De Alarcón, Fermín y otros s/ Falsificación ideológica y otros. (AI N° 225)

A su vez el Abog. E. G. B. en fecha 11 de agosto de 2009, a fs. 5148, argumentó: “... teniendo en cuenta que el hecho del que se le acusa mi defendido se halla tipificado como el establecido en el art. 192 denominado “Lesión de Confianza”, y tomando en cuenta que el tipo base para dicha conducta establece una pena máxima de pena privativa de libertad de cinco (5) años, y considerando, que el hecho del que supuestamente es acusado mi defendido se remonta al año 1993, tenemos que a la fecha han transcurrido 16 años de la supuesta comisión del hecho, y en atención a la aplicación de la Ley 3440/08, se ha superado en dos veces el plazo que debe ser considerado para la prescripción de la acción...” “... Conclusión...” “... 1. El incidente de prescripción deducido anteriormente por la defensa fue rechazada por AI N° 283, dictado en estos autos, debido a que según la interpretación de aquel entonces para la prescripción de la acción para la determinación del plazo debía ser interpretado con la calificación penal donde podía ser considerada la conducta con agravantes...” “... 2. La calificación utilizada en el líbelo acusatorio en contra de mi defendido lo señalan como autor del hecho punible de “Lesión de Confianza”, que en su tipo legal tiene una pena máxima de pena privativa de libertad de 5 años. 3. El hecho del que se le acusa a Alberto Gehard Friesen Koop, se remonta al año 1993...” “... 4. La Ley 3440/08, establece la modificación al art. 102, inc. 4°, que para la prescripción solo debe ser considerado el tipo legal sin considerar los agravantes o atenuantes. 5. En este proceso no existe sentencia firme contra mi defendido...” “... 6. Ni tan siquiera se ha dictado “autos para sentencia” en cuanto a la situación procesal de mi defendido, por lo que no se puede tener a una persona sometida a un proceso sin resolución más allá de un plazo razonable, tal como lo establece el Pacto de San José de Costa Rica ratificado por nuestro País...” “... 7. Por aplicación de la Ley 3440/08, ha transcurrido el plazo para la prescripción y extinción de la acción...”. Solicitando finalmente se haga lugar al incidente de prescripción y extinción de la acción a favor del Sr. Alberto Gehard Friesen Koop., corriéndose traslado al Ministerio Público por proveído de fecha 28 de agosto de 2009.

Posteriormente y a fs. 5157, el Abog. C. J. B. L. escrito mediante y dirigido a éste Tribunal reiteró el pedido de prescripción a favor de su representado Oscar Carisimo Netto, en los mismos términos de su presentación de fecha 16 de abril de 2009 agregado a fs. 5135, de cuyo pedido se corrió traslado al Ministerio Público por providencia de fecha 9 de setiembre de 2009.

Que, en fecha 16 de setiembre de 2009 y a fs. 5158 el Agente Fiscal Abog. José Carlos Ovelar, se presentó a contestar los traslados que le fueron corridos por proveídos de fecha 7 y 9 de septiembre de 2009 en los siguientes términos: “Que, de acuerdo a las constancias obrantes en autos, la causa se inició con el AI N° 740 de fecha 6 de junio de 1995, por el cual el Juzgado Resuelve: Instruir el correspondiente sumario, decretar la detención de Fermín de Alarcón. Fijar audiencia para Gustavo Pérez Samaniego, Oscar Carissimo Netto, Ulises de Filipis, María Angélica de Rodríguez, Pedro Marcos María, Juan Antonio Ortega, Carlos Koplonitz y Mariano Hernández (fs. 63/64). Posteriormente el Juzgado amplia sumario por AI N° 2069 de fecha 23 de diciembre de 1996 (fs. 954/956) y su Aclaratoria AI N° 2097 de fecha 26 de diciembre de 1996, se incluye en carácter procesados a Crispiniano Sandoval, Carlos A. Knapps, Marcos Lezcano Bernal, Federico Malderburguer, Nery A. Bedoya Volta, Patricio Oscar Rodríguez, José Enrique Páez Cáceres, Dionisio A. Coronel Benítez, Hugo Eligió Caballero, Ovidio Otazú Giménez, Reinaldo Penner Braun, Carlos Antonio Aquino Benítez, Luis Enrique Breuer Mojoli, Alvaro Caballero Carrizosa y Jacinto Estigarribia Mallada (fs. 957/vlto.). Asimismo por AI N° 1775 de fecha 15 de diciembre de 1997 (fs. 1473/vlto), el juzgado dispuso el procesamiento de Julio Cesar Postague, Tomas Brown, Celeste Ramos de Urrutia y Albert Frissen Koop. El procesado Fermín de Alarcón, fue declarado Rebelde y Contumaz por AI N° 1627 de fecha 29 de noviembre de 2001 (fs. 1845/vlto). Ley aplicable Prescripción material, sustancial o de fondo necesidad de nueva jurisprudencia. Opinión del Ministerio Publico Fiscal. El Código Penal -Ley 1160/97- que fuera recientemente modificado en varios artículos por la Ley N° 3440/2008 (a la que ya nos referimos), establece con relación a la figura de la prescripción material o de fondo “... Art. 102 inc. 2°”... el plazo para que se opere la prescripción del derecho de acusar, correrá desde que termine la conducta punible...//... Art. 104.- Interrupción... La prescripción será interrumpida por: ...3. Un auto de declaración de rebeldía y contumacia...” Asimismo, el inc. 2° del mismo artículo dispone que: “... Después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operará la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de prescripción...”.

