SANU S.A. c. VERO S.A. Asistencia Médica Internacional y el Ing. Infanzón Salerno, Luis A. s/ Indemnización de daños y perjuicios. (Ac. y Sent. N° 224)

Asunción, abril 29 de 2013

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) En caso contrario, ¿se halla ajustada a Derecho?

1ª cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: El recurrente desistió expresamente del recurso de nulidad, en los términos de su presentación de fs. 421, reiterada a fs. 432. En estas condiciones, al no existir vicios o defectos que autoricen la declaración de nulidad de oficio en los términos de los arts. 405 y 113 del CPC, corresponde tenerlo por desistido del presente recurso.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: De los términos del escrito de fundamentación de recursos, el recurrente a fs. 421, menciona expresamente que desiste del recurso de nulidad, en cuyo caso corresponde tenerlo en tal sentido. No obstante, y del estudio oficioso de la sentencia en revisión no se observan vicios o defectos de Índole procesal que justifiquen sancionar su nulidad en los términos de los arts. 113 y 404 del CPC. Es mi voto.

La Dra. Bareiro de Módica manifestó: El Abog. R. S. N. (Mat. N° 3481), representante convencional de la firma recurrente SANU S.A., desistió expresamente del recurso de nulidad, y tampoco se advierten vicios en la sentencia ni en el procedimiento anterior que amerite su declaración de oficio, de conformidad con las previsiones de los arts. 113 y 404 del CPC, correspondiendo por consiguiente, que se lo tenga por desistido. Así voto.

2ª cuestión: El Dr. Torres Kirmser dijo: Por SD N° 809 de fecha 21 de diciembre de 2006 el Juez de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Sexto Turno de la Capital resolvió: “1) Hacer lugar al incidente de impugnación de idoneidad de los testigos Gladys Carolina González Carballo y Ernesto Gómez Estigarribia, deducido por la parte actora, por los fundamentos expuestos en el exordio de esta sentencia. 2) Hacer lugar, con costas, a la demanda que por indemnización de daños y perjuicios deduce SANU S.A. contra VERO S.A. Asistencia Médica Internacional y el Ing. Luis Infanzón Salerno y, en consecuencia, condenar a los demandados al pago de la suma de guaraníes diez y nueve millones cuarenta mil (G. 19.040.000), más el interés del dos por ciento (2 %) mensual desde la notificación de la demanda, en el plazo de diez días de quedar firme esta sentencia. 3) Anotar... (sic, fs. 350 vlto.)

Recurrida la mencionada sentencia, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala de la Capital, por Ac. y Sent. N° 101 de fecha 4 de septiembre de 2008, resolvió: “1) Tener por desistido al recurrente del recurso de nulidad. 2) Revocar, con costas, la SD N° 809 de fecha 21 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial, Sexto Turno. 3) Anotar... (sic, fs. 409 vlto.).

En primer término, cabe aquí hacer una precisión sobre el trámite procesal seguido en esta instancia respecto de la sustanciación de los recursos. A fs. 433 consta la providencia de fecha 4 de febrero de 2009, por la cual se dispuso correr traslado a la parte apelada del memorial de agravios, la cual fuera notificada, a iniciativa del Abog. R. S. N. (fs. 434), el 18 de febrero de 2010. La primera contestación de traslado por parte de VERO S.A., a través de su representante convencional, Abog. H. G. A. M., conforme poder agregado a fs. 414/417 y reconocido por providencia de fecha 28 de mayo de 2009 (fs. 413 vlto.), ocurrió el 12 de marzo de 2010 (fs. 436/437). Respecto de dicha contestación, tras el informe del Actuario de fecha 12 de abril de 2010 (fs. 438), se dio por decaído el derecho del Abog. A. M., esto es, de VERO S.A., a contestar el traslado corrídole, por AI N° 522 de fecha 26 de abril de 2010 (fs. 439 y vlto.).

En el mismo interlocutorio se llamaron autos para sentencia, lo que fue revocado por AI N° 1329, de fecha 23 de septiembre de 2010 (fs. 443 y vlto.), ante la presentación del codemandado, Luis A. Infanzón Salerno, representado por el Abog. J. C. I. S.

