Acción de Inconstitucionalidad c. Decreto N° 117 de fecha 18 de agosto de 1998, dictado por el Poder Ejecutivo (Presentado por el Congreso Nacional) (Ac. y Sent. N° 415)

La administración pública no sería actividad jurídica estatal, si el llamado "acto discrecional" no conviviera en el seno del derecho, presupuesto de toda administración. El acto de gobierno es siempre acto estatal, por lo que deberá estar inmerso dentro del orden normativo del Estado. Tanto los actos de gobierno como los discrecionales se manifiestan dentro de un sistema jurídico. Acto jurídico del poder administrador en ejercicio de sus funciones de dirección y acto discrecional es acto jurídico del poder administrador en ejercicio de sus facultades autorizadas. Estos dos aspectos conviven y existen por derecho, y consecuentemente, deben ser revisados toda vez que se alejen de esa sustancia.

El Derecho Administrativo actual sostiene que la administración pública siempre es creación del derecho. Este principio constituye el presupuesto primario de la denominada juridicidad administrativa. La voluntad o poder de la administración se debe a la norma jurídica, siendo irrelevante su jerarquía. La juridicidad demuestra que toda la administración pública es producto de normas y no de la voluntad individual de particulares. La juridicidad permea las funciones del Estado de Derecho, y la legalidad consagra principios específicos y distintos para cada una de las funciones del Estado.

El principio de la legalidad establece que la administración pública sólo puede realizar actos previstos en la ley, y la decisión administrativa debe resultar del debido proceso de razonabilidad, en razón de que al concretar hechos y conductas, debe ser producto de juicios y de comprobaciones. La resolución administrativa es consecuencia final del proceso de antecedentes que presenta y exhibe la realidad. Sin la justa comprobación de la existencia de antecedentes no podrá manifestarse con legitimidad y eficacia. Toda violación a la legalidad debe ser rectificada por la administración o impugnada ante los órganos jurisdiccionales.

En el Estado Social de Derecho, cualesquiera actos de la autoridad administrativa, violatoria de normas jurídicas, deben rectificarse. Autorizada doctrina enseña que sostener la existencia de cuestiones privativas no justiciables, es declinar la existencia del Estado de Derecho, porque si el órgano le asigna a un hecho un carácter que implique contradecir a la Constitución, se viola la competencia de esta última y cabe la revisión, (Vide Quiroga Lavié, Humberto. "Derecho Constitucional", pág. 483). Asimismo es opinión compartida que los llamados "actos institucionales" son controlables judicialmente –en función de su adaptación o no a la Constitución-, puesto que aquéllos pueden proyectarse al ámbito de los gobernados, repercutiendo en el status de los mismos, (Vide Bidart Campos, Germán. "El Derecho Constitucional del Poder", Tomo II, pág. 333 y siguientes).

Los actos administrativos carentes de recursos jurisdiccionales, frustrarían la vigencia del Estado Social de Derecho y negarían los contenidos de las previsiones del art. 3° de nuestra Constitución que previene la separación, equilibrio, coordinación y recíproco control entre los poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

La discrecionalidad no es privativa del poder central, habida cuenta que puede manifestarse en cualquiera de los otros poderes, aunque en ellos se exprese en distintas maneras y conforme con el cometido jurídico que les corresponde a cada uno. No puede concebirse que la discrecionalidad signifique autorización para dictar actos ilegítimos o ineficaces. De admitirse, se incurrirá en mal ejercicio de la facultad discrecional por parte de la administración pública. La confusión se produce cuando se identifica facultad discrecional con inexistencia de un derecho subjetivo o exclusión de control jurisdiccional. El ejercicio de la actividad discrecional está limitado por las consecuencias jurídicas de la legalidad administrativa y por el fin especial de la ley; por ello se dice que no existe libertad discrecional, sino facultad discrecional bien vinculada. Sólo se manifiesta libre, pero unidad a la ley, la elección de elementos que servirán para la determinación objetiva.

El análisis precedente demuestra que la discrecionalidad requiere conformidad de actuación con las normas y con la representación de hechos objetivos y exteriores elegidos, y que cualquier desviación deberá rectificarse por el órgano jurisdiccional. La posibilidad de que ciertos actos administrativos sean consecuencia del ejercicio de actividades discrecionales, no significa que deban estar fuera de la juridicidad y de la legalidad. La diferencia que presenta la forma de actividad discrecional radica en que la administración, al manifestar el acto, elige y determina por sí misma los motivos determinantes de ciertos elementos de la resolución. Lo contrario implica arbitrariedad o falta de certeza en los hechos determinantes elegidos, que puede dar lugar a la intervención del órgano jurisdiccional.

"... Era general en la doctrina y la legislación comparadas la limitación de la revisión judicial a los actos reglados y exclusión de los actos discrecionales, y así lo establece la Ley 1462 en su art. 2, inc. b). Pero no hay razón fundada para una solución tajante, dado que no existe diferencia radical entre actos reglados y discrecionales. Los primeros ofrecen algún margen de discrecionalidad, por lo menos en la apreciación de los hechos y los segundos que no pueden ser de discrecionalidad ilimitada... Son también reglados en cuanto a su limitación y en cuanto a los fines que la ley ha tenido en vista para conceder la facultad discrecional, de tal modo que pueden ser juzgados por extralimitación y desviación de poder, sin que el Tribunal asuma funciones propias de la Administración...". (Cfr. Villagra Maffiodo, Salvador: "Principios de Derecho Administrativo". Editorial El Foro, Asunción, 1983, pág. 325).

3.- Del análisis de los documentos obrantes en autos, se colige que la conmutación de penas dispuesta por el Poder Ejecutivo adolece de irregularidades insalvables. La Constitución Nacional determina en el art. 238 numeral 10), la facultad del Poder Ejecutivo para conmutar penas conforme con la ley. Esta es la Ley 840, Código Penal Militar que en sus artículos correspondientes establece: art. 46: "Las penas que establece este Código son corporales y privativas de honores"; art. 47: "Las corporales son las siguientes: a) muerte por fusilamiento, b) prisión militar, y c) arresto·; art. 66: "La conmutación de la pena capital, concedida por el P. Ejecutivo operará implícitamente la condena del beneficiado a 25 años de prisión, con la prohibición de obtener nueva gracia o libertad condicional antes de haber cumplido las tres cuartas partes de la condena"; art. 67: "En los delitos comunes, el P. Ejecutivo no podrá conceder gracia al penado que no haya cumplido la mitad de la condena".

El Decreto 117 menciona los artículos 47, 50, 51, 54, 56, 57, 66 y concordantes del Código Penal Militar. Una interpretación armónica de dichas disposiciones indica la falta de previsión de la conmutación de la pena de prisión militar por la de arresto, pero sí la de pena de muerte por la de 25 años de prisión militar. El acto administrativo requiere de previsión expresa para mantener indemne el principio de legalidad y juridicidad. La sustitución de penas resulta inoficiosa por lesionar aquéllos principios. Por otra parte, la Corte en pleno comunicó al Poder Ejecutivo, Nota 84/98, el alcance de la exigencia prevista en el art. 15 inciso e) de la Ley 609/96.

Debe advertirse además que: "... la competencia es la asignación de "su" función a un órgano-institución. El uso del poder "fuera" de la competencia provoca exceso o abuso de poder, y el uso del poder "dentro" de la competencia, pero con un "fin" distinto, la desviación de poder"... La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido fuera de ella se considera afectado de nulidad... Hay competencias de ejercicio potestativo: el órgano las ejerce si quiere o se abstiene... Hay competencias que, tienen marcado un condicionamiento expreso por la Constitución y que si se ejercen fuera de él, violan la Constitución...". (Cfr. Bidart Campos, Germán: "Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", T. II, Ed. Ediar, Bs. As., 1988, pág. 9,20).

Las deficiencias del Decreto 117/98, adquieren mayor relevancia cuando el Poder Ejecutivo se arroga atribuciones que corresponden exclusivamente al Poder Judicial. Sobre el punto, el art. 3° de la Constitución Nacional determina que ninguno de los Poderes del Estado puede atribuirse ni otorgar a persona alguna, individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Público. A su vez, el art. 137 in-fine dispone: "Carecen de validez todas las disposiciones o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución". El art. 248 expresa: "Queda garantizada la independencia del Poder Judicial. Sólo éste puede conocer y decidir en actos de carácter contencioso. En ningún caso, los miembros de los otros poderes, ni otros funcionarios, podrán arrogarse atribuciones judiciales que no estén expresamente establecidas en esta Constitución, ni revivir procesos fenecidos, ni paralizar los existentes, ni intervenir de cualquier modo en los juicios. Actos de esta naturaleza, conllevan nulidad insanable...".

Del análisis del decreto impugnado surge que, el Poder Ejecutivo se arrogó atribuciones judiciales: a) al computar el plazo del cumplimiento de la condena; b) al declarar el compurgamiento de la condena; c) al establecer que la desaparición de la pena principal determina la de las accesorias; d) al ordenar la libertad de los condenados; e) al mencionar los artículos 56 y 57 del Código Penal Militar, los cuales no se refieren a la conmutación, dado que regulan la sustitución de penas como facultad del órgano jurisdiccional, pero sustituida impropiamente y avasalladas por el Poder Ejecutivo. Es por ello que el voto se endereza a declarar la inconstitucionalidad del Decreto N° 117 del 18 de agosto de 1998, con el alcance previsto en los artículos 137 in fine y art. 248 segundo párrafo, de la Constitución Nacional.

1- En cuanto a la legitimación procesal del Congreso, no cabe dudas de que el mismo, como cualquiera de los otros órganos de gobierno, puede ocurrir ante los órganos jurisdiccionales e intervenir en juicios, cuando existiere un interés legítimo vinculado con el ejercicio de las funciones que le son propias.

De hecho, se ha admitido la intervención de una de las cámaras del Congreso, en los casos que mencionamos a continuación: "Acción de inconstitucionalidad promovida por Osvaldo Ferrás, Intendente Municipal de San Lorenzo c/ Resolución de la Cámara de Diputados", "Acción de inconstitucionalidad promovida por Félix Vera Cantero, Intendente Municipal de la ciudad de Salto del Guairá c/ Resolución N° 82 de fecha 27 de setiembre de 1994, dictada por la Cámara de Diputados", "Acción de inconstitucionalidad en el juicio: Carlos María Ljubetich y el P.R.F. s/ amparo".

La posibilidad de que órganos constitucionales o fracciones de órganos puedan promover el control de constitucionalidad, no resulta extraña en el derecho comparado. Sin olvidar el matiz de que en los casos que se mencionarán, dichos órganos forman parte de un numerus clausus, al que se circunscribe el ejercicio de la acción , transcribimos una parte del "Informe General" de la "IIª Conferencia de la Justicia Constitucional de Iberoamérica, Portugal y España", celebrada en Madrid en enero de 1998. Dice así:

"En España... esa legitimación para promover lo que se conoce como recurso de inconstitucionalidad está atribuida al Presidente del Gobierno, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, al Defensor del Pueblo y a los Gobiernos y Parlamentos de las Comunidades Autónomas.

En Chile, también corresponde a órganos constitucionales o fracciones de órganos (el Presidente, cualquiera de las Cámaras o una cuarta parte de sus miembros), el ejercicio de la acción de inconstitucionalidad.