Igualmente el representante del Ministerio Público agregó: “... Dentro de ese análisis integral, la Ley N° 3440/2008 en su parte vigente desde el 16 de julio de 2009, al modificar varias disposiciones de Código Penal, al respecto de la prescripción material, en el art. 102, innova y amplía la orientación interpretativa del Código Penal al establecer: ... “El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes y atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especiales graves o menos graves...”. Y a partir del análisis integral que se ha realizado sobre las disposiciones normativas vigentes (art. 102 y 104 del CP y concordantes de la Ley N° 3440/2008), ya observamos que, según nuestra Ley de Fondo, la prescripción operará...” independientemente de las interrupciones...” (y una interrupción es la declaración de rebeldía y contumacia), una vez transcurrido ...” el doble del plazo de la prescripción...”, esto evidencia que nuestra legislación se adapta a los preceptos impuestos por la Convención Americana de los Derechos Humanos (Ley N° 01/1989- Pacto de San José de Costa Rica) que en su acápite de los Derechos de la Libertad Personal, nos habla de que no se podrá mantener eternamente procesada a cualquier persona (salvo la excepciones taxativas de imprescriptibilidad constitucional o “jus-internacional”). Esta orientación normativa también fue adoptada como derecho positivo por nuestra Constitución de 1992 y por las Naciones Unidas en su proyecto Modelo de Reforma Penal para Latinoamérica. Entonces, esta Representación Fiscal recomienda al Excmo. Tribunal de Alzada la declaración de prescripción sustancial o de fondo en esta causa y que disponga, previamente a la declaración de prescripción material, la calificación de los hechos punibles que se le imputa a los procesados Gustavo Pérez Samaniego, Oscar Horacio Carissimo Netto, Julio César Pos tugue, Tomas Brown, Ramiro Javier Pangrazio K, Albert Friesen Koop y Celeste Ramos de Urrutia, de conformidad con los art. 129 inc. 1° y art. 187 inc. 1° del CP, en concordancia con el art. 29 inc. 1° del mismo cuerpo legal, en el “tipo base”, con una máxima de pena de cinco años de privación de libertad. Con relación al hecho punible investigado en esta causa se tiene la previsión del Código Penal que establece...” Art. 102-Plazos. ...Los hechos punibles prescriben en:... en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos...” En consecuencia, el plazo de la prescripción de los tipos penales de Lesión de confianza y estafa especificados en los arts. 192 inc. 1° y 187 inc. 1° es de 5 años, siendo el doble de dicho plazo, 10 años. Así también es dable recordar lo que establece el art. 115, 2° párr., del CP de 1910/1914, parcialmente vigente para las causas penales iniciadas con anterioridad al 17 de noviembre de 1998 (Ley N° 1160/97), que establece...” La prescripción debe ser declarada por el Juez aunque el reo no la haya alegado...”. Por tanto, ésta Representación del Ministerio Público recomienda al Tribunal de Alzada que, posterior a la ampliación de calificación penal, se haga lugar al Incidente de Prescripción planteado por el Abog. E. G. B., a favor de Albert Friesen Koop. Asimismo corresponde Declarar de Oficio operada la prescripción material, sustancial o de fondo del derecho de acusar y de imponer sanción penal en esta causa a favor de los procesados Gustavo Pérez Samaniego, Oscar Horacio Carissimo Netto, Julio César Postague, Tomas Brown, Ramiro Javier Pangrazio K. y Celeste Ramos de Urrutia, por así corresponder en derecho”.

Posteriormente y a fs. 5168, en idéntico sentido el Agente Fiscal Abog. José Ovelar, contesto el traslado del incidente planteado por el Abog. C. J. B. L. y entre otras cosas manifestó: “Por tanto, esta Representación del Ministerio Público recomienda al Tribunal de Alzada que, posterior a la ampliación de calificación penal, se haga lugar al Incidente de Prescripción planteado por el Abog. C. J. B. L., a favor de Oscar Horacio Carissimo Netto, manteniendo la coherencia del criterio con respecto a lo ya aconsejado por Dictamen N° 108 de fecha 4 de septiembre de 2009, por sí corresponder en derecho”.

Que, el 24 de septiembre de 2009 y a fs. 5175, el Abog. J. F. P. por su defendido Gustavo Pérez Samaniego, presentó pedido de prescripción y argumentó sintéticamente: “... 2-) Sobre la competencia de alzada para declarar la prescripción de oficio...” “... Que, “En otras palabras, previo a cualquier discusión sobre lo sustancial, se deben verificar los plazos procesales y en caso necesario, disponer la prescripción de la acción independientemente de las pretensiones de las partes y del momento procesal (...) (Corte Suprema de Justicia, AI N° 1060 del 2 de julio de 2007 in re “Recurso de Casación interpuesto por los Agentes Fiscales Abog. Alba María Delvalle y Abog. Rene Fernández Bobadilla en la causa: Valeria Ortiz de Esteche u otros s/ Lesión de Confianza y Asociación Criminal”). Que, “La prescripción puede y debe declararse de oficio en cualquier estado del proceso, tan pronto quede ella en evidencia ante el Juez o Tribunal interviniente Tribunal de Apelación en lo Penal-Tercera Sala. Ac. y Sent. N° 5 del 23 de mayo de 1995: Cit. en repertorio y revista jurídica “La Ley Paraguaya S.A., Asunción Paraguay, T. 1995, P. 337.) Que, “resultando la prescripción de la Acción penal una cuestión de orden público, procede su declaración de oficio en Alzada, aún sin pedido de parte y sin correr vista a éstas para que se expidan al respecto “... “3.) Normas aplicables Ley penal más benigna...” “... Que, (...) procede la aplicación del principio de la Ley penal más benigna en cuanto al (...) curso del término o plazo prescriptorio”. Que, el art. 104 inc. 2) CP, permite que la prescripción opere sin importar cuantas veces se haya interrumpido, transcurrido el doble del plazo concerniente. El Código de Teodosio González no contemplaba esta previsión. Que por lo demás, el inc. 4) del art. 102 del CP, recientemente incorporado por Ley 3440/08, establece que para el cómputo prescriptorio debe siempre considerarse el marco penal del tipo base” “... 4.) El caso de autos. Que, los pretendidos ilícitos atribuidos a Gustavo Pérez Samaniego debieron ocurrir, hipotéticamente, antes del 3 de junio de 1995, fecha en que formuló denuncia la Fiscalía General del Estado (fs. 1/3). Que, el propio Ministerio Público requirió que los supuestos involucrados se califiquen como Lesión de Confianza (fs. 2771)”. “... Que ya dijo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: “Una vez aclarado el punto, cabe la interrogante de cuál será el temperamento aplicable; si para el cómputo debe estarse al tipo penal base o al tipo agravado. En otras palabras, si el plazo de la prescripción es aquel que refiere la sanción prevista en el tipo base o en su caso (si la norma penal lo contiene) a la pena para el tipo penal agravado. En cuanto a éste punto doctrinariamente se ha dicho: “(...) No ejerce entonces ninguna influencia ni puede por ende adquirir trascendencia o significación en la prescripción de la acción, todo lo atinente a los atenuantes o agravantes” (Juan H. Sproveiro, “Prescripción de la Acción y de la Pena”, p. 13 Editorial Abaco, Buenos Aires-Argentina, 2001”)...” “... Que, entonces, el doble del plazo de prescripción para la Lesión de Confianza art. (192 CP) simple o agravada, será invariablemente de 10 años (5 años x 2)...”, solicitando finalmente de éste Tribunal se declare prescripta la acción penal a favor de su defendido Gustavo Pérez Samaniego.