Ante esta situación, harto peculiar, no cabe sino aplicar el principio de convalidación de nulidades establecido en el art. 111 del CPC, según el cual, cuando el acto procesal alcanza su fin, el mismo no puede ser anulado, aun cuando fuere irregular. En este caso, no solo el acto ha alcanzado su fin, es decir, se produjo la contestación del traslado, sino que la propia parte perjudicada por dicha situación, esto es, el apelante, contribuyó activamente al vicio, en los términos del art. 112 del CPC. En estas condiciones, y recordando el principio según el cual las partes pueden renunciar a trámites o diligencias particulares, establecidas en su interés exclusivo (art. 104 CPC), la conducta procesal de ambas partes conduce irremediablemente a tener por convalidada la nulidad y en consecuencia por eficaz la segunda contestación de traslado por parte de VERO S.A. (fs. 449/453) . A esta precisión procesal habremos de atenernos a la hora de considerar las argumentaciones de las partes en esta instancia.

Precisado este aspecto, podemos pasar a la reseña de los agravios expresados por la actora, en los términos de su escrito de fs. 421/432. Resume las constancias y el contenido del litigio, sosteniendo que los demandados, al realizar obras en el inmueble lindero, destruyeron parte del suyo. Reconoce que los demandados procedieron a arreglar parcialmente dichos destrozos, pero se negaron a finalizar la reparación, al tiempo de rememorar que la codemandada VERO S.A. no participó del proceso ni produjo pruebas. Sostiene que el nexo causal entre la construcción de la adversa y el derrumbe de la propia fue reconocido y admitido en estos autos por todas las partes, por lo que dicha circunstancia no fue tan siquiera objeto de discusión. Considera que aquí se discute solamente si la reparación fue total o parcial, pero no que los daños fueron consecuencia de la construcción hecha por el lindero demandado; con lo que, a su entender, se habría violado el principio de congruencia procesal y de pertinencia de la prueba. Por otro lado, arguye que la prueba pericial, en estos autos, dejó de ser sustancial puesto que las cuestiones que la pericia podría haber aportado fueron ya admitidas y reconocidas por las partes. Considera que la existencia de daños y perjuicios se ha demostrado por varios medios, como el reconocimiento judicial, las fotografías agregadas a los autos, en las que se aprecian claramente los daños, además de los testigos que depusieron en tal sentido. Recuerda la situación de la muralla lindera de SANU S.A., inclinada hacia su propiedad, la falta de revoque y ladrillejos y los desperfectos en el balcón del actor, aspectos estos atribuidos a la construcción del demandado. Se agravia además de que se consideró con especial atención la testifical rendida por dos empleados de la demandada, lo que a su entender quita seriedad a sus alegaciones. Por estos motivos solicita la revocación de la sentencia recurrida.

Por su parte, el codemandado Luis A. Infanzón S., bajo la representación del Abog. J. C. I. S., contesta dichos agravios en su escrito de fs. 457/472. Considera que la sentencia apelada debe ser confirmada en todas sus partes, atendiendo a que la misma se ajustó a las constancias de autos y a las probanzas rendidas. Adhiere a la fundamentación del Tribunal relativa a la impugnación de idoneidad de los testigos, dado que las declaraciones de los mismos deben ser sometidas a las reglas de la sana crítica. Agrega que dichos testigos ya no se hallaban en relación de dependencia profesional con el Ing. Infanzón Salerno al tiempo de la declaración. Indica que el hecho de haber trabajado en la construcción de la que se discute en estos autos le confiere toda la autoridad para deponer sobre los hechos objeto de la litis. Coincide con la apreciación del Tribunal de Alzada respecto de la fuerza probatoria de las pruebas rendidas, y niega que el juzgador se haya extralimitado en los agravios expresados. Agrega que debió realizarse una prueba técnica de ingeniería para establecer el nexo causal; y niega haber reconocido la existencia de daños, y que los pocos que fueron consecuencia de la construcción fueron completamente reparados. En estos términos solicita la confirmación de la sentencia en recurso.

Una vez dilucidada la cuestión relativa al trámite procesal en esta instancia, en los términos que anteceden, se advierte que es materia de agravios el fondo de la cuestión, esto es, la procedencia de la demanda; así como la idoneidad de los testigos tachados por el actor, específicamente, Gladys Carolina González Carballo y Ernesto Gómez Estigarribia.

Por razones de orden procesal, nos referiremos a la segunda de las cuestiones planteadas. Las tachas se fundan en la situación de dependencia de los testigos respecto del codemandado Luis Alberto Infanzón, lo cual fue reiterado como agravio también en esta instancia (fs. 430/431). A este respecto, el enfoque realizado por el fallo recurrido se ajusta a derecho y debe ser, sin dudas, compartido. Los únicos testigos excluidos por disposición legal son los consanguíneos o afines en línea recta de las partes, o el cónyuge, a tenor del art. 315 del CPC. Los restantes testigos, aun cuando se hallaren comprendidos en las generales de la Ley a norma del art. 328 del CPC, no quedan excluidos en cuanto a la admisibilidad de su testimonio precisamente en mérito a lo dispuesto por el art. 315 del CPC, recientemente mencionado, que no comprende a las personas en situación de dependencia entre los testigos que no pueden deponer válidamente en juicio.