Bajo una pauta similar, en Perú la acción de inconstitucionalidad únicamente puede ser ejercitada por el Presidente de la República, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de congresistas...".

Se ve pues, que, más allá de las variantes de cada legislación particular, se admite la intervención de órganos constitucionales o fracciones de ellos en lo relativo al control de constitucionalidad de actos normativos. En nuestro caso, resulta lógico pensar que si se ha reconocido legitimación procesal a una de las Cámaras, con mayor razón debe reconocérsele al Congreso.

2. En relación con el tema de las cuestiones no justiciables, en otro oportunidad dijimos lo siguiente: "La determinación del alcance del control de constitucionalidad en lo referente a los actos que pueden ser sometidos a él, conduce necesariamente al tema de las "cuestiones no judiciables o justiciables". En doctrina se ha suscitado una larga discusión al respecto, y simplificando las cosas, se puede afirmar que, en lo fundamental existen dos posiciones antagónicas: una que admite la exclusión del control de constitucionalidad de determinadas materias, v.gr.: las llamadas "atribuciones privativas y exclusivas" de los poderes o aquellos actos cuya exclusión recomienda la "prudencia política", y otra que sostiene que no existe acto alguno que pueda quedar fuera de la posibilidad de ser controlado, en cuanto a su constitucionalidad.

Nosotros suscribimos este último criterio, y en apoyo del mismo podemos mencionar las siguientes palabras de Gozaini: "... la supremacía constitucional opera en todos los ámbitos, y al permitirse la irrevisión, lo único que se obtiene es convalidar un acto agresivo a la carta fundamental", (Osvaldo Alfredo Gozaini, La Justicia Constitucional. Garantías, proceso y tribunal constitucional, Bs. As., Ed. Depalma, año 1994, pág. 122).

En el mismo sentido, G. J. Bidart Campos afirma cuanto sigue: "Es fácil advertir que la no judiciabilidad de una cierta cantidad y calidad de actividades impide que se subsane la eventual inconstitucionalidad, que puede afectar a aquéllas actividades (...) Entregar un margen discrecional a la exclusiva actividad de ciertos órganos de poder, sin que la judicatura cuide la razonabilidad, es dar curso a la posible arbitrariedad en que aquéllos pueden incurrir (...). La evasión al control judicial en una clase de actividad, aunque se pregone que esa actividad debe respetar la Constitución; conduce en sus consecuencias irreparables a poner la voluntad del Estado por encima de la Constitución, y a despojar a los jueces de su jurisdicción para asegurar la vigencia de esa misma Constitución con la sanción rigurosa de las sentencias". El mismo autor agrega: "...los tribunales deben ejercer el control judicial de constitucionalidad, en todos los ámbitos y sobre todas las cuestiones". (G.J. Bidart Campos, La interpretación y el control constitucionales en la jurisdicción constitucional, Bs. As., Ediar, año 1987, pp. 162 y 165).

En la Legislación paraguaya se ha adoptado una solución que creemos muy acertada: la determinación de las cuestiones no justiciables está a cargo de la propia Corte Suprema de Justicia. En efecto, la Ley 609 establece en su artículo 12 que: "no se dará trámite a la acción de inconstitucionalidad en cuestiones no justiciables". De este modo, compete al propio órgano jurisdiccional decidir, en cada caso concreto, si una cuestión determinada será o no sometida a control.

En concordancia con esta solución, Vanossi afirma lo siguiente: "que sea la propia Corte, por mandato constitucional, la que asuma o resigne poderes, parece preferible a la recomendación de que las abstenciones de control tengan como base una cuestionable interpretación de "oportunidad" y "conveniencia", (J.R.A. Vanossi, Teoría constitucional, Bs. As., Ed. Depalma, año 1976, T. II. pág. 176).

Sin menoscabar lo expresado precedentemente, creemos que cuando se trata del ejercicio de determinadas atribuciones del órgano legislativo o del Ejecutivo, el control de constitucionalidad; en principio, no puede tener por objeto el juzgamiento de los motivos, razones o fundamentos que dieron origen al acto, cuando éstos sean susceptibles de apreciación subjetiva en cada caso concreto, porque ello es privativo del órgano respectivo. El control debe referirse sólo a la observancia de los requisitos exigidos o las garantías consagradas constitucionalmente. Es decir, el control recaerá fundamentalmente sobre los aspectos formales.

Esto ocurriría cuando se tratare de una resolución dictada como consecuencia de un juicio político, de una referente al desafuero de un congresista, de una que resuelva la intervención de un gobierno municipal o departamental, de una que disponga la destitución de un gobernador, un intendente, una junta departamental o una junta municipal, o de una resolución por la cual se nombre a un ministro del Poder Ejecutivo.

Por ejemplo, la "gravedad" de la "irregularidad en la ejecución del presupuesto o en la administración de sus bienes", prevista en el artículo 165, apartado 3, de la Constitución paraguaya, como causal de intervención de gobiernos departamentales o municipales, no puede ser objeto del control de constitucionalidad.

Asimismo, los motivos por los cuales una Cámara legislativa determinada resuelve hacer lugar o no hacer lugar al desafuero de uno de sus miembros (artículo 181), escapan al mencionado control.

En ambos casos, el control estará orientado a verificar si se han observado las mayorías exigidas constitucionalmente, si se ha respetado al derecho a la defensa, etc." (L.L.C.: "Los efectos de las sentencias constitucionales sobre los poderes del Estado", en La Ley, Revista Jurídica Paraguaya, Asunción, octubre-diciembre de 1996, año 19, N° 4, pp. 693/701).

Sobre el mismo tema, al formular nuestro voto en el expediente: "Acción de inconstitucionalidad promovida por Osvaldo Ferrás, Intendente Municipal de San Lorenzo c/ Resolución de la Cámara de Diputados", Acuerdo y Sentencia 184, del 31 de julio de 1995, expresamos lo siguiente:

"El primer problema por dilucidar es el que se refiere a la existencia o inexistencia de las llamadas "cuestiones no judiciables o justiciables". Circunscribiéndonos al caso concreto sometido a examen, deberíamos determinar si la resolución de la Cámara de Diputados, por la cual se destituye al Intendente Municipal de la ciudad de San Lorenzo, señor Osvaldo Ferrás Morel, debe ser considerado como un acto privativo del citado cuerpo legislativo y como tal no susceptible de juzgamiento por parte de órganos jurisdiccionales, o más específicamente, no susceptible de ser sometido al control de constitucionalidad a cargo de la Corte Suprema de Justicia.

El artículo 247 de la Ley Suprema dispone lo siguiente: "El Poder Judicial es el custodio de esta Constitución. La interpreta, la cumple y la hace cumplir". El ejercicio de esta función en su aspecto más importante, cual es el del control de constitucionalidad, está encomendado a la Corte Suprema de Justicia, ya sea actuando en pleno o por medio de su Sala Constitucional, en virtud de los artículos 132, 259, inc. 5 y 260 de la Constitución.

En doctrina no existe un crítico único en cuanto al tema de las "cuestiones no justiciables"; por lo que la determinación de su existencia o inexistencia, en forma general; o aceptada su existencia, la admisión como tal de cada caso particular, dependerá exclusivamente del criterio fijado jurisprudencialmente por la Corte Suprema de Justicia.

En nuestra opinión no pueden existir "cuestiones no judiciables". Ningún acto, proviniere de quien proviniere, puede escapar a la posibilidad de ser sometido al control de constitucionalidad, por parte del órgano encargado del cumplimiento de dicha función por mandato constitucional. En un Estado de Derecho, los actos de las autoridades públicas deben estar encuadrados en el marco legal, y en particular, constitucional. La verificación de este hecho, provocado por quien tiene derecho a ello, no puede ser soslayado en ningún caso.

En el mismo sentido, G.J. Bidart Campos afirma lo siguiente: "Es fácil advertir que la no judiciabilidad de una cierta cantidad y calidad de actividades –las llamadas privativas y políticas-, al excluir la revisión judicial, impide que se remedie la inconstitucionalidad que puede afectar a aquéllas actividades. Y con ello, una transgresión a la Constitución escapa a la sanción invalidante, queda sin reparación en el orden de las garantías, y permanece impune. Consolidar tal efecto es una defección de la técnica tutelar de la Constitución; un cúmulo de actos adquiere, por consiguiente vía libre de poder vulneratorio de la Constitución, por propia concesión del Estado, que entrega inerme su orden jurídico fundamental y supremo a la discreción de sus órganos de poder". (El Derecho Constitucional del Poder, T. II, Buenos Aires, Ediar, año 1967, pág. 335).

El mismo autor agrega: "Cuando un Juez revisa un acto del Poder Ejecutivo o del Congreso, y lo descubre como lesivo de la Constitución (aunque ese acto sea "político"), no está penetrando en el ámbito de otro poder para violar la división, sino todo lo contrario, controlando la supremacía constitucional para volver a su cauce la actividad que se evadió de él, en detrimento de la Constitución", (op. cit., pág. 339).

Bidart Campos resume las consecuencias de la admisión de "cuestiones no judiciables", en los siguientes puntos:

"a) El no juzgamiento de las cuestiones políticas viola el derecho a la jurisdicción de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que resuelva la cuestión política propuesta y comprometida en la causa; la sentencia se dicta para limitarse a decir que sobre aquélla cuestión, el Juez no puede pronunciarse.

b) El no juzgamiento de las cuestiones políticas implica también declinar el ejercicio pleno de la función estatal, de administrar justicia.

c) Con ello se impide asimismo, remediar la eventual inconstitucionalidad de las actividades que, por configurar cuestiones políticas, quedan exentas de control judicial.

d) Por último, si el Estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan tras la pantalla de las cuestiones políticas, la "responsabilidad" estatal se esfuma, pese a la eventual infracción constitucional en que incurra". (Tratado Elemental de Derecho Constitucional argentino, T. II, Buenos Aires, Ediar, año 1988, pág. 372).

Linares Quintana, citado por Lazarini, sostiene que: "... los Tribunales están llamados a intervenir apenas éstos poderes, usando de sus facultades privativas, actúen arbitraria u opresivamente, violando los derechos y garantías constitucionales, y en general, cualesquiera normas establecidas por la Constitución. En efecto, el principio de la división de los poderes, únicamente puede ser invocado para paralizar la acción del Poder Judicial, con respecto a la actuación de los poderes políticos del gobierno, en tanto éstos se desenvuelvan dentro del ámbito que la Constitución les ha trazado y sin afectan los derechos y libertades constitucionales; pero nunca podría servir para dejar sin el amparo de los tribunales a los valores supremos que el sistema institucional sirve: la libertad y la dignidad del hombre; como que precisamente, el instituto de la separación de los poderes reconoce como finalidad última asegurar la protección efectiva de la libertad individual... Es evidente que la no justiciabilidad de los actos políticos lo será en tanto y en cuanto los poderes políticos ejerzan su competencia dentro del límite demarcado por la Constitución, y no cuando bajo la apariencia de facultades privativas violen abiertamente la Carta Fundamental, saliendo de la órbita que el poder constituyente ha fijado". (José Luis Lazarini: El juicio de amparo, Buenos Aires, Ed. La Ley S.A., año 1967, pág. 198).

Por su parte, Humberto Quiroga Lavié afirma: "el acto de control judicial respecto de una decisión política, para verificar si ella ha excedido o no el marco constitucional, no puede significar sustituir al gobernante en la decisión política, sino simplemente impedir que la violación constitucional se produzca". (Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediciones Depalma, año 1987, pág. 493).