De igual forma, en fecha 2 de octubre de 2009 y a fs. 5181, el Abog. E. R. S., por la defensa de Thomas Brown Arellano, planteó incidente de prescripción de la acción en los siguientes términos: “... Que, la presente causa se inició con la denuncia formulada por la Fiscalía General del Estado, obrante en el T. I; fs. 1 a 3, en fecha 06/VI/95. Que, a fs. 27 el Juzgado por AI N° 740 del 6 de junio de 1995 instruye el sumario correspondiente en averiguación del supuesto hecho de falsificación ideológica y otros, en la oportunidad no fue incluido mi defendido como procesado en el acta de instrucción sumarial. Posteriormente por AI N° 1175, de fecha 15-XII-97, el Juzgado dispuso el procesamiento del mismo, en éste punto cabe señalar a esa Excelentísima Cámara que mi defendido sigue ligado al proceso Penal luego de 12 años el Juzgado ni siquiera dictó providencia de autos para sentencia, habiendo la Agente Fiscal y mi parte presentado sus escritos de acusación y defensa...” “... Que, en el caso que nos ocupa se han cumplido los plazos procesales establecidos en la Ley 3440/08, que pese a ser posterior a la vigencia de los hechos esta beneficia al reo o procesado y entonces puede y debe ser declarada la prescripción material y sustancial o de fondo, es más el agente fiscal interviniente ya ha dictaminado favorablemente al petitorio del incidente de prescripción planteado por la defensa de otro procesado, en su Dictamen N° 108, de fecha 04-IX-09... habiéndose dictado el proveído de fecha 9 de octubre de 2009 por el cual se corrió traslado al Ministerio Público de los incidentes planteados por los Abogs. J. M. F. P. por Gustavo Pérez Samaniego y Abog. E. R. S., por la defensa de Thomas Brown Arellano (fs. 5188).

Que, posteriormente en fecha 22 de octubre de 2009, el Agente Fiscal Abog. José Carlos Ovelar, escrito mediante, a fs. 5192, contesta el traslado corridole de los incidentes planteados por los Abogs. J. M. F. P. por Gustavo Pérez Samaniego y Abog. E. R. S., por la defensa de Thomas Brown Arellano, respectivamente, manifestando entre otras cosas: “... A ese respecto, y dado que la prescripción penal puede “interrumpirse” o puede “suspenderse” según las circunstancias procesales de cada caso concreto es dable observar lo que establece el art. 103 del CP vigente refiere: “... 1° El plazo para la prescripción se suspenderá cuando, por circunstancias objetivamente insuperables, la persecución penal no pueda ser iniciada o continuada. Esto no regirá cuando el obstáculo para la persecución penal consista en la falta de instancia o de la autorización prevista en el art. 100... 2° Superado el obstáculo, el plazo continuará computándose...”. En este caso concreto no existe constancia de que haya un obstáculo insuperable (legal o extralegal) que no esté previsto favorable entre las causales de interrupción del art. 104 del mismo cuerpo legal, entonces, por interpretación más favorable (art. 14 de la CN y art. 4 del CPP de 1890) se debe aplicar la interrupción de prescripción y no la suspensión de prescripción al momento de computar si ha operado o no el plazo de prescripción material. Es decir, ningún proceso penal debe estar suspendido o interrumpido más allá del plazo de prescripción, que es, como máximo, igual al doble de la pena máxima imponible al hecho punible investigado, según el tipo base (a partir de la inequívoca vigencia de la Ley N° 3440/2008). Y mientras no exista otro obstáculo legal, acreditado, en el expediente judicial, que no esté previsto en el art. 104 del CP modificado por Ley N° 3440/2008; supuesto obstáculo insuperable que puede entenderse como causal de suspensión de la prescripción y que solamente podrían ser, tales obstáculos, las siguientes figuras jurídicas, una vez iniciado el respectivo proceso penal concreto (causa): “falta o negación de desafuero parlamentario”, falta o negación del juicio político”, “auto interlocutorio que declara una prejudicialidad” o “rechazo de extradición de un procesado por Asilo Político u otra institución jurídica del Derecho Internacional”, situaciones jurídicas que no se observan en esta causa penal concreta con relación a los procesados peticionantes. Luego, a criterio de este Agente del Ministerio Público, en este caso concreto, y con relación a los procesados Gustavo Pérez Samaniego y Thomas Brown Arellano, para quienes la causa se halla en estado plenario, no existen constancias que permitan presumir la “suspensión de la prescripción” sino sólo la “interrupción” legal de la misma. Por tanto, esta representación del Ministerio Público recomienda al Tribunal de Alzada que posterior a la ampliación de calificación penal, se haga lugar al incidente de Prescripción planteado por los Abogs. J. M. F. P. y E. S., a favor de los procesados Gustavo Pérez Samaniego y Thomas Brown Arellano, manteniendo la coherencia del criterio con respecto a lo ya aconsejado por Dictamen N° 108 de fecha 4 de septiembre de 2009, por así corresponder en derecho”.