La situación de vinculación laboral, que es la que se produce en autos, surge de las declaraciones de fs. 176/179, y se manifiesta libre y espontáneamente por lo preguntado ante ampliaciones del actor, sin que hayan intentado ocultar dicha circunstancia. En estas condiciones, estos testigos no pueden ser válidamente excluidos en cuanto a la admisibilidad de su deposición, y la fuerza probatoria de la misma -que es una cuestión distinta a la tacha, en la cual se estudia si la prueba es admisible o no- debe tener en cuenta la circunstancia de dependencia laboral como circunstancia que pueda corroborar, disminuir o invalidar la fuerza de su declaración, a tenor del art. 342 del CPC. Esto quiere decir que los testigos, no hallándose comprendidos en causal de exclusión a norma del art. 315 del CPC, pueden deponer válidamente, y esto basta para rechazar el incidente de tacha, con lo que debe confirmarse la decisión del inferior a tal respecto. Otra cuestión, reiteramos, es la que se relaciona con la fuerza probatoria, o con la credibilidad de sus dichos, que puede verse aumentada o menoscabada, según las constancias de autos y de acuerdo a la sana crítica (art. 342 del CPC), por la circunstancia de ser dependientes. Este último aspecto, empero, no guarda relación con la exclusión de los testigos, sino con el examen del mérito de la causa, al cual nos abocaremos seguidamente.

Se imponen, antes de proseguir, algunas consideraciones sobre esta norma, por cuanto es la que provee el marco jurídico a cuya sujeción el presente caso ha de resolverse. La norma arriba citada encuentra su antecedente en el art. 2615 del Código de Vélez, artículo con una redacción un tanto distinta respecto de la norma nacional, ya que en dicha norma se refería directamente a la prohibición del propietario del fundo de realizar excavaciones, mientras que la norma nacional refiere a la responsabilidad del autor de la excavación. Esta modificación extiende la responsabilidad no solo al propietario, sino a quien resulte efectivamente responsable de la excavación, por haberla encargado, es decir, el poseedor, o bien el locatario, o el titular de una servidumbre, etc. (Villarejo, José Santiago. De los derechos reales en el Código Civil. Asunción, La Ley, 1989, 1ª ed., p. 86); lo cual coincide, por lo demás, con el concepto contenido en el art. 1911 del CC. Por otro lado, nuestra disposición permite la realización de las excavaciones con la obligación de afirmar el predio vecino, lo que configura aún mejor el supuesto legal, que presupone, para la procedencia de la indemnización, el daño efectivo por la falta de precaución del afirmado.

Es obvio que, tal y como surge de la letra del art. 1960 del CC, “es preciso que los desmoronamientos sean la consecuencia de las obras ejecutadas; si, por el contrario, se tratara de desmoronamientos producidos por la inclinación natural de los terrenos, el artículo que estudiamos no sería ya aplicable, ni el dueño del terreno superior estaría obligado a la ejecución de obras o trabajos destinados a impedir tales desmoronamientos”. (Salvat, Raymundo M. Tratado de derecho civil argentino. Derechos Reales. Buenos Aires, Peuser, 1944, 2ª ed., Tomo I, p. 569). En otras palabras, los derrumbes o deterioros en el predio vecino deben ser consecuencia de la construcción.

La controversia, pues, fue entablada, desde el primer momento, sobre un supuesto de pura apreciación fáctica, esto es, sobre cuál era el estado del inmueble del actor antes de la construcción, y por consiguiente la extensión que las reparaciones realizadas debían tener. En efecto, resulta obvio, y no puede el actor pretender obtenerla sin pago de su precio, que una reparación que deje el inmueble en un estado mejor que aquel en el que se encontraba con anterioridad implicarla un claro enriquecimiento sin causa, pues la obligación de reparar lo es respecto del estado anterior de la cosa; no mediando deber de realizar mejoras ulteriores sin existencia de contratación expresa.

