Excepción de Inconstitucionalidad en el juicio: Hutchison Telecomunications Paraguay S.A. c. Comunicación M.C.D. N° 114/04 dictada por la Municipalidad de Coronel Oviedo; Resolución J.M. N° 29/04 y M.C.O. N° 149/04 dictada por la Municipalidad de Coronel Oviedo. (Ac. y Sent. N° 1653)

Según los antecedentes arrimados que tal declaración obedeció al pedido realizado por una comisión vecinal y lo manifestado por los miembros de dicha comisión, quienes expresaron preocupación por la aparición de casos de leucemia en la zona, habiendo hecho una investigación en internet sobre las consecuencias que puedan tener las ondas tele magnéticas de las antenas de celulares. Si bien los vecinos pueden realizar solicitudes a las autoridades y cualquier decisión al respecto debe ir necesaria e inevitablemente, acompañada de un estudio técnico y pericial de materia que se trate, a fin de demostrar la utilidad pública y el interés social que se persigue.

Asimismo el art. 8 de la CN señala que las actividades susceptibles de producir alteración serán reguladas por Ley. De esta manera, esta podrá restringir o prohibir aquellas que califique de peligrosas. Consecuentemente, la Constitución Nacional asigna competencia específica y privativa al Poder Legislativo para regular los presupuestos de protección ambiental. En este sentido la Ley 294/93 “De evaluación de impacto Ambiental”, en su art. 6 prescribe: “La Autoridad Administrativa con facultad para exámenes y dictaminar acerca de la Evaluación del Impacto Ambiental y sus velatorios será el Ministerio de Agricultura y Ganadería, a través de la Dirección de Ordenamiento Ambiental, o de los organismos que pudieran sucederle. La reglamentación de esta Ley y la aplicación de sus precepciones estarán a cargo de la Autoridad Administrativa”. Por otro lado. La Ley 1561/2000 en su art. 12 señala que la SEAM tendrá por funciones, atribuciones y responsabilidades las siguientes. ...” g) coordinar y fiscalizar la gestión de los organismos públicos con competencia en materia ambiental y en el aprovechamiento de los recursos naturales”; y en su art. 14 inc. i, determina que: “La SEAM adquiere el carácter de autoridad de aplicación en las siguientes leyes: “... N° 294/93 de evaluación de impacto ambiental, su modificación la 345/94 y su decreto reglamentario”. Finalmente en materia de comunicaciones electromagnéticas, que conforme al art. 30 de la CN son del Dominio del Estado: la Ley 642/95 de Telecomunicaciones atribuye la competencia en la materia y para la regulación del sector a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones.

De todo lo expuesto, podemos concluir que en materia de competencia en materia ambiental y de comunicaciones electromagnéticas la Ley es la única que puede determinar prohibiciones expresas que limiten por razones de utilidad pública o de interés social el propiedad privada. La Ordenanza N° 011/2004 dictada por la Junta Municipal de Coronel Oviedo, debe ser declarada inconstitucional y por tanto inaplicable, así como las resoluciones que son su consecuencia, tal como lo solicito la parte Hutchison Telecomunicaciones Paraguay S.A., debiendo rechazarse por los mismos fundamentos la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la Municipalidad de Coronel Oviedo.

El Dr. Fretes manifestó: El Abog. F. V., en nombre y representación de Hutchison Telecomunications Paraguay S.A, al promover demanda contencioso administrativa ante el Tribunal de Cuentas, opone en el mismo acto excepción de inconstitucionalidad en contra de la Comunicación M.C.O. N° 05 de mayo de 2004, la Resolución J.M. N° 029/2004 de fecha 31 de mayo de 2004 “Por la cual desestima la reconsideración presentada por la firma Hutchison Telecomunications Paraguay S.A.” y contra la Comunicación M.C.O. N° 149/04, alegando la conculcación de varias disposiciones constitucionales.