Que, de igual manera en autos a fs. 5184/5186, se advierte la solicitud de prescripción del Abog. C. J. B. L., por la defensa del Sr. Fermín de Alarcón haciéndolo en los siguientes términos: “... Que, en ese sentido el art. 102 del CP modificado introduce, para el computo del plazo de la prescripción, el tipo legal, (ver art. 102 inc. 4 nuevo texto que dice: Plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para caso especialmente graves o menos graves”. Como sabemos el tipo legal es “el modelo de conducta que describe a un hecho penalmente sancionado, a los efectos de su tipificación” y que el tipo base es “el tipo legal que describe el modelo de conducta sin considerar posibles modificaciones por agravantes y atenuantes” (art. 14 num. 2 y 3 CP)...” “... Que, el supuesto hecho punible que se le atribuye a mi defendido es el de Lesión de Confianza y Estafa La lesión de confianza de acuerdo con el art. 192 inc. 1° tiene como sanción penal de cinco años de pena privativa de libertad o multa. De igual manera la Estafa ésta penada como delito con una pena no mayor a cinco años de prisión en el tipo base...” “... Que, mi defendido se encuentra procesado desde el año 1995 (ver Auto de instrucción sumarial y/o realización o terminación del supuesto hecho punible que data de esa época). Que, a la fecha ha transcurrido 14 años desde el inicio de la investigación, por lo que corresponde se declare la prescripción de la acción y la pena de conformidad con las disposiciones legales vigentes, cuya mención se hizo en líneas precedentes...”. “... En su oportunidad se dicte la resolución pertinente haciendo lugar a la prescripción de la sanción penal por el doble del plazo, extinguiendo en consecuencia la acción penal, sobreseyendo definitivamente a mi defendido con la expresa salvedad que la formación de la causa no ha afectado su buen nombre y honor...”, llamando posteriormente éste Tribunal, autos para resolver, según providencia de fecha 23 de octubre de 2009.

Cuestión Previa: Prima Facie, me permito realizar un análisis secuencial de los antecedentes del presente caso.

Que, a fs. 231 del T. II y en fecha 12 de julio de 1995 se produce las inhibiciones de los Dres. Julio César Rojas y Anselmo Aveiro (h), originándose la integración del Dr. José Agustín Fernández el 21 de julio de 1995 a fs. 232. Ulteriormente en fecha 20 de julio de 1995 se integra la presente causa con el Dr. Benigno Rojas Vía, quien en fecha 21 de julio de 1995 no acepta integrar la misma. En fecha 25 de julio se integra con el Dr. Tadeo Rodríguez Boccia quien aceptó en la misma fecha. El 28 de julio de 1995, es recusado el Dr. José Agustín Fernández por el Abog. Gustavo Pérez Samaniego, separándose de entender en el expediente.

Que, en fecha 1 de agosto de 1995 se integra el Tribunal con el Dr. Damián Pérez Azcona, inhibiéndose en fecha 7 de agosto el Dr. Ramiro Ayala Matto, integrándose luego el mismo con el Dr. Cristóbal Sánchez y en fecha 4 de octubre con el Dr. Miguel Ramón Moreno. Luego, en fecha 23 de febrero de 1996, el Dr. Miguel Ramón Moreno, integrándose el Tribunal con el Dr. Luis María Benítez Riera en fecha 26 de febrero de 1996, quien no acepta integrar el mismo por haber sido Juez en la causa, siendo integrado por el Dr. Gerardo Bernal Casco, en fecha 28 de febrero de 1996.

Que, en fecha 18 de abril de 1996 son recusados los Dres. Gerardo Bernal Casco y Carlos Zamphirolos, siendo confirmados los mismos en atención al AI N° 170 de fecha 11 de septiembre de 1999. Luego y en fecha 2 de agosto de 1999 a fs. 1733, se inhibe de entender en la causa el Dr. José Agustín Fernández, procediéndose a la integración con el Dr. Luis María Benítez Riera en fecha 21 de agosto de 1999, quien no aceptó integrar la causa, quedando integrado el Tribunal con los Dres. Delio Vera Navarro, Gerardo Bernal Casco y Tomás Damián Cárdenas según AI N° 672 de fecha 13 de octubre de 2000. Que, por inhibición del Dr. Gerardo Bernal Casco, procedió a integrarse el Tribunal con el Dr. Carlos Bray Maurice, en fecha 23 de octubre de 2001.

Que, del Incidente de Regulación de Honorarios Profesionales de los Abogs. Mario Cazal y Clemente Barrios se constata la inhibición del Dr. Gustavo Ocampos González a fs. 13 y en fecha 31 de diciembre de 2002. En Idéntico sentido en el Incidente de sobreseimiento libre a favor de Ramiro Pangrazio Kullak se separa de entender en la causa el Dr. Carlos Bray Maurice, a fs. 30 y a fs. 32 formaliza también su inhibición el Dr. Tomás Damián Cárdenas en fecha 30 de abril de 2003, separándose también de entender en el presente proceso el Dr. Gustavo Ocampos González en fecha 5 de mayo de 2003, fs. 33 del Incidente de Regulación.