Esta circunstancia fue abundantemente propuesta por el accionado, Ing. Infanzón Salerno. El mismo, por ejemplo, tras relatar que prefirió proceder a la demolición completa y reparación integral de los daños provocados por el derrumbe; cuenta que las reparaciones posteriores se trataban de arreglos hechos de común acuerdo por “filtraciones de agua que no se debían a las excavaciones realizadas por mi representado en el inmueble lindante de Vero S.A., y la humedad por aquellas producidas desde tiempo atrás, mucho antes de la iniciación de esa construcción” (fs. 81/82, escrito de contestación de la demanda). Posteriormente, refiere que la muralla del inmueble de SANU S.A., antes de su reparación, no contaba con los cimientos requeridos por las normas de construcción (fs. 84), agregando que las excavaciones del lado del inmueble de la actora fueron de mucha menos profundidad que las hechas del lado del otro inmueble adyacente (fs. 85). Reitera dichos conceptos a fs. 87/88, donde niega que el estado de conservación del inmueble de SANU S.A. sea impecable, hablando de grietas, humedad, filtraciones, etc.

No puede, pues negarse, y en este sentido no debe atenderse a las alegaciones del apelante, que el estado del inmueble anterior a la excavación, y por consiguiente la medida de la indemnización debida y de la situación a la cual remitirse para determinar la medida de las labores de restablecimiento ha sido convenientemente propuesta y alegada a lo largo de todo el juicio; y por consiguiente es este el aspecto probatorio esencial que debe ser delimitado.

En este marco se inscribe la percepción del Tribunal de Alzada, relativa a la necesidad de la prueba pericial; cuestión esta que, desde luego, es avalada por la doctrina especifica relativa a las excavaciones en las relaciones de vecindad. La nota del propio Vélez Sársfield al art. 2615 de su Código, ya mencionado, insiste sobre el punto, indicando que el auxilio de los peritos es esencial para resolver este tipo de situaciones. A mayor abundamiento, las medidas necesarias para impedir desmoronamientos de tierra resultan ser cuestiones de hecho, así como la apreciación fáctica de dichas medidas, las cuales quedan libradas a la apreciación y resolución de los jueces en cada caso particular (Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino. Derechos reales. Buenos Aires, Peuser, 1944, 2ª ed., Tomo I, p. 569).

Pero, superando incluso este aspecto, las pruebas rendidas en autos son suficientes para demostrar el aserto del demandado, con lo que cae por completo la pretensión reparatoria respecto de ambos accionados. En efecto, en primer término las fotografías de fs. 68/76 son elocuentes en el sentido de indicar un mal estado generalizado de la construcción, ciertamente no atribuible como causa eficiente a un derrumbe. Las manchas y el deterioro de fs. 70, en efecto, surgen como a simple vista no debida únicamente a un mero derrumbe ocasionado por la construcción del lindero, ya que se extienden a otras zonas del inmueble.

Las mismas tomas fotográficas demuestran otro aspecto suficientemente indicativo: esto es, en primer término, el lindero opuesto a SANU S.A. no presenta derrumbes ni falta de apuntalamiento (fs. 71). Pero por sobre todo, lo que salta a simple vista es que las tomas de fs. 223 indican claramente que el mal estado de los ladrillos vistos del frente del edificio, la rotura de los pilares, las manchas de humedad, no afectan solamente a la zona lindera con el inmueble del demandado, sino que se extienden en la totalidad de la fachada del inmueble de SANU S.A., lo que genera una aguda presumptio hominis, generada de acuerdo con las reglas de la sana critica conforme con el art. 269 del CPC, de que el mal estado de la construcción era, en realidad, generalizado. La toma de fs. 227 es especialmente ilustrativa, ya que allí se advierte con claridad la diferencia entre el estado anterior, con manchas de humedad y resquebrajamiento de pintura que no evidencian ser consecuencia de derrumbe -por hallarse el muro sin grietas ni desajustes de gravedad- sino simplemente de la antigüedad de la construcción, que conforme con la instrumental de fs. 236 resulta ser del año 1982, es decir, de alrededor de veinte años de antigüedad computados a la fecha de la demanda.

La detenida apreciación de los demás elementos de juicio lleva a la misma impresión. El juzgado, en inspección personal, ha constatado efectivamente que al fondo de la construcción han sido colocadas tres columnas al medio de la pared a fin de sostener la muralla, es decir, se ha apuntalado dicha muralla (fs. 136 y vlto.). Por lo demás, en la misma constatación se aprecia que el piso no tiene mayores deterioros del lado lindero que aquí interesa, lo que no es muy compatible con daños causados por un derrumbe, o humedad causada por la construcción, que en teoría debería extenderse también al piso; y tampoco se ven daños en el techo del primer piso (fs. 137). Por otro lado, a fs. 137 vlto. se acredita que las fotografías arrimadas por la demandada, y ya merituadas, corresponden efectivamente a la ubicación física del lugar en litigio. Por sobre todas las cosas, a fs. 137 vlto. se estableció inequívocamente que el lindero del lado opuesto a SANU S.A. no presenta deterioros ni rajaduras.