A la luz de lo expuesto precedentemente, podemos concluir esta parte con las siguientes afirmaciones: a) La facultad de conmutar penas es indudablemente una facultad privativa del Presidente de la República, en el sentido de que sólo a él le está reconocida, y en consecuencia, sólo él puede ejercerla. b) Pero lo que acabamos de señalar, no obsta en absoluto a que el acto en virtud del cual se ejerce dicha atribución, pueda ser objeto del control de constitucionalidad por parte del órgano jurisdiccional encargado del mismo. En efecto, cabe la posibilidad de que la misma sea ejercida dentro del marco constitucional o no lo sea.

3. Debemos determinar ahora si la facultad de conmutar penas conferida al Presidente de la República, es una facultad discrecional o reglada.

El artículo 238 de la Constitución dice: "Son deberes y atribuciones de quien ejerce la Presidencia de la República: . . .

10) indultar o conmutar penas impuestas por los jueces y tribunales de la República, de conformidad con la ley, y con informe de la Corte Suprema de Justicia...".

El Presidente de la República puede conmutar penas impuestas por los órganos jurisdiccionales. Pero cuando lo haga, debe ser: a) de conformidad con la ley, y b) con informe de la C.S.J..

Las facultades discrecionales son: "las que posee el órgano administrativo para obrar de determinada manera, cuando lo crea oportuno y con arreglo a su leal saber y entender, para la mejor satisfacción de las necesidades colectivas".

Las facultades regladas son "aquéllas que obligan al Poder Ejecutivo, a proceder de determinada manera, por hallarse preestablecidas en la ley, que señala no sólo la autoridad competente para obrar, sino también su obligación de obrar y la forma en que debe hacerlo, sin dejar ningún margen para la apreciación subjetiva del agente", (Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Bs. Aires, Ed. Heliasta, 1994, 21ª edición, pág. 417).

En la realidad, resulta sin embargo, más exacto hablar de actos con diferentes grados de discrecionalidad. En efecto, "... el obrar administrativo presenta facetas complejas determinando la existencia de actos administrativos dictados en parte, ejecutando facultades discrecionales, y en parte con sujeción estricta a soluciones o contenidos prefijados en la ley, (. . . )

En tales casos, el órgano que emite el acto, obra en ejercicio parcial de facultades regladas y en ejercicio parcial de facultades discrecionales. (. . .)

Guicciardi señala que si "es posible un acto administrativo complemente vinculado no existe ningún acto administrativo complemente discrecional, pues existen únicamente actos administrativos con elementos más o menos numerosos y relevantes de discrecionalidad. (La Giustizia administrativa, p. 14, Padua, año 1943)". (Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XI, Bs. As., Ed. Driskill S.A., 1987, pp. 808/9).

La facultad de conmutar penas del Presidente de la República, es en ciertos aspectos discrecional y otros reglada. Es discrecional en cuanto corresponde al titular del Ejecutivo, y solo a él, la decisión de ejercerla o no. Es decir, es el Presidente de la República el que conmutará una, varias, la totalidad o ninguna de las penas impuestas por los órganos jurisdiccionales, que sean conmutables. Decide él en cuanto a la oportunidad de ejercer la facultad y en cuanto a quienes serán los beneficiados con la medida.

La citada facultad es reglada en cuanto debe ser ejercida "de conformidad con la ley", es decir, en la forma y en los casos que la norma secundaria lo permite. Además, se debe contar con el informe de la Corte Suprema de Justicia.

4. Conmutación de penas, de conformidad con la ley. En relación con el caso que nos ocupa, vemos que el Código Penal Militar establece lo siguiente:

Art. 56: "La sustitución de una pena más grave a una pena inferior... en la aplicación de las enumeradas en el art. 47 será de la pena de muerte a la de prisión militar...".

Art. 66: "La conmutación de la pena capital, concedida por el P.E. operará implícitamente la condena del beneficiado a 25 años de prisión...2.

Se puede apreciar que el único caso de conmutación de penas establecido por la ley, es el de pena de muerte por prisión militar de 25 años.

Es indiscutible que cada caso en que es posible la conmutación de penas debe estar expresamente establecido en la ley. Esta debe decir que tal pena puede ser conmutada por tal otra. La vía de una interpretación basada en criterios generales y laxos, en modo alguno puede servir para arribar a la conclusión de que la conmutación está también admitida en otros casos, cuando ello no surge del texto claro y expreso de la ley.

Teniendo en cuenta que el único caso de conmutación de penas establecido en el Código Penal Militar es el de pena de muerte por prisión militar de 25 años, resulta imposible el ejercicio de dicha facultar al haber sido abolida la pena de muerte, (art. 4 de la Constitución).

En esto radica la esencia de la inconstitucionalidad del Decreto 117, de fecha 18 de agosto de 1998. Como dijimos, de ningún modo se puede sostener con seriedad, que la pena de prisión militar (considerada en general), puede ser sustituida por la de arresto, cuanto en la ley no existe ninguna referencia expresa a esta posibilidad. Resulta absurdo pensar que una pena como la de prisión militar, cuyo máximum es de 25 años, (art. 50 del C.P. Militar), pueda ser conmutada con absoluta discrecionalidad por la de arresto, cuyo máximum es de tres meses, (art. 51 del C.P. Militar).

Si se admitiera que la facultad de conmutar penas es de ejercicio absolutamente discrecional, al punto que libremente se pudiera sustituir "una pena más grave por otra más leve", se estaría confiriendo al Presidente de la República el carácter de "Juez Supremo", por encima de cualquier órgano de la justicia militar, y como las decisiones de ésta pueden ser recurridas ante la justicia ordinaria, (art. 174 de la Constitución), de cualquier órgano jurisdiccional.

5. En la actualidad, el Presidente de la República se encuentra ante la imposibilidad fáctica de ejercicio de la facultad de conmutar penas. En efecto, en el único caso previsto en la ley, la facultad no puede ser ejercida. Pero esto no constituye ninguna situación preocupante.

No se trata de derechos o garantías reconocidos al individuo, gobernado o ciudadano, caso en el cual la falta de ley reglamentaria no puede ser invocada para negarlos o menoscabarlos, (art. 45, in fine, de la Constitución). Se trata de una facultad o atribución conferida a un órgano de gobierno, caso en el cual la interpretación es restrictiva, y si el ejercicio de la misma está sujeta al dictamiento de una ley y no se dicta la ley o la ley dictada es insuficiente, la facultad no puede ser ejercida.

6. Conmutación de penas, con informe de la Corte Suprema de Justicia. Como requisito previo al ejercicio de la facultad de conmutar penas, la Constitución exige al Poder Ejecutivo contar con el referido informe.

En el caso en estudio, aún cuando en el considerando del Decreto 117 se expresa: "que se halla cumplida la exigencia constitucional del informe de la Corte Suprema de Justicia", no ocurrió así.

La Corte Suprema de Justicia no emitió ningún informe referente a la conmutación de las penas impuestas al Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo Silva y al Cnel. DEM. (SR) José M. Bóbeda Melgarejo. El oficio NSP 83, de fecha 18 de agosto de 1998, se limita a informar, conforme a lo requerido sobre las condenas impuestas a las mencionadas personas, para lo cual simplemente se reprodujo la parte resolutiva de las sentencias definitivas pertinentes.

El informe que la Corte Suprema de Justicia remita al Poder Ejecutivo, a los efectos de eventuales indultos o conmutaciones de penas, debe ajustarse al procedimiento previsto en la ley. Al respecto, la Ley 609: "Que organiza la Corte Suprema de Justicia", dispone en su art. 15, inciso e, lo siguiente: "Competencia. Son deberes y atribuciones de la Sala Penal los siguientes: ... e) Elevar dictamen al pleno de la Corte para que ésta informe al Poder Ejecutivo, sobre los casos previstos en el art. 238, inciso 10) de la Constitución...".

El informe contenido en la nota NSP 83/98, no reúne los requisitos mencionados en el párrafo precedente. Es decir, no emana de la Sala Penal ni ha sido aprobado por el pleno de esta Corte. Esto se debe a que en el pedido de la Presidencia de la República, no se especificaba el fin para el cual se requería el aludido informe.

El hecho de que sea la única atribución del Poder Ejecutivo, para la cual se requiere informe, no debe hacer presumir que la Corte Suprema de Justicia por sí, debe entender que el informe es para ese fin.

No hay dudas de que el informe no es vinculante, pero esto no constituye un motivo que justifique no indicar la finalidad para la cual se lo solicita.

7. Como conclusión podemos afirmar que, de acuerdo con lo expresado precedentemente y en concordancia con el dictamen del Fiscal General del Estado, no cabe duda de que el Decreto 117, de fecha 18 de agosto de 1998, dictado por el Poder Ejecutivo, es inconstitucional.

Ahora bien, lo que debe determinarse con precisión son los efectos de la declaración de inconstitucionalidad. Sobre el punto en una ocasión anterior, habíamos expresado lo siguiente:

"La forma en que están redactados los artículos constitucionales referidos al tema, permiten interpretar que la declaración de inconstitucionalidad, puede tener efectos limitados o efectos generales".

Por una parte, la disposición contenida en el art. 260, apartado 1, prescribe efectos limitados cuando se trata de la declaración de inconstitucionalidad de "leyes y de otros instrumentos normativos". Pero puede afirmarse que en este supuesto, la declaración produce como efecto únicamente "la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitución, en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá efecto con relación a ese caso", porque ella es pronunciada por la Sala Constitucional, y no por la Corte en pleno.

Por otra parte, el artículo 132 de la Constitución dice: "La Corte Suprema de Justicia tiene facultad para declarar la inconstitucionalidad de las normas jurídicas y de las resoluciones judiciales, en la forma y con los alcances establecidos en esta Constitución y en la ley". Y el artículo 259 cita entre las atribuciones de la Corte la de "conocer y resolver sobre inconstitucionalidad" (inciso 5).

Además, el artículo 137 de la Constitución expresa en su último párrafo lo siguiente: "Carecen de validez todas las disposiciones y los actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución".

Bien cabe la interpretación de que lo dispuesto en los artículos 132 y 259, inciso 5 de la Ley Suprema, en concordancia con lo expresado en el artículo 137, in fine, otorgan a la Corte, actuando en pleno, la facultad de declarar la inconstitucionalidad con efectos "erga omnes".

Al respecto existe por lo menos, un antecedente jurisprudencial. La sentencia 183, del 1° de julio de 1994, dictada por la Corte Suprema con su integración anterior, en su parte resolutiva dice: "Hacer lugar a la demanda de inconstitucionalidad deducida y en consecuencia declarar la inaplicabilidad de la Ley 244/93, con el alcance previsto en el art. 137 in fine, de la Constitución Nacional", (L.L.C.: "Los efectos de las sentencias constitucionales sobre los poderes del Estado", en La Ley, Revista Jurídica Paraguaya, Asunción, octubre-diciembre de 1996, año 19, N° 4, pp. 693/701).