Que, después a fs. 2804, T. XV y en fecha 21 de abril de 2003. Se produce la separación del Dr. Delio Vera Navarro, remitida la causa para su integración al Tribunal Penal Adolescente con la Dra. Clara Estigarribia de Carvallo quien impugnó la Inhibición precedente, siendo devuelta la causa por la Corte Suprema de Justicia al Tribunal de Apelación Segunda Sala para su integración, según AI N° 1351 de fs. 2810 de fecha 10 de setiembre de 2003.

Que, de las compulsas de la causa, T. XV se advierte la inhibición del Dr. José Waldir Servín Bernal, en fecha 25 de abril de 2005 a fs. 2891, integrándose el expediente con los Dres. Arnulfo Arias, Emiliano Rolón y Luis María Benítez Riera, quienes no aceptaron la integración en fechas 23 de mayo, 16 y 20 de junio de 2005 respectivamente.

Ulteriormente en fecha 11 de julio de 2005 el Dr. Marcos Riera Hunter no acepta la integración según nota de fs. 2897 de las compulsas, integrándose la causa con el Dr. Gerardo Báez Maiola en fecha 1 de agosto de 2005, quedando conformado el Tribunal con los Dres. Agustín Lovera Cañete, Natividad Mercedes Meza y el Dr. Gerardo Báez Maiola.

Luego, a fs. 5090, T. XXVI, se excusa de entender en la presente causa el Dr. José Waldir Servín Bernal en fecha 21 de septiembre de 2007, al igual que el Dr. Arnulfo Arias en fecha 29 de octubre de 2007 a fs. 5094, aceptando integrar la causa el Dr. Luis María Benítez Riera en fecha 29 de octubre de 2007, revocándose posteriormente su integración según proveído de fecha 13 de febrero de 2008 en razón de no haber aceptado la integración anteriormente en fecha 29 de octubre de 2007. En fecha 9 de abril de 2008 el Dr. Emiliano Rolón no acepta integrar el Tribunal según fs. 5110, integrándose con el Dr. Tomás Damián Cárdenas en fecha 9 de abril de 2008 a fs. 5111, separándose nuevamente el 28 de mayo de 2008, luego de advertir que ya se encontraba inhibido de la misma.

Que, en fecha 12 de agosto de 2008 se remite la presente causa al Tribunal Penal Adolescente, en donde la Dra. Clara Estigarribia Mallada no acepta la integración en la misma fecha.

Que, esta Magistratura, ha aceptado integrar la presente causa, en fecha 18 de agosto de 2008, fs. 5116, luego de dictarse el proveído de fecha 13 de agosto de 2008, firmado por el Dr. Agustín Lovera Cañete, por el cual luego de la inhibición de la Dra. Clara Estigarribia Mallada se integra el Tribunal con esta Judicatura.

Posteriormente, a fs. 5117, se dicta la providencia de fecha 19 de agosto de 2008, firmada por el Dr. Agustín Lovera Cañete, en el que se hace saber a las partes la integración de éste Tribunal de Apelaciones y la consiguiente notificación personal o por cédula a las partes.

A (fs. 5129), se notifica a Gustavo González Planás; (fs. 5130) Abog. Daniel Sosa; (fs. 5131) Abog. Enrique Cantero; (fs. 5132) Abog. José Carlos Bernal Valenzuela; (fs. 5133) Abog. J. F. P. y/o José Miguel Fernández Zacur. Luego en fecha 16 de abril de 2009, se presenta ante éste Tribunal el Abog. C. J. B. L., a presentar carta poder de Oscar Horacio Carísimo Netto, solicitando intervención y prescripción de la pena, dictándose en consecuencia el proveído de fecha 20 de abril de 2009, por el cual se reconoce la personería del mismo y se le otorga intervención (fs. 5140).

Ulteriormente y a fs. 5141, se presentaron los Abogs. Eduardo Ariel González Báez y Sergio Recalde D’Andrea, en fecha 1 de julio de 2009, a solicitar reconocimiento de personería e intervención por la Defensa Técnica de Alberto Gerhard Friesen Koop, mereciendo el proveído de fecha 02 de julio de 2009 a fs. 5143, reconociéndose la personería de los mismos en el carácter invocado.

A continuación, los Defensores Técnicos tras sucesivas peticiones plantearon incidentes de prescripción de la acción, según escritos de fs. 5148 de fecha 11 de agosto de 2009, su traslado por proveído de fecha 28 de agosto de 2009, fs. 5157 de fecha 04 de septiembre de 2009, su traslado en fecha 9 de septiembre de 2009 de fs. 5165, fs. 5175 de fecha 24 de septiembre de 2009, fs. 5181 de fecha 2 de octubre de 2009, fs. 5184 de fecha 6 de octubre de 2009 y los respectivos traslado por providencia de fecha 9 de octubre de 2009 a fs. 5188.

En fecha 23 de octubre 2009, éste Tribunal, habiéndose contestado los respectivos traslados llamó autos para resolver, según proveído firmado por el Dr. Agustín Lovera Cañete a fs. 5199. Luego en fecha 29 de octubre de 2009 y a fs. 5206 se presenta a solicitar intervención el Abog. A. A. A. por la defensa técnica de Gustavo Pérez Samaniego.

Que, más tarde y a fs. 5.209 en fecha 2 de noviembre de 2009, obra la providencia por la cual la Dra. Natividad Mercedes Meza, visto el pedido de intervención del Abog. A. A. A., se ha inhibido de entender en la presente causa, siendo posteriormente impugnada la separación por la Dra. Irma Alfonzo de Bogarín, según escrito de impugnación de excusación de fecha 24 de noviembre de 2009, glosado a fs. 5214/15, siendo remitida la causa por providencia de la misma fecha a la Excma. Corte Suprema de Justicia a sus efectos.

