Acción de Inconstitucionalidad c. La Ordenanza N° 410, aprobada en la Sala de Sesiones de la Junta Municipal de la Ciudad de Encarnación. (Ac. y Sent. N° 719)

Primeramente he de decir, que la Ley N° 1294/87, determina: “Art. 106.- Son bienes del dominio público los que en cada Municipio están destinados al uso y goce de todos sus habitantes, tales como:

a. las calles, avenidas, caminos, puente, pasajes y demás vías de comunicación que no pertenezcan a otra administración.

b. Las plazas, parques y demás espacios destinados a recreación, pública;

c. Las aceras y los accesorios de las vías de comunicación o de espacios públicos a los que se refieren los incs. a) y b);

d. Los ríos, lagos y arroyos comprendidos en las zona súrbanas y suburbanas, que sirven al uso público, y sus lechos; y

e. Los que el Estado ponga bajo el dominio municipal.

En el caso excepcional en que alguno de estos bienes estén sujetos al uso de ciertas personas o entidades, deberán pagar el canon que se establezca"; con lo cual la obligatoriedad de que los tributos sean creados única y exclusivamente por ley, se halla cumplido; por tanto, estamos en presencia de un ingreso municipal autorizado por Ley.

Por otra parte, estamos en presencia de un ingreso que surge con un precio establecido por la Municipalidad ante una contraprestación de un bien de su dominio público. Además tampoco estamos en presencia de doble canon, pues se trata de un solo monto a requerirse, producto de la suma de dos elementos: uno los metros lineales y dos, el 2 por mil de la facturación. El monto es uno, los elementos o conceptos para el cálculo son dos.

Dicho lo cual tenemos que, no existe doble imposición tributaria, ni usurpación de funciones por parte de la Municipalidad de Encarnación, por cuanto que la fijación y cobro del canon por utilización de espacio aéreo, es exclusiva atribución y potestad municipal.

Que, en suma no encuentro fundamentos suficientes que autoricen a suponer la inconstitucionalidad de los artículos impugnados porque los mismos no constituyen una violación de ninguna garantía ni principio de rango constitucional. Voto, en consecuencia, por el rechazo de la acción intentada. Es mi voto.

La Dra. Bareiro de Módica manifestó: El Abog. J. C. D. V., en nombre y representación de “Encarnación Video Cable S.R.L.” según testimonio de Poder General que acompaña, promueve acción de inconstitucionalidad contra el art. 5 inc. a) num. 3) e inc. b) de la Ordenanza N° 410 de fecha 25 de setiembre de 1998 “Que regula el canon por utilización de espacios de dominio publico municipal de la ciudad de Encarnación” dictada por la Junta Municipal de dicha ciudad.

Alega el accionante en primer lugar que los municipios no pueden crear impuesto, y la única con atribuciones para establecerlas es el Congreso de la República.

En lo referente a la Ordenanza N° 410 menciona que en dicha norma no figura en forma expresa que el espacio aéreo sea bien de dominio público municipal, amparándose la Ordenanza en el art. 106 inc. e) de la Ley Orgánica Municipal que dice: “los que el Estado ponga bajo el dominio municipal” y ejerce una hipotética facultad de establecer el canon contraviniendo el art. 180 de la CN.

También invoca una supuesta doble imposición en los siguientes términos: “... la Municipalidad atribuye dos imposiciones tributarias o cánones sobre el mismo hecho generador, tomando para ello el art. 121 de la Ley 1294 inc. c) “-las rentas de activos fijos-” señalando a la utilización del espacio aéreo, véase el art. 5, inc. 3), letra b), en , sobre la teoría de tratarse sobre rentas por activos fijos, la Municipalidad aplica el 2 por mil de la facturación mensual del usufructuante y en la letra a-2 aplica el canon de 60 guaraníes por metros de longitud ocupada, a éste canon le atribuye como fuente originaria el art. 121 inc. e) de la Ley N° 1294- las concesiones. Como también es de notarse que la misma posteriormente aplica dos cánones por el usufructo del espacio aéreo como quedó explicado...”.