Inicialmente cabe destacar que dos de los instrumentos impugnados son comunicaciones, esto es, notificaciones de decisiones tomadas por la junta Municipal de Coronel Oviedo, no siendo esta la vía pertinente para la pretensión de nulidad que detenta el excepcionante sobre ellas.

Seguidamente es dable igualmente señalar que el accionante dirige su defensa en esta instancia contra los mismos instrumentos que resultan objeto de su demanda contencioso administrativa, de lo que se desprende que el mismo pretende un doble juzgamiento de aquellas, lo que resulta claramente inviable.

Cabe aquí traer a colación el marco rector de la defensa articulada y que se encuentra en el CPC en su art. 538, específicamente párrafo primero cuando expresa: “La excepción de inconstitucionalidad deberá ser opuesta por el demandado o el reconvenido al contestar la demanda o la reconvención, si estimare que éstas se fundan en alguna Ley u otro instrumento normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía, obligación o principio consagrado por la Constitución”. Como se ve, la Ley Procesal expresa que el objeto de la defensa es evitar que se trabe la litis cuando una de las partes sustenta sus pretensiones en una Ley, Decreto, Reglamento, Ordenanza Municipal, Resolución o cualquier otro acto normativo que pueda resultar contrario a preceptos constitucionales, esto equivale a decir que se pretende con ello despojar a la parte que la invoque del sustento jurídico, legal en términos estrictos, que hacen a su postura por considerar que aquel contradice a los mandatos de nuestra Ley Fundamental. Cabe señalar en consecuencia que existen dos elementos que hacen a la viabilidad de la excepción de inconstitucionalidad, cuales son la argumentación de una de las partes basada en un acto normativo y que este acto normativo precisamente sea considerado inconstitucional e impugnado en consecuencia.

En el caso particular no estamos en presencia de una alegación que vaya a sustentarse en disposiciones legales o de otra índole que puedan resultar contrarias a mandatos constitucionales, más bien lo que pretende la excepcionante es que plantear por dos vías distintas, acción contenciosa y excepción, la nulidad de loa actos que atacada a fin de aumentar sus posibilidades en tal sentido. A ello podemos sumar que en lo que hace a los requisitos transcriptos, no existe demanda o reconvención en contra de la excepcionante basada en argumentos eventualmente inconstitucionales, sino la acción que la misma excepcionante instaura. Ante esta circunstancia no se encuentra conformada la cuestión como para que resulte procedente la defensa en la forma establecida en nuestro código de procedimientos, lo que determina la suerte de la misma.

En atención a lo precedentemente expuesto, a las disposiciones legales citadas y visto el parecer del Ministerio Público, considero que la presente excepción resulta claramente improcedente por haber sido opuesta erróneamente, correspondiendo su rechazo en consecuencia, ello con el alcance de lo dispuesto por el art. 192 del CPC. Es mi voto.

La Dra. Bareiro de Módica manifestó: Se presentó ante el Tribunal de Cuentas de la Segunda Sala el Abog. F. V., en representación de la firma Hutchison Telecommunications Paraguay S.A. y, al tiempo de promover acción contencioso administrativa, interpuso igualmente Excepción de Inconstitucionalidad contra los siguientes actos administrativos: a) Comunicación MCO N° 114 de fecha 5 de mayo de 2004; b) Resolución J.M. N° 29 de fecha 31 de mayo de 2004 y Comunicación MCO N° 149 de fecha 4 de junio de 2004 emanados de la Municipalidad de Coronel Oviedo.

Expone el excepcionante que dichas disposiciones son contrarias a los arts. 8, 14, 16, 109 y 137 de la CN al obligar a su mandante trasladar una antena de su propiedad cuya construcción e instalación se halla debidamente autorizada por todas las autoridades vinculadas al área de medioambiente y telecomunicaciones.

Que, en primer lugar, debo lamentar el lapso transcurrido desde la promoción de esta acción de inconstitucionalidad más esta Magistratura no puede permitir más demora que la ya generada, debido a que estos autos llegaron a mi gabinete recién en fecha 26 de julio de 2012.

1) La Excepción de Inconstitucionalidad no puede prosperar.