El citado Acuerdo y Sentencia 183 fue dictado en el expediente: "Acción de inconstitucionalidad contra la Ley 244/93, contra la Resolución de la Honorable Cámara de Diputados 60, de fecha 20 de noviembre de 1993 y la Resolución de la Cámara de Senadores 183, de fecha 9 de diciembre de 1993". La Ley 244/93, se refería a la organización de las Fuerzas Armadas. En nuestra opinión, en el caso en estudio corresponde "hacer lugar a la acción deducida, y en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Decreto 117, de fecha 18 de agosto de 1998, dictado por el Poder Ejecutivo, con el alcance previsto en el art. 137, in fine, de la Constitución»" Es mi voto.

Ampliación de fundamento del voto de la mayoría, formulado por el doctor Oscar Paciello: El H. Congreso Nacional, por decisión casi unánime de sus integrantes, sancionó una Resolución interna por la que se dispuso solicitar la nulidad del Decreto 117 de fecha 18 de agosto de 1998, por virtud del cual se conmutaron las penas impuestas al Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo y al Cnel. DEM (SR), por la sanción de un arresto por tres meses, que las dio por compurgadas y por consecuencia dispuso la inmediata libertad de los mismos.

1.- Por vía de impugnarse los argumentos esgrimidos por la representación convencional del Congreso, se ha aducido que a cuanto la Resolución autoriza es a la promoción de la acción de nulidad y no la de inconstitucionalidad como aquí ha ocurrido, apreciación exacta por cierto, pero sin incidencia en la cuestión primero por aplicación del principio "iura novit curia" y segundo porque los efectos de la declaración de inconstitucionalidad no son otros, en la hipótesis de triunfarse, que la declaración de nulidad del acto impugnado. También se ha aducido la carencia de legitimación procesal activa, hecho que hoy ya no se discute en doctrina, en tanto cuanto la decisión se funda en un acto de expresión de voluntad auténtico y jerárquicamente procedente, y sobre todo porque la actuación de la Fiscalía General del Estado, salva el posible inconveniente al deducir formal acusación, solicitando la aplicación de la sanción postulada.

2.- Para considerar la declaración de inconstitucionalidad se dan aspectos extrínsecos que deben considerarse, a la par que otros intrínsecos. Considerando los primeros, fácilmente es dable apreciar que en el caso de autos no se han cumplido con todos los requisitos para la procedencia de la conmutación de penas.

En primer término, ha de resaltarse que esta facultad del Poder Ejecutivo no es una facultad irrestricta. Ella está sometida al cumplimiento de dos requisitos: en primer lugar, su conformidad con la ley, y en segundo lugar al informe que al respecto debe emitir la Corte Suprema de Justicia en pleno.

En la Exposición de Motivos del Código se expresaba: "La ilimitación de las atribuciones del Poder Ejecutivo, de conceder gracia al delincuente, es una herejía, jurídica que, a más de atentar contra la división de los poderes y los fines que la misma Constitución dice en su preámbulo proponente, es insostenible ante el simple sentido común. Si la justicia ha declarado que tal sujeto es indigno de vivir dentro de la sociedad y lo excluye de su seno para siempre, ¿porqué el P. Ejecutivo, ad libitum, ha de volver al culpable al seno de esa sociedad que le repudia? ¿No sería ésta la más odiosa e intolerable de las imposiciones de la fuerza? ¿Quién respondería de los delitos que volviere a cometer el criminal incorregible, envalentonado por un indulto, debido generalmente al favoritismo?. No hay derecho ni poder constitucional que pueda y no deba ser reglamentado por una ley de fondo (art. 72, inc. 24 de la Constitución y en nuestro derecho constituye una verdadera aberración que la facultad de indultar las penas estuviese otorgada a nuestros presidentes, en una extensión que no tienen hoy día algunos monarcas constitucionales. De esta manera hemos presenciado muchas veces, ejemplos de reos condenados ha presidio por tiempo indeterminado, que a los dos o tres meses de la sentencia se paseaban ya nuevamente por nuestras calles, más ufanos que antes de su infamante condena".

Este artículo del Código Penal y el comentario transcripto son los únicos elementos que hubieron de considerarse al tiempo de dictarse el decreto. Y no se lo ha observado. Al presente el nuevo Código Penal difiere la cuestión a una ley especial, a la fecha inexistente.

Pero al margen, también de haberse omitido el cumplimiento de este requisito, también se ha omitido contar con el informe en la forma y máxime establecidos en la Constitución, que si así lo ha legislado es para que se cumpla y no para su violación con subterfugios que no responden a ningún criterio de justicia.

Advierto por tanto, que se dan varias causales que tornan inexcusable el acogimiento de esta acción, desde un punto de vista extrínseco o formal. Desde el punto de vista intrínseco se advierten igualmente otras situaciones imposibles de soslayar. En el Decreto en cuestión se procede a establecer una nueva calificación de los hechos (que es una indelegable función del poder jurisdiccional), se declara el compurgamiento de las penas y se dispone de la libertad de los afectados, cuando estas cuestiones también, constituyen materia estrictamente jurisdiccional.

3. En mérito a las consideraciones que preceden, no puedo sino adherir al voto de la mayoría que acoge esta postura. Nadie dice que el Presidente de la República no tenga facultad de conmutar las penas, pero cuanto motiva esta desinteligencia con su proceder, básica y fundamentalmente se centra en el marginamiento de cuestiones fundamentales que hacen al debido proceso legal.

A su turno, los doctores Wildo Rienzi Galeano y César Augusto Sanabria, manifiestan que se adhieren al voto del ponente, ministro Elixeno Ayala.

Opinión del doctor Enrique Sosa Elizeche: Debe recordarse que la presente acción de inconstitucionalidad se promueve contra el decreto dictado por el Presidente de la República, por el que se dispone la conmutación de penas impuestas al Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo Silva, al Cnel. DEM (SR) José Manuel Bóveda Melgarejo y se ordena la libertad de los mismos por haberse compurgado las penas.

El objeto de la acción versa, como puede advertirse sobre un decreto de conmutación de penas, el cual constituye un acto de gobierno, dictado en ejercicio de facultades que, por disposición constitucional, deben enmarcarse dentro de límites establecidos en la ley. Debo recordar que, jurídicamente, el acto de gobierno constituye un acto administrativo.

Comparto la opinión de que el presente caso versa sobre un acto justiciable, aunque el referido acto administrativo pueda calificarse o no de "acto de gobierno". Considero que los actos de gobierno, no por estar caracterizados por una amplia discrecionalidad ni por estas dictados por la más alta autoridad administrativa puedan estar exentos del control judicial, ya que el órgano jurisdiccional del Estado, el Poder Judicial, puede revisar esos actos a los efectos de determinar si la autoridad administrativa ha transpuesto o no los límites de la discrecionalidad, límites impuestos por la Constitución y por la ley, pudiendo dicho órgano judicial, incluso revisar y revocar el acto administrativo cuando la autoridad en el ejercicio de sus facultades discrecionales ha obrado manifiestamente en forma no razonable, ya que las facultades discrecionales son otorgadas para el mejor cumplimiento de la ley y no para ser utilizadas arbitrariamente.

Pero una cuestión que debe ser analizada previamente es si la acción de inconstitucionalidad constituye la vía adecuada para la revisión de este tipo de actos, ya que es sabido que ese remedio constitucional constituye un recurso de carácter extraordinario, que solamente se da en las hipótesis en que no existe un remedio adecuado establecido en el ordenamiento jurídico. De otra manera, de no ser un remedio excepcional, se estarían sustituyendo las vías normales ordinarias por la vía excepcional de la inconstitucionalidad, superponiéndose ambas vías, circunstancia que no es dable pensar haya sido la intención de los que crearon dicho remedio. Este es un principio unánimemente admitido tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional y extranjera, conforme puede constatarse en los fallos que registran las colecciones pertinentes. Como ejemplo, puede citarse la opinión de Néstor Pedro Sagüés, Recurso extraordinario, Tomo I, 2ª Edición, Editorial Astrea 1989, pág. 301).

Al referirse a los actos de gobierno, señala Marienhoff (pág. 752, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, 1966) que "solo cuando se halla agotado el procedimiento en cuestión y no hubiere otra vía judicial de impugnación, si concurrieren los requisitos pertinentes podrá deducirse un recurso extraordinario para ante la Corte suprema de Justicia".

Este carácter excepcional lo he sostenido en anteriores ocasiones, en que habiéndose presentado una acción de inconstitucionalidad contra una resolución administrativa dictada por el Tribunal Superior de Justicia Electoral, opiné que la cuestión debía ser resuelta por el Tribunal de Cuentas.

Estas consideraciones me llevan a la conclusión de que, pretendiéndose con la presente acción la revocación de un acto administrativo, esta Corte no puede avocarse al estudio de las condiciones y requisitos del decreto, ya que la competencia originaria correspondería al Tribunal de cuentas, al cual debió haberse ocurrido por vía del recurso contencioso administrativo, vía correspondiente de conformidad con el artículo 30 de la Ley 879/81 (Código de Organización Judicial) y con la Ley 1462/35, que regula el procedimiento contencioso administrativo, sin perjuicio de la posterior revisión por la Corte Suprema de Justicia por vía de apelación. Al referirse a una similar circunstancia, Villagra Maffiodo sostiene idéntica tesitura, (Principios de Derecho Administrativo, Editorial El Foro, año 1981, pág. 330).

Por estas consideraciones, soy de opinión de que tratándose de una cuestión de competencia, que como tal, es de orden público, esta Corte no puede pronunciarse aún sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad ni sobre la legalidad o ilegalidad del referido decreto, sino que el caso debe ser estudiado previamente por el Tribunal de Cuentas, difiriendo esta Corte el pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión. No empecé a ello el principio de economía procesal que pudiera aconsejar eventualmente evitar la prolongación de la solución del litigio que, necesariamente volvería a decidirse por la Corte Suprema de Justicia, ya que si bien ese principio puede admitirse en otros casos en los que se hubieran recorrido todas las instancias jurisdiccionales antes de la acción de inconstitucionalidad, en el presente caso la admisión por ese principio de economía procesal significaría la violación de la garantía de la doble instancia.

Por eso opino que, siendo competente el Tribunal de Cuentas, 1ª Sala, por las mismas razones de economía procesal, corresponde la remisión de éstos autos a dicho Tribunal a los efectos de que éste se avoque a la cuestión planteada, dándole trámite a la misma.

Son conscientes que la medida que propongo puede constituir una dilación que afectaría la solución rápida de la contienda jurídica suscitada, pero el anhelo legítimo de la justicia pronta no puede lograrse mediante la sustitución lisa y llana de las vías normales, pues ella acarrearía el caos procesal que en nada favorece a una buena justicia. Así voto.

Opinión del ministro Felipe Santiago Paredes (en disidencia): La Convocatoria firmada por el Presidente y Vicepresidente del Congreso, cuyo testimonio tenemos a la vista, llamó a una Sesión del Congreso Nacional, de conformidad con lo establecido en el art. 183, último párrafo, en concordancia con el artículo 202, numeral 1 de la C. Nacional, para el miércoles 19 de agosto de 1998, a las 16.00 horas, en la Sala de sesiones de la H. cámara de Diputados, a los efectos de tratar las medidas adoptadas por el Presidente de la República, Ing. Raúl Cubas Grau, según el Decreto 117 de fecha 18 de agosto de 1998, por el cual dispuso la libertad del Gral. Div. (SR) Lino César Oviedo Silva y del Cnel. DEM (SR) José Manuel Bóveda Melgarejo". La Resolución 1 (fs. 9), de la misma fecha, es consecuencia del tratamiento del mencionado tema. Facultó a las autoridades del congreso a plantear la Nulidad del decreto.

