 13 y vlto.).

Es de destacarse que la declaración indagatoria no es similar en absoluto con la audiencia que estipula el art. 242 del CPP, ya que la primera es un acto personalísimo de defensa que posee el imputado, y es más, es el único acto de defensa material del mismo, y la segunda es un acto procesal que determinará el grado de libertad que poseerá el imputado, ya sujeto a las resultas del juicio. Realizada esta diferencia, se puede observar, en el acta obrante a fs. 13 de autos, que lo ocurrido es que, luego de una fallida audiencia indagatoria, acaece la audiencia del art. 242 del CPP, y en este momento se le da al imputado, como un paréntesis en dicho acto, la oportunidad de prestar declaración indagatoria, a tenor de lo dispuesto en el art. 84 in fine del CPP, para luego materializar la audiencia del art. 242 del mismo cuerpo legal.

De esta forma, ante la nueva negativa del imputado, se configura acabadamente la “oportunidad suficiente” que requiere la norma legal contemplada en el art. 350 del CPP, con lo cual este queda salvado.

De acuerdo a las secuencias procesales acontecidas en autos, resulta desacertado la interpretación dada por el Tribunal de Apelaciones -voto mayoritario- en materia de nulidades, respecto a las diligencias procesales practicadas.

Es reconocido que efectivamente se aparenta el haber quebrantado la norma procesal citada, pero de acuerdo a la normativa procesal, la misma determina que las formas se hallan estructuradas al cumplimiento de un fin, en tal sentido, no todo quebrantamiento de las formas genera un acto invalido, aunque genera un acto defectuoso, y en su caso si así fuere no todo acto invalido genera necesariamente un acto nulo, ya que dicha invalidez pudo haberse reparado por sí misma o pudo haberse saneado por la propia actividad jurisdiccional. La misma consiste en el razonamiento adoptado por nuestro sistema legal en materia de nulidades y a partir de ello, se concluye que en la presente causa, a pesar de la existencia de un acto defectuoso, el principio o garantías constitucional protegido por el acto jurídico, jamás se vio quebrantado.

Sobre el punto, corresponde traer a colación lo que califica la doctrina al respecto: “El segundo límite proviene de aquellos casos en los que puede existir quebrantamiento de las formas, pero no afectación del principio. Son los casos de falsa alarma o de reparación automática. Como el quebrantamiento de las formas es un llamado de atención acerca de la violación de algún principio, puede ocurrir que esta relación se rompa y la violación de la forma no signifique la violación del principio. Ya sea porque el quebrantamiento formal es simple (...) o porque no se corresponde con lo que ocurrió (...) o porque una actividad subsiguiente reparó el daño, o a pesar del incumplimiento formal no se afectó el principio. En estos casos si la actividad judicial pretende reparar la forma sin tomar nota de que nos e ha producido la afectación de un principio caería en los vicios propios de la ideología del ritualismo, es decir, la nulidad por la nulidad misma...” (Alberto Binder, El incumplimiento de las formas procesales, Editorial Ad-Hoc, ps. 102/3).

Por todo lo arriba manifestado, se demuestra que existiendo o no un quebrantamiento formal, las garantías protegidas por la norma en cuestión fueron salvadas, con lo cual el agravio del recurrente no puede prosperar.

En conclusión: Procede 1. La declaración de nulidad del fallo del Tribunal de Alzada, por haber realizado una errónea aplicación de la legislación procesal que desembocó en la declaración de nulidad de la SD Nº 66 de fecha 1 de septiembre de 2006.

Ahora bien, en función a la facultad conferida a esta Corte por el art. 474 en concordancia con el art. 480 del CPP, y en razón de la inoficiosidad del reenvío a otro Tribunal de Apelación, con competencia material similar al Tribunal de Casación, corresponde decidir directamente y en tal sentido confirmar la sentencia del a quo, al hallarse ratificada su competencia y verificados en la sentencia todos los recaudos formales (art. 398 del CPP) referidos a la correcta identificación del Tribunal, del imputado y de los demás sujetos procesales; la precisa descripción del hecho que se ha juzgado, conforme el principio de congruencia; la correcta subsunción de la conducta en el art. 27 de la Ley 1340 y su modificatoria Ley 1881/02 en concordancia con el art. 29 inc. 1º del CP, puesto que se hallan verificados todos los elementos del tipo de “tenencia sin autorización de estupefacientes y drogas peligrosas”, (se constató que en fecha 11 de julio de 2004, siendo las 14:10 hs., los acusados se encontraban a bordo de un vehículo Nissan, tipo familiar, color blanco, dentro del cual, se pudo encontrar 142 paquetes que contenía 161 kilos de marihuana de acuerdo al análisis químico laboratorial); la autoría y reprochabilidad de los condenados se hallan concisamente fundadas en testificales y documentales rendidas y valoradas conforme las reglas de la sana crítica (art. 173 del CPP); se hallan acreditadas las razones jurídicas que se llevaron al juzgador a decidir el quantum de la condena, respetando en todo momento los principios que rigen el actual sistema procesal penal: oralidad, continuidad, inmediación, celeridad y publicidad.

Las costas se impondrán a la parte vencida de conformidad al art. 261 del CPP. Es mi voto.

Los Dres. Blanco y Bajac Albertini manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar la admisibilidad del recurso extraordinario de casación articulado por el Ministerio Público Fiscal. Hacer lugar al recurso extraordinario de casación planteado contra el Ac. y Sent. Nº 17 de fecha 1 de junio de 2007, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Penal, Segunda Sala de la Circunscripción Judicial de Caaguazú, por imperio del art. 478 inc. 3 del CPP; y Confirmar la SD Nº 66 del 1 de septiembre de 2006, emitida por el Tribunal de Sentencia de Coronel Oviedo con sustento en los arts. 256 de la CN y 125 del CPP, conforme al exordio del presente fallo. Imponer las costas a los condenados con fundamento en el art. 261 del CPP. Remitir estos autos al Juzgado competente a los efectos legales pertinentes. Anotar, registrar y notificar.- Alicia Beatriz Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Sec.: Karina Penoni de Bellassai.-