2) El art. 538 del CPC establece: “La excepción de inconstitucionalidad deberá ser opuesta por el demandado o el reconvenido al contestar la demanda o la reconvención, si estimare que éstas se fundan en alguna Ley u otro instrumento normativo violatorio de alguna norma, derecho, garantía, obligación o principio consagrado en la Constitución”.

También deberá ser opuesta por el actor, o el reconviniente, en el plazo de nueve días, cuando estimare que la contestación de la demanda o la reconvención se funda en una

Ley u otro acto normativo inconstitucional por las mismas razones.

Este plazo se computará desde la notificación de la providencia que tiene por contestada la demanda o la reconvención”. Igualmente, el art. 539, establece: “Traslado de la excepción y remisión a la Corte. Promovida la excepción el Juez dispondrá la formación de expediente separado, el cual estará integrado por las compulsas de las actuaciones cumplidas hasta el momento de la oposición inclusive, y dará traslado a la otra parte y al Fiscal General del Estado, en éste orden, por el plazo de nueve días, respectivamente. Contestados los traslados o vencidos los plazos para hacerlo, el Juez remitirá sin más trámite dicho expediente a la Corte Suprema de Justicia”.

De lo dispuesto, se observa que el recurrente no cumple con los requisitos procesales previstos. El mismo no inviste la calidad de demandado ni mucho menos reconvenido. Todo lo contrario. El recurrente interpone la presente Excepción de Inconstitucionalidad siendo actor, es decir, parte demandante, en la acción iniciada en la instancia contencioso administrativa, por lo que la vía de la excepción resulta inútil y errónea de acuerdo al mecanismo procesal establecido legalmente.

El objetivo de la excepción de inconstitucionalidad es evitar que la Ley u acto normativo sea aplicada al caso específico en el que se la opone, es decir, lograr de la Corte una declaración prejudicial de inconstitucionalidad de una Ley antes de que el Juez se vea en la obligación de aplicarla. En el caso en particular, se constata que la excepción fue opuesta por el actor al promover la acción contenciosa, lo que trasluce la extemporaneidad del planteamiento. En efecto, la Ley Procesal habilita al actor a oponer la excepción de inconstitucionalidad, pero siempre que la contestación de la demanda se funde en alguna norma reputada inconstitucional. No admite el supuesto de dicho planteamiento en otro momento procesal que no sea el aludido.

Esta Corte ha venido sosteniendo en diversos pronunciamientos que la excepción de inconstitucionalidad no constituye un recurso o cualquier otro medio de impugnación dirigido contra resoluciones o actuaciones judiciales. En tal sentido ha sostenido “Que la excepción de inconstitucionalidad, de acuerdo al claro texto de la Ley, sólo es procedente en las hipótesis en las que se pretende utilizar contra una de las partes un instrumento normativo reputado inconstitucional” (CS, Asunción, diciembre, 23, 1997, Ac. y Sent. N°

732).

“... La Ley es clara y no admite otra interpretación. La excepción de inconstitucionalidad debe ser planteada al contestar la demanda o la reconvención a los efectos de considerar si alguna Ley u otro instrumento normativo resulta violatorio de alguna norma, derecho, garantía o principio consagrado en la Constitución. Su objetivo, como tantas veces se ha destacado, es evitar que tal norma sea aplicada al caso específico en el que se la deduce, es decir, lograr de la Corte una declaración prejudicial de inconstitucionalidad de una Ley o de un artículo de dicha Ley antes de que el Juez se vea en la obligación de aplicarla...” (Ac. y Sent. N° 140, de fecha 30/03/2000-C.S.J.).

Por lo precedentemente expuesto, opino que la presente Excepción de Inconstitucionalidad deviene improcedente, por lo que debe ser rechazada. Es mi voto.

Por los méritos del Acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: No hacer lugar a la excepción de inconstitucionalidad opuesta. Anotar, registrar y notificar.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Antonio Fretes.- Gladys Bareiro de Módica.- Sec.: Arnaldo Levera.-