Hemos aprendido que el Estado es una persona jurídica necesaria, con personería propia. Tiene un poder soberano (con imperium) que le permite hacerse respetar. El Poder único del Estado se manifiesta administrando justicia (Poder Judicial), legislando (Poder Legislativo) y administrando el país (Poder Ejecutivo). Entre los tres órganos que cumplen funciones diferentes existe interdependencia y debe haber absoluto equilibrio. Ninguno será superior a otro. Como garantía se determinan las atribuciones o competencias en forma expresa, y si hay concesiones explícitas en favor de un poder no constituye invasión del otro. Son las personas físicas que integran el Gobierno, por estar al frente de los órganos en una época determinada, quienes tienen la tentación de sobrepasar los límites de la competencia expresa, según los intereses en juego.

Los arts. 183 y 202 de la C. Nacional, citados por la Convocatoria y la Resolución N° 1 que faculta demandar la nulidad del Decreto 117, no autorizan que el Congreso pueda estar en juicio, deducir o contestar demanda, plantear recursos, etc.. y el art. 3 de la Constitución aclara que ninguno de los poderes puede atribuirse facultades extraordinarias. En opinión del maestro Helio Juan Zarini: "si el Congreso tuviese atribuciones ilimitadas se estaría lesionando la separación de los poderes, o la capacidad conferida a los otros dos (Ejecutivo y Judicial) (pág. 635, obra: Derecho Constitucional, E. Astrea, año 1992). El mismo criterio sostiene el ministro Oscar Paciello Candia en el Acuerdo y Sentencia 355/26/08/96 de la Sala Constitucional.

En asunto tan serio y en el campo penal donde está en juego la libertad de las personas así como "en todo el derecho público, la competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa (los órganos del Estado / XII/9, Agustín Bordillo, Tratado de Derecho Administrativo, parte general, Tomo I, 3ª edición, talleres gráficos Macchi, Bs. Aires, año 1994). En el Derecho administrativo la incompetencia es la regla y la competencia la excepción. Por eso debe estar expresa, para que así el Estado, se sirva o utilice uno de los órganos, en la medida autorizada.

Las personas públicas y los órganos del Estado actúan solamente en la zona que les fija el derecho vigente, debiendo fundarse siempre en textos expresos, enseña Enrique Sayagués Laso. Agrega, el campo de actuación de cada órgano está limitado por su "especialidad". (Obra: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 3ª edición – Talleres gráficos Barreiros y Ramos S.A. – Montevideo – año 1974).

En la autorizada opinión de José Roberto Dromi, los órganos legislativos, Ejecutivo y Judicial carecen de personalidad jurídica, pues ésta corresponde al Estado, verdadero y auténtico sujeto de derecho. Consecuentemente, carecen de capacidad para ser parte y estar en juicio en nombre propio, salvo que expresamente se autorice por Ley (instituciones del Derecho Administrativo – 2ª reimpresión, Ed. Astrea, año 1983 – pág. 65). En el mismo sentido, puede leerse en la pág. 351 del Tratado de Derecho Administrativo de Miguel S. Marienhoff que: "la personalidad jurídica le corresponde al Estado considerado como unidad y no aisladamente a cada uno de los poderes que integran el Gobierno" (tomo I, 4ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990). La conclusión diáfana es que no aparece la competencia expresa del Congreso. Entonces no debemos buscar supuestas "facultades implícitas".

En la hipótesis de que sea posible avanzar en el estudio del caso:

Suma para la procedencia del rechazo, el exceso cometido en el ejercicio de la facultad o mandato. Recuérdese que la convocatoria pretendía encomendar a las autoridades del Congreso (Presidente y Vice) a instaurar una acción de inconstitucionalidad y la Resolución 1 (fs. 9) la modificó, facultando a demandar la nulidad del Dto. 117, que debería plantearse por la vía contenciosa-administrativa.

Los mandatarios decidieron otorgar Poder Especial a dos profesionales para cumplir el cometido y también "otorgan facultades especiales para promover acción de inconstitucionalidad, demanda contencioso-administrativa, etc...".

Para asegurar, decidieron plantear la inconstitucionalidad y la nulidad del Decreto, como si estuvieran investidos de Poder General.

Olvidaron que cualquier competencia se atribuye o tiene el órgano y no la persona física titular del mismo, quien por lo tanto no puede disponer de ella, sino limitarse a su ejercicio en los términos que la norma respectiva (mandato/facultad) establezca, (Marienhoff, obra citada, pág. 574).

En la coincidente y profusa doctrina sobre "mandato, poder y representación", el mandato especial emplea términos concretos y es limitado, (Jorge Mosset Iturraspe – Mandatos, págs. 129 al 134, Edit. Arg. 1979).

La analogía o la substitución no están permitidas. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, con mayor razón siendo especial. El Congreso otorgó mandato/facultad especial a su Presidente y Vice Presidente para demandar la nulidad del Decreto 117. No podían otorgar poder más extenso del recibido. El poder que se otorga es una acto jurídico unilateral. (Ver: El Mandato Civil, 4ª edición E. Jurídica Chile, 1989, págs. 229/230 – David Stichkin Branover, El Mandato, Mario A. Plantoni, pág. 35, Córdoba, Argentina, año 1983).

Otra cuestión trascendente, definitoria e independiente de las posiciones anteriores, es el incumplimiento del art. 554 del Código Procesal civil. Tratándose del Decreto 117, un acto proveniente del Poder Ejecutivo, la autoridad pública de quien proviene el acto normativo debió ser citado y emplazado en el asiento de sus funciones para contestar la demanda. Los mismos accionantes solicitaron imprimir el trámite de conformidad a lo establecido en la norma citada (fs. 49). Se omitió el traslado obligatorio. La falta de relación procesal e indefensión total conduce irremediablemente, al rechazo de la inconstitucionalidad.

Más argumentos:

La facultad privativa constitucional del Presidente de la República para conmutar pena es indiscutible. Está consagrada en el art. 238, numeral 10) de la C. Nacional.

Dicha facultad no está reglamentada por Ley especial como el indulto. La inexistencia no impide ejercerla para realizar justicia en una situación concreta. Enseña Raúl Enoc Calderón que la potestad de conmutar la pena de naturaleza penal es privativa y discrecional, en el sentido de la oportunidad, conveniencia y contenido de la decisión. Siendo así –agrega- es irrevisable por el Poder Judicial.

Humberto Quiroga Lavié igualmente opina que "éstos actos no son justiciables" (Derecho Constitucional, pág. 706). Otro constitucionalista, Vladimiro Naranjo Mesa, opina lo mismo y que no cabe la revocación por vía judicial. (Teoría Constitucional e Instituciones Políticas, pág. 257).

Escapa a la competencia del Poder Judicial, el contralor del modo en que los poderes públicos ejercen las facultades que les ha otorgado la Constitución privativamente; por cuanto se hubiera sido facultado para ello, habría dejado de existir el principio de la separación de poderes, salvo el ejercicio arbitrario o abusivo, (Segundo V. Linares Quintana, Tratado de Interpretación Constitucional, pág. 720).

Para Pérez Guilhou y otros (son 167 autores) no es justiciable por otro argumento: El Poder Judicial ya agotó definitivamente su jurisdicción al llegar a la sentencia firme condenatoria integrada por lo que es materia de la conmutación. (Obra: Atribuciones del Presidente, págs. 404 al 413).

Desde luego, no puede suponerse que los poderes públicos tengan el deliberado propósito de avasallar la Constitución. Constituye un principio de lógica jurídica la presunción de constitucionalidad de los actos públicos, (César Enrique Romero, Derecho Constitucional, pág. 335).

La norma constitucional, ciertamente dispone que la facultad se ejercerá con un informe de la Corte Suprema de Justicia. El informe existe (fs. 59, 60 y 61), pero el Fiscal General lo considera insuficiente, por faltar un dictamen de la Sala Penal al pleno de la corte, de conformidad con la Ley 609/95. En todo caso, el Poder Ejecutivo solicitó y obtuvo un informe del expediente Oviedo y otro. Los trámites internos de la corte escapan a su control.

Pero, en honor a la verdad, desde 1995 a la fecha, el pleno de la Corte nunca trató en Plenaria ningún pedido de indulto o conmutación, porque el Presidente de Turno de la corte, sea quien fuere invariablemente consideró que el informe del Presidente de la sala es suficiente para cumplir con la Ley. Y fueron 25 los indultados.

Referente al informe/dictamen conviene resaltar que no es vinculante, porque si lo fuera quien ejercería la función de conmutar sería el órgano judicial informante, y no el Presidente de la República. Informar u emitir opinión (dictaminar) no significa acordar o autorizar.

Por tales razones, no corresponde magnificar imprecisiones de forma. Si fuera demostrada una irregularidad grave imputable al Ejecutivo, podríamos hablar de un desvío de poder o mal desempeño, que en opinión de Miguel A. Ekmekdjian sería causal de destitución del Presidente de la República, mediante juicio político, (Manual de la Constitución Argentina, pág. 447). en este caso, fue procurado sin lograr apoyo de la mayoría parlamentaria.

Por los motivos mencionados, ahorro otras consideraciones. No obstante, si no valen los argumentos jurídicos, la mayoría ocasional encontrará otra valla final, pues teniendo en cuenta la naturaleza de la acción de inconstitucionalidad, debe determinarse sus efectos.

La acción de inconstitucionalidad no es una "acción popular", sino una típica acción declarativa, que solo beneficia a quien la solicita. Está referida solamente al caso particular o concreto. El titular del Poder Ejecutivo no fue parte.

En la Sesión ordinaria 35 del 25/05/92, la Asamblea Nacional Constituyente, después de largos debates, sometió a votación la idea del Proyecto de Comisión sobre los "efectos de la inconstitucionalidad para caso concreto", que por mayoría quedó aprobado. La discusión terminó.

Una interpretación "calzada" para transformar sus efectos a "erga omnes" sería otra incontinencia política, que un Juez serio y responsable jamás puede apoyar.

Es mi voto.

Opinión del ministro, doctor Raúl Sapena Brugada (en disidencia): El tema del informe de la Corte no puede justificar la nulidad del decreto, aunque este sea auténticamente, un adefesio desde el punto de vista jurídico. El punto consiste en saber cuán grave es este error. Y para eso debemos saber para qué se requiere ese informe? Para qué necesita el Poder Ejecutivo ese informe? Y para qué no lo necesita, por ejemplo, el Congreso para dictar una Ley de Amnistía.

La respuesta de la doctrina de la Corte Suprema de la República Argentina (que cito por la ausencia de casos en precedentes nacionales), es simple: el informe sirve a dos objetivos:

1) Para individualizar las personas y la pena, y

2) Para no ser sujeto a un engaño. ("El sistema constitucional argentino otorga al Poder Ejecutivo Nacional, la facultad de indultar o conmutar penas por delitos sujetos a jurisdicción federal (art. 86, inc. 6); pero deja establecido el carácter individual de tal acto de gracia cuando establece la necesidad del "previo informe del Tribunal correspondiente". (voto del doctor Carlos S. Fayt S. 194 – XXII, Soto, Carlos Raúl c/ Ejército Argentino – Estado Nacional s/ demanda ordinaria, 05/04/90. La Constitución no exige que los jueces examinen el contenido del informe requerido por el art. 86, inc. 6, el cual no tiene otro objeto que ilustrar el juicio del Presidente, para impedir que el indulto sea obtenido con engaño – Magistrados: Levene, Cavagna Martínez, Belluscio, Barra, Nazareno. Voto: Petracchi, Ohhanarte. Abstención: Fayt, Moliné O¿Connor. R. 109, XXIII. Riveros, Santiago, Omar y otros s/ privación ilegal de la libertad, tormentos, homicidios, etc. 11-12-90).