1) Según el art. 1903 del CC Paraguayo: “Los bienes municipales son públicos o privados. Bienes públicos municipales son los que cada municipio ha destinado al uso y goce de todos sus habitantes. Bienes privados municipales, son los demás, respecto de los cuales cada municipio ejerce dominio, sin estar destinados a dicho uso y goce. Pueden ser enajenados en el modo y la forma establecidos por la Ley Orgánica Municipal”.

Y el art. 1956 del mismo Código aclara que: “... la propiedad de un inmueble, además de comprender la superficie del terreno, se extiende a todo el espacio aéreo y al subsuelo que dentro de sus límites que fueren útiles al ejercicio de este derecho”.

Siendo así, y en concordancia con las disposiciones civiles citadas anteriormente, tenemos que la Ley Orgánica Municipal N° 1294/87 en su art. 106 establece: “Son bienes del dominio público los que en cada Municipio están destinados al uso y goce de todos sus habitantes, tales como:

a. Las calles, avenidas, caminos, puentes, pasajes y demás vías de comunicación que no pertenezcan a otra administración;

b. Las plazas, parques y demás espacios destinados a recreación, pública;

c. Las aceras y los accesorios de las vías de comunicación o de espacios públicos a los que se refieren los incs. a) y b);

d. Los ríos, lagos y arroyos comprendidos en las zonas urbanas y suburbanas, que sirven al uso público, y sus lechos; y

e. Los que el Estado ponga bajo el dominio municipal.

“En el caso excepcional en que algunos de estos bienes estén sujetos al uso de ciertas personas o entidades, deberán pagar el canon que se establezca “.

El Profesor Salvador Villagra Maffiodo en su obra “Principios de Derecho Administrativo”, 2ª Edición. Editorial Servilibro, Año 2008, P. 217 expresa cuanto sigue: “Todo uso especial que exceda de la utilización común y normal de las cosas del dominio público requiere permiso de la autoridad administrativa competente, estatal o municipal. Es lo que se llama ocupación precaria del dominio público, como la instalación de kioskos en las plazas, surtidores de combustibles y estaciones de servicios en la vera de los caminos, represas en las aguas públicas...”.

Por lo expuesto, podemos concluir en primer término que el espacio aéreo forma parte del dominio público de los Municipios, y como tal la Ordenanza N° 410/08 se encargó de su reglamentación.

2) Por otro lado, y entrando a analizar la legislación vigente al momento de dictarse la Ordenanza Municipal N° 410/98 (Ley Orgánica Municipal N° 1294/87) tenemos que las Municipalidades poseen ingresos corrientes, ingresos de capital y las provenientes de legados y donaciones. El art. 119 clasifica los ingresos corrientes en: a) ingresos tributarios, b) ingresos no tributarios; y c) transferencias.

Según el art. 120 son ingresos tributarios los provenientes de impuestos, tasas y contribuciones especiales, creados para el funcionamiento de las Municipalidades.

El art. 121 de la Ley Orgánica Municipal N° 1294/87 establece: “Son ingresos no tributarios, los generados por otras fuentes que son básicamente las siguientes: a) multas, b) prestaciones de servicios, f) otros ingresos que respondan a la naturaleza de los ingresos no tributarios”.