Que, en fecha 10 de diciembre de 2009 y mediante proveído se llamó Autos para resolver en cuanto a la impugnación planteada, procediéndose posteriormente a la integración de la Sala respectiva, siendo resuelta la misma por AI N° 1886 de fecha 30 de diciembre de 2010, haciendo lugar la Corte Suprema de Justicia a la impugnación y confirmando a la Dra. Natividad Mercedes Meza como integrante del Tribunal para entender en la presente causa, agregado a fs. 5254, habiendo sido remitida la presente causa por el superior en fecha 18 de febrero de 2011, según cargo de fs. 5258 firmado por el Actuario Oscar García de Zúñiga.

Que, a fs. 5259, según providencia de fecha 28 de febrero de 2011, el Tribunal resolvió ordenar el cumplimiento de lo resuelto por la Excma. Corte Suprema de Justicia, así como cancelar la personería del Abog. A. A. A. por la defensa de Gustavo Pérez Samaniego, quedando subsistente la intervención de Christian Marcelo Viveros Guillen, llamándose acto seguido y por providencia de fecha 3 de marzo de 2011, autos para resolver (fs. 5260).

Que, finalmente y luego de realizarse la nueva desinsaculación en Secretaría de éste Tribunal, resultó preopinante ésta Magistratura ingresando a despacho para su estudio y posterior resolución en fecha 26 de abril de 2011.

Ahora bien, hecha estas disquisiciones procedimentales, se pasará a analizar si procede o no la declaración de prescripción de la presente causa.

En primer lugar y con respecto a la solicitud de prescripción del Abog. C. J. B. L., por la defensa del Sr. Fermín de Alarcón, de las constancias de autos se advierte que a fs. 5187 y 5187 vlto. Rola el informe Actuarial del Abog. Oscar García de Zúñiga, informando en fecha 9 de octubre de 2009, que por AI N° 740 de fecha 6 de junio de 1995 el Juez Dr. Gustavo E. Santander Dans, ha resuelto “Decretar la detención preventiva de Fermín de Alarcón, el cual una vez aprehendido deberá guardar reclusión en la Penitenciaría Nacional de Asunción...”; Además que por AI N° 1627 del 29 de noviembre de 2001, se resolvió: “Declarar la rebeldía del encausado Fermín de Alarcón...”. Luego por providencia de fecha 9 de octubre de 2009, firmada por el Dr. Agustín Lovera Cañete, se ha resuelto: “Habiéndose declarado al procesado rebelde contumaz a los mandatos de la justicia según AI N° 1627 del 29 de noviembre de 2001, sobre quien pesa orden de captura pendiente, previo cumplimiento de dicha medida se proveerá lo que corresponda”, por lo que el estudio de la incidencia planteada por el Profesional en esta instancia por la defensa de Fermín de Alarcón en las condiciones señaladas deviene inane.

Antes de entrar al análisis y estudio de los demás incidentes planteados, y habiendo establecido las pretensiones de las partes, es conveniente precisar que este Tribunal se encuentra facultado al estudio y resolución de las incidencias planteadas en la presente causa, en razón al carácter público que ostentan las normas penales, a más de las garantías consagradas en nuestra Carta Magna de 1992 y, en ese orden de ideas, previamente se debe considerar que la presente causa tuvo su origen bajo el régimen del anterior Código de Procedimientos Penales del año 1914, por lo que es necesario realizar una determinación de las normas a ser aplicadas en el presente proceso, siempre sobre la base del Principio de Irretroactividad consagrado en el art. 14 de la CN.

Nuestra Carta Magna entró en vigencia en el año 1992, la cual establece en su Título I, Capítulo I De las declaraciones generales. “De la Supremacía de la constitución. Art. 137. La Ley Suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras normas jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado...” “... Carecen de validez todas las disposiciones, o actos de autoridad opuestos a lo establecido en esta Constitución”, siendo aplicable en consecuencia el Principio establecido en el art. 14 del mismo cuerpo legal; de la irretroactividad de la Ley. Ninguna Ley tendrá efecto retroactivo, salvo que sea más favorable al encausado o al condenado”.

En ese sentido, y en atención a las constancias de autos, y a que en la misma no ha sido dictada aún sentencia, a la presente causa le es aplicable las disposiciones del art. 5 inc. 3° del CP Actual, que preceptúa: “Art. 5. Aplicación de Ley en el tiempo. 3° Cuando antes de la sentencia se modificara la Ley vigente al tiempo de la realización del hecho punible, se aplicará la Ley más benigna al encausado”, por lo que debe ser aplicado el Código Penal actual por ser más favorable, en éste caso a los encausados. En el mismo sentido y de autos se observa que los hechos punibles investigados se remontan al 1 de junio del año 1995, según BCP/SP N° 230 del 1 de junio informe elevado a la Fiscalía General del Estado a fs. 1/3, y para establecer el plazo para que quede operada la prescripción, es menester también analizar previamente las disposiciones de la Ley N° 3440/08, la cual modifica varios artículos del Código Penal Actual, Ley N° 1160/97, y entre ellos las disposiciones referentes a la Prescripción y primordialmente a la forma en que serán computados los plazos.

De esta manera, tenemos que el art. 101 del CP, modificado por la Ley 3440/08, quedó redactado de la siguiente manera: “Efectos. 1°. La prescripción de un hecho punible impide la aplicación de una sanción penal...”. El art. 102 de igual manera quedó redactado así: “Plazos. Los hechos punibles prescriben en: 1...2...3... 2° El Plazo correrá desde el momento que termine la conducta punible. En casos de ocurrir posteriormente un resultado que pertenezca al tipo legal, el plazo correrá desde ese momento...”. 4°. El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves”.