Por eso, el informe de la Corte Suprema de Justicia, no es vinculante.

En suma, no podemos admitir la hipótesis, innecesaria de la mala fe del Ejecutivo (cuyo Presidente y asesores tenían tres días en posesión del cargo). El tema del informe, aunque transforme el decreto en una pieza jurídica de antología, no puede ameritar la anulación del decreto.

Esto sería crear una situación absurda en la cual, el Poder Ejecutivo podría dictar otro decreto previa consulta del caso y previo registro de un informe correcto de la corte. ¿Para qué? El informe no es vinculante y el Presidente de la República ya ha afirmado que volverá a iniciar estos trámites con el mismo objeto.

Este juego de poderes ¿exigiría innovar los derechos de los condenados volviéndolos a encarcelar hasta que las cosas salgan exacta y primorosamente bien¿ O no¿ En cualquier caso no sería serio.

En cuanto al tema de que el decreto invade atribuciones del Congreso, pues se trata de una auténtica amnistía disfrazada, debemos decir cuanto sigue: el instrumento normativo impugnado es, formal y sustancialmente eso: un decreto del Poder Ejecutivo en el cual el Presidente de la República conmuta penas a dos condenados (y se excede en cuanto a los pasos posteriores como el compurgamiento de la pena y la orden de libertad, que debió haber diferido al Tribunal Militar Extraordinario, que juzgo en primera instancia a ambos militares involucrados). Es un acto de gobierno. El indulto es un acto de neta y clara naturaleza política. El Poder Ejecutivo no cumple función de administrar justicia (que ya ejerció el Tribunal que condenó), sino que concede una "gracia", y esta prerrogativa presidencial es propia de la actividad política. (Bidart Campos). Es un acto discrecional del gobierno que el presidente ejerce sin otra limitación que el informe previo del Tribunal correspondiente, pero que no obliga de manera alguna a aquél (Pablo Ramella). El decreto en cuestión se excede, en cuanto anticipa actos procesales que debieron corresponder al Tribunal Militar Extraordinario, pero "amnistía" De ninguna manera, pues en su parte resolutiva de la cual no surge nada que se asemeje a una amnistía. En efecto: amnistía, como "amnesia" vienen de la voz griega que significa "olvido".

Básicamente el decreto impugnado no puede ser considerado una amnistía: a) porque particulariza a dos personas concretas y nadie puede acogerse a la protección de la gracia presidencial, más que aquellas que figuran en el decreto; b) porque en la parte dispositiva solo se refiere a las penas y no dispone en ninguno de sus articulados, la extinción de la acción o del delito. Cualquier afirmación confusa en los considerandos sólo puede servir para que el Presidente despida a algún asesor jurídico o el Congreso censure a un ministro. Nunca para anular el decreto por inconstitucional; c) porque, justamente, proviene del Poder Ejecutivo y se invoca el art. 238 inc. 10).

Nuestro sistema de equilibrio y contrapeso de poderes: Es duro para un Poder Judicial nuevo, que lucha denodadamente por su independencia, hablar del sistema de equilibrio de poderes para apuntalar una acción del Ejecutivo que se relaciona directamente con los frutos del accionar de jueces y tribunales. Pero es necesario; porque la Constitución cuando le atribuye el custodio de la Constitución" no se refiere solamente a la autodefensa (tan necesaria) frente a la prepotencia de los demás poderes. Se trata de un sistema general de "frenos y contrapesos" citado por Montesquieu en el Espíritu de las Leyes e implantado en el sistema constitucional argentino, que en este campo nos sirvió de modelo, (ver intervención del doctor Oscar A. Insfrán en sus intervenciones en la Convención Nacional Constituyente al tratar este artículo. (Constitución de la República del Paraguay, Tomo I, art. 3°, Ramiro Barboza).

El art. 3 de la Constitución Nacional dice: "El gobierno es ejercido por los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial en un sistema de independencia, equilibrio, coordinación y recíproco control. Ninguno de estos poderes puede atribuirse ni otorgar a otro ni a persona alguna individual o colectiva, facultades extraordinarias o la suma del Poder Pública. La dictadura está fuera de la ley".

Esta acumulación de afirmaciones: el sistema de independencia, equilibrio, coordinación y recíproco control", mas la afirmación de que "ninguno de estos poderes" puede atribuirse facultades extraordinarias, nos demuestran claramente que el sistema escogido es, ortodoxamente, el que Robert A. Dahl llama "democracia mandisoniana" frente a la que el mismo Dahl titula "democracia populista". En el caso del sistema "mandinsoniano" (por James Madison, aunque sin atribuir a él la totalidad de la doctrina", Dahl recalca el aspecto "equilibrio y recíproco control" (de los que habla el art. 3) casi con los mismos términos del art. 3 citado dice: "Hipótesis 2: La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales en las mismas manos, implica la eliminación de los controles externos (generalización empírica). La eliminación de los controles externos produce la tiranía", (Roberto A. Dahl, Un prefacio para la teoría democrática, pág. 15, Grupo editor latinoamericano, año 1989). La única diferencia radica en el uso del término "tiranía" en lugar de "dictadura" usado por la Constitución Nacional.

Dentro de lo que la Constitución llama "Gobierno" (en sentido genérico) hay tres poderes: el Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial, y estos conviven dentro de un sistema en el cual ejercen sus respectivas facultades la mayoría de las cuales no están dirigidas contra los otros (en el sentido de control o contrapeso), pero algunas de ellas sí lo están y podemos agregar: si... necesariamente porque en ese recíproco control radica la virtualidad que distingue a la democracia mandinsoniana de la democracia populista). Podemos clasificar estas facultades a grosso modo en cuatro grupos: a) las facultades externas (al sistema de poderes; b) las facultades internas (al sistema de poderes) de coordinación que podemos llamar "cooperativas", y c) las facultades "adversariales" o dirigidas contra los otros poderes, como control y contrapeso, y d) las facultades "de composición", como la que tiene el Poder Judicial para resolver contiendas de competencia y para mediar en problemas entre el Poder Ejecutivo y los Gobiernos departamentales y entre éstos y los municipios, (art. 259 inc. 9) de la C. Nacional).

A la facultad de repeler cotidianamente las invasiones de los otros poderes, en forma normal sin necesidad de llegar al conflicto judicial que llamamos "independencia! y que es el otro factor del sistema.

Un caso típico de facultad adversarial o de contrapeso es el "control judicial de las leyes, decretos y otros instrumentos normativos, por parte de la Corte Suprema de Justicia, (arts. 259 y 260 inc. a). El art. 260 es muy claro cuando establece que esa función del Poder Judicial se ejerce sobre o contra las leyes y otros instrumentos normativos cuando dice: "son deberes y atribuciones de la Sala Constitucional: 1) conocer y resolver sobre la inconstitucionalidad de las leyes y de otros instrumentos normativos, declarando la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a esta Constitución, en cada caso concreto y en fallo que sólo tendrá efecto con relación a ese caso...".

Otro caso muy claro, en mi concepto es la facultad del Poder Ejecutivo de "indultar o conmutar las penas" mencionada en el art. 238 inc. 10), por cuanto expresamente dirige esta facultad contra "las penas impuestas por los Jueces y Tribunales". En efecto, este inciso incluye entre las facultades del Poder Ejecutivo: "10) indultar o conmutar las penas impuestas por los jueces y tribunales de la República, de conformidad con la ley y con informe de la Corte Suprema de Justicia", (art. 238 de la Constitución Nacional).

Por supuesto, alguien puede indignarse por este "resabio monárquico", pero es constitucional y no podemos sino aceptarlo. Por otra parte, un "contra-contralor" de parte del Poder Ejecutivo para contrapesar su propia acción (la del judicial) podría considerarse también un "resabio aristocrático" (el de los barones que luchaban contra Juan sin Tierra)... Y en este caso no sería constitucional.

En efecto: a) el Poder Ejecutivo tiene la facultad de indultar o conmutar las penas impuestas por los jueces y tribunales. Esa es una facultad ordinaria que le da el art. 238, inc. 10 de la Constitución Nacional; b) El Poder Judicial no tiene la facultad de conceder gracia alguna a los condenados y tampoco la de negarla cuando los otros dos poderes hacen uso de sus gracias correspondientes.

La amnistía, el indulto y la conmutación de pena son sin duda, además de gracias, facultades exclusivas y se expresan mediante actos institucionales de contrapeso que están justamente dirigidas contra el Poder Judicial.

Lo que nos lleva al tema también irritante para el Poder Judicial que es el de la "judiciabilidad" o "no judiciabilidad" de los actos institucionales de los demás poderes.

El tema de la justiciabilidad o no justiciabilidad: Se trata de la teoría del "self restraint" (la auto restricción?) No exactamente. Porque, en realidad no existen los requisitos para la procedencia de la acción. Pero es preciso decir que este tema tiene en nuestro país, a lo largo y a lo "breve" de la existencia de la Sala Constitucional, precedentes muy claros. Se ha resuelto en forma coherente y sin excepciones, en los casos de expropiación, que la facultad de declarar el carácter de "utilidad pública o de utilidad social" corresponde al Poder Legislativo, a pesar de que invariablemente los afectados solicitan a la Corte su revisión.

El tema de las "cuestiones reservadas o privativas o exclusivas" de los demás poderes es criticado por casi todos los autores los cuales, sin embargo, casi siempre llegan de alguna forma al mismo resultado, sin privar al Poder Judicial de su facultad de decidir sobre qué es justiciable o qué no es justiciable. Como lo hace por ejemplo, Elías Guastavino, justo en el tema del indulto y la conmutación: "De todos modos –dice-, el principio general en la materia es que el ejercicio por el Ejecutivo Nacional de la facultad de indultar o de reducir las penas aplicadas por los tribunales de justicia, es cuestión reservada a sus titulares y ajena a la jurisdicción de la Corte Suprema". Y agrega: "es sabido por lo demás, que el indulto, la conmutación de penas y la amnistía, traducen facultades extrajurisdiccionales y más que un resabio del absolutismo en el que el monarca era el último Juez, se puede explicar como la última ratio en pro del derecho a la libertad, (J.R. Dromi, cit. en nota 12, pág. 121)".

En esta cuestión constitucional concreto no nos hemos negado a juzgar. Al contrario, lo estamos haciendo. Simplemente el resultado no justifica el hacer lugar a la acción: no hay invasión de funciones jurisdiccionales propias del Poder Judicial, ni de facultades del Congreso Nacional y su único resultado, la libertad de los condenados, es un bien invaluable que la Constitución protege con vigor. Hay errores formales pero pueden ser solucionados con un nuevo trámite), pero no son suficientes para que la Corte Suprema de Justicia declare inconstitucional el Decreto N° 117.

En consecuencia, voto porque la acción sea desestimada.