Relativo a este punto, el Dr. Carlos A. Mersán en su obra “Derecho Tributario”, Séptima Edición, al referirse a la Ordenanza General de Tributación Municipal N° 44/94 vigente para el año 1995, bajo el título “Otros Recursos” señala “Bajo este rubro se incluyen los ingresos provenientes del otorgamiento del permiso de ocupación precaria de bienes del dominio público y privado municipal, así como de la utilización de los servicios en general que ofrece la Municipalidad, y la reposición de los materiales que se incluyen en el costo del servicio... Se incluye el servicio de remolque por grúas de chapas numerativas de autovehículos y los aranceles por cursos de conducción para la licencia de conducir. Los ingresos por usufructos en el Parque Caballero, en el Jardín Botánico, el Policlínico Municipal, en el Centro Paraguayo-Japonés, y aranceles para cubrir gastos de actuación administrativas, y recursos para la Dirección de Cultura, para la Dirección de Mercados y los derivados de la Terminal de Ómnibus”. (p. 245).

La CN establece en su art. 166: “Las municipalidades son los órganos de gobierno local con personería jurídica que, dentro de su competencia, tienen autonomía política, administrativa y normativa, así autarquía en la recaudación e inversión de sus recursos”.

Lo cual concuerda con el art. 168: “Serán atribuciones de las municipalidades, en su jurisdicción territorial y con arreglo a la Ley: 1) la libre gestión en materias de su competencia, particularmente en las de urbanismo, ambiente... turismo..., 6) el dictado de ordenanzas, reglamentos y resoluciones: 9) Las demás atribuciones que fijen esta Constitución y la Ley”.

3) En cuanto a la doble imposición esgrimida por el accionante, sostengo que el mismo parte de un error conceptual, confundiendo el término canon con impuesto. Son dos institutos o figuras notoriamente diferentes, en sus orígenes, naturaleza y fines. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Española, en una de sus acepciones define al canon como “... Prestación pecuniaria periódica que grava una concesión gubernativa o un disfrute en el dominio público, regulado en minería según el número de pertenencias o de hectáreas, sean o no explotadas...”.

Sin embargo, en cuanto al concepto de impuesto, rescato como definición la establecida en la Ley Española que dice: “... son impuestos los tributos exigidos sin contraprestación, cuyo hecho imponible está constituido por negocios, actos o hechos de naturaleza jurídica o económica que ponen de manifiesto la capacidad contributiva del sujeto pasivo como consecuencia de la posesión de un patrimonio, la circulación de bienes o la adquisición o gasto de la renta...”. De los conceptos transcriptos surgen las notorias diferencias y la imposibilidad absoluta de asimilar uno con otro, por lo que tampoco encuentro lesión constitucional basada en el argumento de la doble imposición. La primera es la contraprestación por una concesión estatal mientras que la segunda grava manifestación de riqueza (en este caso, el consumo) en base a hechos imponibles establecidos previamente por Ley, cumpliendo con todos los requisitos constitucionales (legalidad, igualdad, proporcionalidad, razonabilidad, capacidad contributiva, etc.).

Además, cabe destacar que el canon a ser aplicado por la Municipalidad de Encarnación por la utilización del espacio aéreo, consta de dos exigencias legales, que sumadas dan el total a ser abonado finalmente, como en este caso lo constituye el concepto de rentas de activos fijos del 2 por mil de la facturación mensual del usufructuante, y 60 guaraníes por metros de longitud ocupada, en concepto de concesiones, con lo cual se demuestra la inexistencia de doble imposición por no reunirse los requisitos previstos en el art. 180 de la CN.

En consecuencia, y por todo lo expuesto, considero que la Ordenanza N° 410/98 dictada por la Municipalidad de la ciudad de Encarnación ha ajustado sus actos a lo previsto en la CN (art. 166/171) y a la Ley Orgánica Municipal (Ley N° 1294/87), no vulnerando la misma disposición constitucional alguna, razón por la cual voto por el rechazo de la presente acción de inconstitucionalidad.

El Dr. Fretes manifestó: Adherirse al voto del, Ministro preopinante, Dr. Núñez Rodríguez, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: No hacer lugar a la acción de inconstitucionalidad promovida. Anotar, registrar y notificar.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Gladys Bareiro de Módica.- Antonio Fretes.- Sec.: Héctor Fabián Escobar Díaz.-