Planteada así la cuestión, tenemos que el proceso que nos ocupa tiene por objeto la investigación de supuestos hechos punibles ocurridos durante la vigencia del Código Penal de 1910 que ya fue derogado, entrando a regir otro en su lugar. (Ley 1160/97 y su modificatoria Ley 3440/08). Deviene necesario analizar entonces, si los hechos que dieron origen a la presente causa se hallan aún penalizados y en su caso, cuál de las dos leyes penales de fondo es más favorable a los procesados.

Así, siendo el Código Penal vigente más beneficioso para los procesados en materia de prescripción, corresponde aplicar la excepción al principio de irretroactividad de la Ley previsto en el art. 14 de la CN, art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 1/89) y el art. 11 del CPP.

En efecto el art. 102 (modificado por Ley 3440/08), establece: Plazos: 1°.- Los hechos punibles prescriben en:... 4°.- El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes o atenuantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves. Asimismo, el art. 104 del citado cuerpo legal preceptúa: Interrupción: 1°) La prescripción será interrumpida por... 2°) Después de cada interrupción, la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operará la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble del plazo de la prescripción.

Ahora bien, independientemente de ser ciertos o no los hechos tal como fueron expuestos por la acusación, los mismos sirven a los efectos de la calificación de la conducta punible. Por ello de conformidad a las conductas penales atribuidas se observa que los hechos punibles que se le imputa a los procesados Gustavo Pérez Samaniego, Thomas Brown, Albert Friezen Koop y Oscar Horacio Carissimo Netto, se subsumen en el tipo penal previsto en el art. 187. Estafa, y el art. 192 Lesión de Confianza, cuyo texto establece: “Art. 187 Estafa, 1° El que con la intención de obtener para sí o para un tercero un beneficio patrimonial indebido, y mediante declaración falsa sobre un hecho, produjera en otro un error que lo indujera a disponer de todo o parte de su patrimonio o el de un tercero al que represente, y con ello causara un perjuicio patrimonial para sí mismo o para éste, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa...”. Art. 192 Lesión de Confianza, 1° El que en base a una Ley, a una resolución administrativa o a un contrato, haya asumido la responsabilidad de proteger un interés patrimonial relevante para un tercero y causara o no evitara, dentro del ámbito de protección que le fue confiado, un perjuicio patrimonial, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa... en este orden de ideas, para el caso de que los procesados fueran encontrados culpables del supuesto delito de Estafa y Lesión de Confianza, serían condenados a 5 años (Estafa) y 5 años (Lesión) respectivamente.

El CP vigente en su art. 102 inc. 2° establece que “... el plazo para que se opere la prescripción del derecho de acusar, correrá desde que termine la conducta punible...” y, en ese sentido conforme lo expone la acusación y las constancias de autos (Denuncia Formulada por la Fiscalía General de fecha 5 de junio de 1995-Auto de instrucción sumarial N° 740 de fecha 6 de junio de 1995 a fs. 63/64, T. I, por el cual se ordenara la investigación de los Sres. Fermín de Alarcón, Gustavo Pérez Samaniego, Ulises de Filipi, Ma. Angélica de Rodríguez, Pedro Marcos María, Juan Antonio Ortega, Carlos Koplonitz y Mariano Hernández. Posteriormente por AI N° 1175, de fecha 15-XII-97 fueron incluidos a la investigación Gustavo Pérez Codas, Crispiniano Sandoval, Carlos A. Knapps, Eulalio A. Palacios, Marcos Lezcano Bernal, Federico Malderburguer, Nery A. Bedoya Volta, Patricio Oscar Rodríguez, José Enrique Páez, Ramón Pérez Cáceres, Dionisio A. Coronel Benítez, Hugo Eligió Caballero, Ovidio Otazú Giménez, Reinaldo Penner Brown, Carlos Antonio Aquino Benítez, Luis Enrique Breuer Mojoli, Alvaro Caballero Carrizosa y Jacinto Estigarribia Mallada), los hechos punibles se consumaron hipotéticamente en el año 1995 y 1997 respectivamente.

Asimismo, el art. 104, del citado cuerpo legal, inc. 2° dispone que: “Después de cada interrupción la prescripción correrá de nuevo. Sin embargo, operará la prescripción, independientemente de las interrupciones, una vez transcurrido el doble de plazo de la prescripción”.

A los efectos de establecer la aplicación del citado inc. 2° del art. 104 del CP, se debe determinar primeramente, el plazo de prescripción para el tipo penal de estafa, el cual tiene un marco penal de 6 meses a 5 años en el tipo base al igual que el hecho punible de Lesión de confianza. En ese sentido el art. 102 Plazos inc. 1°) del CP vigente establece que: “Los hechos punibles prescriben en: 1) Quince años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de 15 años o más de pena privativa de libertad; 2) tres años, cuando el límite máximo del marco penal previsto sea de pena privativa de libertad de hasta tres años o pena de multa; 3) en un tiempo igual al máximo de la pena privativa de libertad en los demás casos... 4°- El plazo se regirá de acuerdo al tipo legal aplicable al hecho, sin consideración de agravantes previstas en las disposiciones de la parte general o para casos especialmente graves o menos graves”.

Conforme a lo expuesto, el plazo de la prescripción del tipo penal de Estafa y Lesión de Confianza, es de cinco años, siendo el doble de dicho plazo 10 años, configurándose de esa manera lo dispuesto en el in fine del art. 104 del CP.