Opinión del ministro, doctor Carlos Fernández Gadea: En el presente caso, el abogado Gilberto C. Espínola E., se presenta ante la Corte Suprema de Justicia en nombre y representación del Congreso de la Nación paraguaya "a promover acción de inconstitucionalidad y declaración de nulidad e inaplicabilidad del Decreto 117, dictado por el Poder Ejecutivo de la Nación en fecha 18 de agosto de 1998..." (sic, fojas 10).

Para acreditar la representación invocada, el recurrente presenta el testimonio de Poder Especial obrante en la Escritura Pública N° 28, de fecha 29 de agosto de 1998, pasada ante la escribana Elisa Mercedes Ruiz Díaz Bareiro de Buman, el que se halla agregado de fojas dos a cinco de autos.

Los otorgantes del Poder Especial, conferido al abogado Gilberto C. Espínola E. son: El señor Senador Luis Angel González Macchi; el señor Senador Manlio Medina Cáceres; la señora Senadora Ada Solalinde de Romero; el señor Diputado Walter Hugo Bower Montalto; el señor Diputado Juan Darío Monges Espínola, y la señora Diputada Sonia Leonor Deleón Franco. El Senador González Macchi y el Diputado Bower, concurrieron en sus caracteres de Presidente y Vicepresidente, respectivamente del Honorable Congreso Nacional, conforme se desprende del art. 183 de la Constitución Nacional, en tanto que las demás personas, concurrieron en carácter de secretarios parlamentarios de las Cámaras de Senadores y Diputados, respectivamente.

En el referido testimonio de la Escritura pública 28, presentada a autos, se expresa que: "la autorización para la formalización de esta escritura consta en la Resolución 1 del Congreso de la Nación Paraguaya..."; transcribiéndose a continuación dicha resolución (fojas 3 vltos.).

Los senadores y diputados comparecientes, expresaron en la escritura pública que: "Que otorgan poder especial a favor de los abogados Gilberto Claudiano Espínola y Ceferino Domingo Rodas Casado, con matrícula N° 2060 y N° 6409, respectivamente, expedidas por la Corte Suprema de Justicia, para que, en forma conjunta, separada o alternativamente, en nombre y representación del Congreso Nacional, inicien y prosigan hasta su terminación, acción judicial con el objeto de ejecutar y materializar la Resolución N° 1 de fecha 19 de agosto de 1998, emanada del Congreso Nacional y más arriba transcripto, otorgando en consecuencia todas las facultades legales y procesales necesarias, pudiendo presentar escritos, documentos..., así también otorgan facultades especiales para promover acción de inconstitucionalidad, demanda contencioso administrativa y toda otra acción judicial que sea conducente para el adecuado cumplimiento de lo establecido en la resolución 1/98 del Congreso Nacional..." (fojas 4).

La Resolución del Honorable Congreso Nacional, N° 1/98 transcripta en la Escritura pública agregada a estos autos, y que también se halla agregada a fojas 9, de estos autos, expresa textualmente: "Congreso Nacional. Resolución N° 1: Que autoriza al Presidente y Vicepresidente del Congreso Nacional a recurrir ante el Poder Judicial. El Congreso de la Nación paraguaya resuelve: Artículo 1°: Autorizar al Presidente y al Vicepresidente del Congreso Nacional a recurrir ante el Poder Judicial, solicitando la nulidad del Decreto 117 de fecha 18 de agosto de 1998, para lo cual se faculta a adoptar todas las medidas conducentes al cumplimiento de esta Resolución. Artículo 2°: Comunicar a quienes corresponda y cumplido, archivar. Dada en la sala de sesiones del Congreso de la Nación, a los 19 días del mes de agosto de 1998. Firmado: Luis Angel González Macchi, Presidente Honorable Cámara de Senadores. Walter Hugo Bower Montalto, Presidente H. Cámara de Diputados. Ada Mayeregger, Secretaria parlamentaria, Juan Darío Monges Espínola, Secretario parlamentario".

En primer lugar, corresponde analizar si el Honorable Congreso de la Nación, tiene legitimación procesal para estar en juicio.

La respuesta es afirmativa, porque la atribución concedida al Congreso Nacional, en el art. 183 inc. 5), en concordancia con el art. 202 inciso 1) de la C. Nacional, conlleva la facultad de ocurrir ante el Poder Judicial, a peticionar del mismo, que subsane cualquier violación de la Constitución y de las leyes.

Esta Corte Suprema de Justicia así lo tiene resuelto en casos anteriores y similares.

La respuesta también es afirmativa, porque un Decreto es la manifestación de un acto administrativo ejecutado por el Poder Ejecutivo y como tal, está sujeto al contralor jurisdiccional encargado de controlar la legalidad de sus actos.

Al analizar el escrito de demanda y toda la documentación presentada por el actor, notamos que según la Resolución N° 1 del Congreso de la Nación, tal Poder del Estado resolvió: "Autorizar al Presidente y al Vicepresidente del Congreso Nacional a recurrir ante el Poder Judicial, solicitando la nulidad del Decreto N° 117 de fecha 18 de agosto de 1998, para lo cual se faculta a adoptar todas las medidas conducentes al cumplimiento de esta resolución". En puridad pues, el Congreso Nacional resolvió solicitar del Poder Judicial la nulidad del Decreto N° 117/98 y otorgó mandato al Presidente y al Vicepresidente del Congreso Nacional, para que estos solicitaran la nulidad del Decreto 117/98.

A pesar de no estar facultados expresamente a substituir el mandato recibido, el Presidente y el Vicepresidente del Congreso, lo sustituyeron en favor de los abogados Gilberto Claudelino Espínola E. y Ceferino Domingo Rodas, en virtud de lo previsto en el art. 904 del Código Civil, el que expresa: "El mandatario podrá sustituir en otra persona la ejecución del mandato. En este caso, sus relaciones con el sustituto se regirán por las reglas que gobiernan el contrato principal".

Dicha sustitución fue efectuada en los siguientes términos: "Que otorgan poder especial a favor de los abogados Gilberto Claudiano Espínola y Ceferino Domingo Rodas Casado, con matrícula N° 2060 y N° 6409, respectivamente, expedidas por la Corte Suprema de Justicia para que, en forma conjunta, separada o alternativamente, en nombre y representación del Congreso Nacional, inicien y prosigan hasta su terminación, acción judicial con el objeto de ejecutar y materializar la resolución N° 1 de fecha 19 de agosto de 1998, emanada del Congreso Nacional y mas arriba transcripto, otorgando en consecuencia, todas las facultades legales y procesales necesarias, pudiendo presentar escritos, documentos..., así también otorgan facultades especiales para promover acción de inconstitucionalidad, demanda contencioso administrativa y toda otra acción judicial, que sea conducente para el adecuado cumplimiento de lo establecido en la Resolución N° 1/98 del Congreso Nacional..." (fojas 4).

En este punto, corresponde estudiar si el poder conferido por el Presidente y el Vicepresidente del Congreso Nacional, a los abogados Espínola y Rodas, en sustitución del que ellos recibieran del Congreso Nacional, se halla o no, totalmente ajustado a derecho.

La primera parte del poder otorgado sustituyendo el mandato recibido, se halla ajustado a derecho porque se confiere: "para que en forma conjunta, separada o alternativamente, en nombre y representación del Congreso Nacional, inicien y prosigan hasta su terminación, acción judicial con el objeto de ejecutar y materializar la Resolución N° 1 de fecha 19 de agosto de 1998, emanada del Congreso Nacional y mas arriba transcripto, otorgando en consecuencia todas las facultades legales y procesales necesarias, pudiendo presentar escritos, documentos...".

A nuestro criterio, el poder conferido no se halla ajustado a derecho en la parte que expresa: "... así también otorgan facultades especiales para promover acción de inconstitucionalidad....", porque la Resolución N° 1 del Congreso Nacional, resolvió autorizar al Presidente y al Vicepresidente del Congreso Nacional, "recurrir ante el Poder Judicial, solicitando la nulidad del Decreto N° 117 de fecha 18 de agosto de 1998, para lo cual se faculta a adoptar todas las medidas conducentes al cumplimiento de esta resolución" (sic).

Es enteramente pertinente al tema en estudio, transcribir las opiniones vertidas por los ciudadanos convencionales, -redactores de la Constitución Nacional vigente- en la sesión N° 35 de fecha 29 de mayo de 1992: Ciudadano Convencional Evelio Fernández Arévalos: detrás de esta postura adoptada por la mayoría de la Comisión redactora, existe un difuso y enorme trabajo intelectual de la doctrina, que se puede ceñir, básicamente, al concepto de control de constitucionalidad. Es indudable que las normas constitucionales son aplicadas e interpretadas para su aplicación por todos los órganos del Estado, y no solamente por los órganos jurisdiccionales. No solamente un Magistrado juris, sino cualquier funcionario que forme parte de la administración pública, se ve a diario constreñido a aplicar la Constitución Nacional, desde el momento que es la Ley Suprema de la Nación y la primera por ende de aplicarse, porque de acuerdo con la prelación de las normas está en el máximo nivel de todas ellas. De manera que, lo que aquí se está debatiendo, no es eso. El punto que estamos debatiendo, no se centra en la aplicación e interpretación de la Constitución, que es lo repito, cosa cotidiana de funcionarios, de magistrados e inclusive de la vida de relación de los hombres mismos sin que sean funcionarios ni magistrados. Lo que acá se va discutiendo es cómo se efectuaría el control de constitucionalidad, en el caso en que se arguyera que una determinada norma, decreto, ley, reglamento o acto administrativo fuera imputado de violatorio de una norma constitucional; en ese sentido, lo repito existen dos posiciones básicas: que ese control de constitucionalidad judicial se limite al caso resuelto y tenga su ámbito de aplicación y virtualidad "inter partes". Aclaro, sin embargo que para esta tesis, si bien una resolución judicial en que se controle la constitucionalidad de una norma jurídica o de un acto, tendría su efecto relativo entre las partes intervinientes, eso no quieta que tenga ejemplaridad y constituya una jurisprudencia señera para los demás magistrados... Lo que hay que evitar, es que si un determinado órgano del Estado tiene atribución para realizar un acto determinado, sea otro el que abrogue o derogue. Por ejemplo, tratar de evitar que si es el Parlamento el que dicta leyes los pueda derogar el Poder Ejecutivo. Eso no es bueno para la salud de una República o para su gobernalidad, ¿ por qué? Si violamos el paralelismo de las competencias, uno de los efectos negativos es que atentamos contra la división de los Poderes y el equilibrio y separación que deben existir entre ellos; de manera que un desideratum consiste en mantener ese principio básico del paralelismo de las competencias que, lo repito, consiste en mantener dos atribuciones en un mismo órgano, de crear una determinada norma o realizar un acto y de dejar sin efecto esa norma o ese acto. Precisamente, la declaración de inconstitucionalidad trata de hacer preservar este principio y facilita la gobernalidad, sobre todo en aquellas sociedades en que su evolución socio-política no ha llegado a estadios muy elevados. ¿Cuál es la situación que se produce con la otra posición, con aquella que quiere llevar el control de la constitucionalidad mas allá y que una declaración de inconstitucionalidad tenga efecto "erga omnes" para todos? Bueno, eso significa que declarada la inconstitucionalidad, tomemos por caso de una ley determinada, por ese órgano judicial que puede ser lo repito, una sala especial de la Corte Suprema de Justicia o un Tribunal Constitucional, esa declaración de inconstitucionalidad de la norma jurídica no solamente tiene efecto entre las partes, sino también tiene efecto con variedades distintas.

Pero allá en el fondo –para abreviar y simplificar- tiene efecto práctico de abrogar esa ley, de dejarla sin efecto, y esto a mi juicio, para el grado de evolución que tenemos en nuestro país y en general en las sociedades latinoamericanas, es extremadamente peligroso, porque a mi juicio atenta contra el paralelismo de las competencias. ¿Por qué? Porque aquella entidad que estaba facultada para dictar, para sancionar esa Ley, que es el Congreso, sin embargo, no sería la única que estaría en situación y en aptitud de abrogarla o derogarla; sino que habría un órgano ajeno a este poder o integrante del Poder Judicial o como órgano extrapoderes, pero ajeno en todo caso, al Poder Legislativo, como podría ser una Ley y una declaración de inconstitucionalidad a la Ley, sino se extiende mucho más allá porque un decreto también es una norma jurídica. Un decreto es dictado por el Poder Ejecutivo y siendo norma jurídica podría ser declarada inconstitucional por el órgano jurisdiccional. Y ¿qué ocurriría también en este caso? que también se violaría el principio del paralelismo de las competencias. ¿ Por qué? Porque uno sería el órgano que tendría atribución de dictar ese decreto, que es el Poder Ejecutivo y otro sería el órgano con facultad de abrogarlo. En definitiva y sin perjuicio de ampliar estos conceptos conforme al debate se vaya desarrollando, una elemental prudencia nos indica la necesidad de iniciar un sistema en esta etapa de nuestra evolución socio-política de bajo nivel, de perfil moderado, que haga que las resoluciones sobre inconstitucionalidad tengan efecto exclusivamente entre las partes que promovieron la cuestión en el órgano jurisdiccional. Ustedes me pueden decir: pero ¿qué sentido puede tener que se declare inconstitucional una ley, un decreto, un reglamento, cualquier norma jurídica y que valga solamente para las partes? ¿Por qué no vale para todos? Entonces, la respuesta a eso es que se puede llegar a lo que se llama la dictadura de la justicia, la dictadura de los Jueces. ¿Por qué? Porque los Jueces estarían por encima de los órganos con atribución para dictar normas jurídicas, leyes, decretos, reglamentos. Estarían por encima de ellos y aquel equilibrio, sabio equilibrio que tratamos de preservar en una República democrática, ese sistema de "checks and balances", de pesos y contrapesos, se vería alterado porque sería un órgano superior, prácticamente a los demás, que frente a un caso concreto, a una petición concreta, tendría sin embargo, la atribución, la facultad extraordinaria, que no se le da a ningún otro poder, no solamente de revisar una norma jurídica o un acto determinado, no solamente de dejarlo sin efecto para las partes; sino de derogar una Ley, un decreto o un reglamento; es decir, llevar esa decisión a la generalidad de los casos. Nada más, ciudadano presidente. Ciudadano convencional Rodrigo Campos Cervera: En primer lugar, señalar que el efecto vinculante general, erga omne como se llama nace en aquellos países con un sistema o forma de Estado Federal o con un sistema de gobierno parlamentario. ¿Por qué, ciudadano Presidente? En los Estados federales, es necesario que exista en general, no siempre, pero es sí justificado, que exista la posibilidad de anular las leyes de los Estados frente a aquellas leyes generales o federales por no compatibilizar las primeras con lo que dispone; perdón, no las leyes federales, sino la Constitución Federal. Existiendo como existen diversas Constituciones estaduales. En el sistema parlamentario, tampoco existe lesión a uno de los principios fundamentales, que nace como garantía estructural de las libertades, que es el principio de la división de poderes. No se lesiona, digo el principio de la división de poderes en el sistema parlamentario, habida cuenta de que prácticamente ese principio está abrogado. Ahora, lo importante, ciudadano Presidente: es establecer el alcance y las consecuencias de una decisión judicial, que pueda llegar a la derogación de una ley.

Y aquí, en primer lugar, ciudadano Presidente tenemos como ya se ha dicho, que un poder asume facultades que le corresponden al otro poder, en una de sus atribuciones mas excelsas, podría decir, en una de sus atribuciones privativas, como es la de creación de la ley. Y en esta tarea de la creación de la ley, lo hace un órgano elegido por el pueblo; vale decir, por los representantes más genuinos de la voluntad popular. Ellos son los creadores de la ley. Es el Congreso a quien el pueblo le otorga soberanamente, la facultad privativa de crear la ley. Es facultad privativa de crear o derogar la ley, se ve menoscabada, herida de muerte a través de la interpretación que hacen cinco, seis o nueve personas. No solamente hay una transferencia de facultades de un órgano, el más representativo de la voluntad popular; como lo es el Congreso, a favor de nueve personas, sino que ese acto de creación de la ley, ha sido público, absolutamente público. La ley se crea a través de un mecanismo de total y absoluta publicidad, donde participan e intervienen no solamente 120 o 125 parlamentarios, sino toda la opinión pública, todos los medios de comunicación masiva, están permanentemente vigilantes acerca de la conducta, el comportamiento de 120 legisladores que tienen que crear la ley. Y esa ley así creada, va a resultar en un momento derogada, porque nueve personas en absoluta reserva deciden que esa ley es inconstitucional... No debemos estimados ciudadanos Convencionales, exacerbar nuestro entusiasmo porque existe en otras latitudes, este sistema que lo vuelvo a decir, responde más a una forma de estado que nosotros no lo aceptamos, y a un sistema de gobierno que tampoco lo hemos establecido. Aquí, ciudadanos estaríamos creando un verdadero super poder; 9 personas, 6 o 5 personas, tendría la capacidad en un momento, ciudadano Presidente, de dejar sin efecto el ordenamiento jurídico o buena parte de él. Quiero recordar las palabras de un eminente estudioso del derecho Constitucional Tributario: Estiso, quien sostiene lo siguiente: "no pocas veces hemos advertido, en aquellos países en que existen la posibilidad de una decisión judicial con efecto general o vinculante, que los Jueces, cuando se ha querido dejar sin efecto una ley tributaria que pudiera ser injusta, han fallado en contra porque están presionados psicológicamente por el perjuicio absolutamente imposible de redimir si es que la sentencia fuese favorable" y me pregunto: ciudadano Presidente, si frente a una ley tributaria, que de acuerdo con la interpretación judicial resulte inconstitucional, ¿cuál sería el efecto, cuando se habla acá de una fuerte de perjuicios y de beneficios y de igualdad ante la ley? Ciudadano Convencional Gonzalo Quintana, Ciudadano Presidente: si un derecho a garantía, necesita la suficiente explicitez constitucional en el art. 47, para que no quede solamente en manos de los Jueces, es mucho mas grave que el Poder Político quede en las manos de esos mismos jueces.

Ciudadano Presidente, para terminar y dentro de esta tesis. Creo que lo peor que le puede ocurrir a una República, es que esté gobernada o desestabilizada por el Poder, que justamente no tiene vinculación directa con el pueblo o a través de las urnas. Creo, ciudadano Presidente, que con lo que venimos aprobando de esta Constitución, con un comandante en Jefe, que pueda y con el poder real y con una posibilidad de anular todo acto legítimo del Poder Ejecutivo o del Poder Legislativo, estamos configurando un estado muy peligroso, desde el punto de vista político. Creo, prudente mantener la aplicación de la inconstitucionalidad, caso por caso. Gracias, ciudadano Presidente. (Ver: Libro de sesiones de la Asamblea Nacional Constituyente).

La tesis sostenida por los ciudadanos Convencionales, cuyas opiniones transcribiéramos precedentemente, ha tenido el respaldo de la mayoría de la Convención Nacional Constituyente, habiéndose adoptado en la Constitución Nacional, el principio de que las resoluciones recaídas en juicios de inconstitucionalidad, sólo tendrán efecto entre las partes intervinientes y que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o el pleno de la Corte Suprema de Justicia, no se halla facultado a derogar, anular o abrogar leyes elaboradas por el Congreso Nacional, ni Decretos dictados por el Poder Ejecutivo.

Al haber autorizado el Congreso Nacional a su Presidente, y a su Vicepresidente, en forma exclusiva y excluyente a solicitar del Poder Judicial, únicamente la nulidad del Decreto 117 del año 1998, de hecho y de derecho está señalando que no opta por la vía de la inconstitucionalidad, pese a la propuesta presentada en tal sentido por los senadores: Angel José Burró, Juan Carlos Ramírez Montalvetti y el diputado nacional Luis Castiglioni.

En efecto, por todo lo expresado anteriormente, es mandato constitucional que esta Corte debe cumplir y hacer cumplir, que por la vía de la inconstitucionalidad, no puedan anularse derogarse o abrogarse leyes elaboradas por el Congreso Nacional y Decretos dictados por el Poder Ejecutivo. En tanto, que el efecto de la declaración de inconstitucionalidad, es el de declarar inaplicable el caso concreto, la norma atacada por esta vía.

El Congreso Nacional, no ha resuelto solicitar de la Corte Suprema de Justicia, la inaplicabilidad del Decreto 117/98, y si así lo hubiera dispuesto, no habría sido necesario que se indicara que la vía sería la acción de inconstitucionalidad, porque ese medio está previsto en la Ley.

Al indicar el Congreso Nacional, en su Resolución N° 1, que únicamente buscaba la nulidad del Decreto 117/98, estaba optando por la vía contencioso-administrativo, porque a través de la acción de inconstitucionalidad, a la Corte Suprema de Justicia, le está vedado abrogar, derogar o declarar la nulidad de normas jurídicas.

Si bien es cierto que en la parte final del art. 1° de la Resolución N° 1 del Congreso Nacional, se expresa: "... para lo cual se faculta a adoptar todas las medidas conducentes al cumplimiento de esta resolución", no menos cierto es que en modo alguno, estas expresiones pueden significar el cambio de objeto del mandato, que sería solicitar la inaplicabilidad por la vía de la acción de inconstitucionalidad, en lugar de solicitar la nulidad del Decreto, tal como lo resolvió el Congreso Nacional. Sobre esto no hay lugar a dudas ante el texto claro del art. 885 del Código Civil que expresa: "El mandato especial para ciertos actos de una naturaleza determinada debe limitarse a ellos, sin extenderse a otros análogos, aunque estos pudieran considerarse consecuencia natural de los que el mandante hubiere encomendado".

En estas condiciones, al haber planteado el recurrente acción de inconstitucionalidad en contra del Decreto 117/98, en nombre y representación del H. Congreso Nacional, pero sin que dicho poder del Estado hubiera resuelto la instauración de esa acción, la misma deviene improcedente. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, resuelve: Hacer lugar, a la acción de inconstitucionalidad promovida por el Congreso Nacional contra el Decreto 117 del 18 de agosto de 1998, dictado por el Poder Ejecutivo, con el alcance previsto en los artículos 137, in fine y artículo 248 segundo párrafo de la Constitución Nacional. Dispone, la ejecución del Acuerdo y Sentencia 84 de fecha 17 de abril de 1998, dictado por la Corte Suprema de Justicia.

Wildo Rienzi Galeano; Elixeno Ayala; Felipe Santiago Paredes; Enrique A. Sosa Elizeche; Carlos Fernández Gadea; Raúl Sapena Brugada; César Augusto Sanabria; Oscar Paciello Candia; Luis Lezcano Claude. (Sec. Fabián Escobar Díaz).