Es así que la pena máxima para el caso de que fueran culpables, sin considerar atenuantes o agravantes, o sea sobre el tipo base (art. 14 del CP) sería de 5 años, y en consecuencia el plazo para la prescripción del tipo legal de Estafa y Lesión de Confianza, respectivamente, es de 10 años, y siendo que ha transcurrido más del doble del plazo (10 años) desde la comisión del hecho punible, puesto que los hechos que se le atribuyen a los investigados, datan del año 1995 y 1997 respectivamente, a la fecha ha transcurrido con exceso el doble del plazo para que se opere la prescripción material en estos autos.

En efecto, la prescripción en materia penal es la fulminación de la potestad punitiva del Estado, como consecuencia del transcurso de un considerable lapso de tiempo expresamente previsto por la Ley, y en el caso concreto se ha cumplido cabalmente el plazo legal para la operatividad de esta figura procesal conclusiva, por lo que reiteramos su procedencia.

A todo ello debe sumarse que la Corte Suprema de Justicia (Sala Penal) ha dictado un fallo jurisprudencial en el que se afirma que para el cálculo de la prescripción debe tomarse el tipo penal base para determinar el máximo del marco penal previsto para el hecho punible de estudio. A mayor abundamiento dicho fallo reseña: “La doctrina ha determinado: ...Este carácter jurídico sustancial de la prescripción, con el reconocimiento de sus efectos procesales, es también el criterio mayoritario en la doctrina y la jurisprudencia, que entienden que, por la prescripción penal, un instituto de derecho material y una cuestión de orden público, extingue la potestad represiva del Estado y como tal opera de pleno derecho, por lo que debe ser declarada de oficio en cualquier estado y grado de la causa” Maximiliano Hairabedián y Federico Zurueta ob. citada, p. 50). En otras palabras, la solicitud de declaración de prescripción y el estudio sobre su procedencia pueden sustanciarse en cualquier etapa del proceso, independientemente a que con anterioridad se hubiera rechazado, puesto que el plazo sigue trascurriendo y lo que en un primer momento no se constataba, un lapso después puede serlo, dado que su elemento esencial es el tiempo”. (AI N° 1060. 2/07/07- C.S.J. Sala Penal).

Igualmente en: “Osvaldo Domínguez Dibb s/ Chantaje y otros”, Ac. y Sent. N° 264 de fecha 4 de junio de 2010 en la cual los miembros de la Excma. Sala Penal, expresan: “... en general, la prescripción es un medio de defensa que sirve para poner en cuestión la validez de la relación jurídica procesal iniciada, Se deduce cuando por el transcurso del tiempo resulta imposible promover la acción penal o continuar tramitándola, en virtud de los plazos establecidos en la Ley, que el caso de auto. La regla general de aplicación temporal de la Ley se produce conforme al principio tempus regis actum (art. 5 del CP) la Ley Penal es la vigente al momento de la comisión de los hechos punibles. Existe la excepción a la regla: La aplicación retroactiva de la Ley Pena más favorable al reo. Además, en caso de conflicto de leyes, se aplicará la Ley más favorable al reo. (art. 14 de la CN de la República del Paraguay), en esa inteligencia se ha aplicado la más benigna al condenado”.

Que, también la máxima instancia de los Tribunales ha sentado jurisprudencia en la causa: “Mario Nelson Ortellado y otros s/ Delitos contra el patrimonio”, por Ac. y Sent. N° 498 del 6 de julio de 2009, “... en el ámbito penal la prescripción tiene que ver con una limitación al ius puniendi estatal, condicionada por la actuación del interesado, que puede ser el Estado a través del Ministerio Público o del particular afectado, en la querella autónoma (delitos de acción privada). Esa limitación está dada por el transcurso del tiempo sin actividad o sin dictarse resolución definitiva en la causa tras un periodo de tiempo establecido en la Ley o por incumplimiento de la resolución definitiva luego de transcurrido el plazo legal. Con ello se busca que la persecución de los hechos punibles tengan un límite, como garantía para el perseguido de que el proceso no durará indefinidamente, conocido como principio de razonabilidad...”.

Que, no es ocioso hacer hincapié que éste Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en nuestra Carta Magna, con respecto a la función del Poder Judicial, los órganos que la componen, el deber de fundamentación de sus fallos en la Constitución y la Ley (arts. 247, 252), en este caso la Prescripción de la Acción de hechos punibles, es un deber al cual los jueces, dentro del imperium concedido por el pueblo, deben declararla, independientemente que los hechos controvertidos en la causa de que se trate, sean ciertos o no, a efectos de restablecer el orden jurídico alterado, y de esa forma cumplir con la Ley 3440/08 que rige la materia, la cual los Magistrados se encuentran obligados a aplicarla

Por tanto, en consideración a los hechos y derechos expuestos precedentemente, este Tribunal es del criterio que corresponde hacer lugar a los incidentes planteados y declarar en consecuencia operada la prescripción de la acción en la presente causa con respecto a los procesados Gustavo Pérez Samaniego, Thomas Brown Arellano, Albert Friezen Koop, y Oscar Horacio Carissimo Netto.

En relación a las costas, tomando en consideración la conclusión arribada por éste Tribunal ad quem y las circunstancias particulares del presente caso, las mismas deben ser impuestas en el orden causado.

Por tanto, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal, tercera sala. Resuelve: Declarar operada la prescripción del hecho punible de Lesión de Confianza y Estafa respectivamente, atribuidos a los encausados Gustavo Pérez Samaniego, Thomas Brown Arellano, Albert Friezen Koop y Oscar Horacio Carissimo Netto con los efectos previstos en el art. 101 del CP vigente. Imponer las costas de esta instancia en el orden causado. Ordenar el levantamiento de las medidas cautelares que pesan sobre los encausados, debiendo remitirse estos autos al Juzgado de origen a los efectos del libramiento de los oficios correspondientes. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Agustín Lovera Cañete.- Mirtha González de Caballero.- Natividad Mercedes Meza.- Sec.: Oscar García de Zúñiga.-