Con esta nueva perspectiva, se aprecia nítidamente y se reconfirma la impresión de las fotografías, donde, por ejemplo, se aprecia a fs. 74 que las columnas ornamentales del predio de la actora se encuentran en mal estado en toda su extensión, con manchas de humedad negras mucho más extendidas en la zona más alejada de la finca de VERO S.A., y se corrobora además el estado de la construcción interna (fs. 75), donde los deterioros de la humedad y el estado de la construcción son en verdad palmarios y no dejan lugar a muchas dudas, con lo que se confirma ulteriormente que el estado de las paredes que se aprecia, por ejemplo, a fs. 76, no es consecuencia de la obra del lindero sino del mal estado de mantenimiento de la construcción en general. De este modo, no resulta contradictoria la apreciación del informe del Inspector Municipal, glosado a fs. 240, en la cual se habla de desprendimientos. Nada se dice, y desde luego no era posible hacerlo, vista la función de la inspección de referencia, sobre la razón de dichos desprendimientos y sobre el estado del inmueble de SANU S.A.

De esta manera, vistos los elementos de apreciación que la causa ofrece y la interpretación de las pruebas, de modo razonable y ponderado, en un sentido univoco, respecto de la situación de deterioro del inmueble de SANU S.A., resulta completamente creíble la testifical de los Sres. Gladys Carolina González Carballo y Ernesto Gómez Estigarribia, quienes deponen en un sentido completamente conteste con la valoración de las probanzas hasta aquí hechas, por lo que la merituación de sus dichos ha de tener especial fuerza a tenor del art. 342 del CPC, dado que las constancias hasta aquí apreciadas corroboran especialmente la fuerza de sus declaraciones, por haber prestado servicios directamente en la labor de construcción del lindero y tener conocimiento directo de lo sucedido, además de que el sentido de sus dichos coincide plenamente con las pruebas objetivas hasta aquí verificadas.

La primera de las mencionadas testificales indica que el apuntalamiento y refacción fueron realizados por el codemandado Infanzón Salerno, y que el estado del lindero SANU S.A. era de deterioro, causado por la humedad, manchas, revoque y pintura caídos (fs. 176 vlto.). La apreciación de este testigo, además de tener conocimiento directo de la situación, es particularmente relevante por ser estudiante de la Facultad de Arquitectura.

De este modo, admisible dicha testifical por el rechazo del incidente de exclusión, la misma resulta de especial importancia por cuanto viene a corroborar absolutamente todos los elementos adquiridos en fase probatoria, y coincidir con la apreciación visual hecha a través de las fotografías y asentada por la inspección judicial. La tesis defensiva del codemandado Infanzón Salerno, en suma, puede considerarse acabadamente demostrada, y en consecuencia, vistos los propios dichos del testigo Gómez Estigarribia, plenamente respetado lo preceptuado por el art. 1960 del CC, en cuanto al afianzamiento y apuntalamiento del inmueble lindero, conforme lo apreciáramos en la testifical recientemente mencionada.

En consecuencia, se aprecia que el inmueble fue puesto, si no en mejores condiciones, cuanto menos reparado más allá de lo preceptuado por la disposición recientemente citada, en cuanto no solo se apuntaló sino que efectivamente se realizaron reparaciones y mejoras conforme lo reconocen ambas partes en juicio. En consecuencia, la demanda de indemnización intentada no es sino una pretensión relativa a que el inmueble sea dejado en un estado sustancialmente mejor respecto del anterior a la construcción hecha en el inmueble de VERO S.A. Por estos motivos, no habiendo mérito para la procedencia de la demanda, no hay razón para estimarla favorablemente, con lo que se aprecia la corrección de lo decidido por la sentencia apelada también a este respecto; con lo que la misma, atentos a los fundamentos señalados, debe ser confirmada en todas sus partes. Asi voto, con imposición de costas al apelante en los términos de los arts. 203 inc. a) y 205 del CPC.

El Dr. Bajac Albertini manifestó: Que por SD N° 809 de fecha 21 de diciembre de 2006 el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del 6° Turno, resolvió: “Hacer lugar al incidente de impugnación de idoneidad de los testigos Gladis Carolina González Carballo y Ernesto Gómez Estigarribia, deducido por la parte actora, por los fundamentos expuestos en el exordio de esta sentencia. Hacer lugar, con costas, a la demanda que por indemnización de daños y perjuicios deduce SANU S.A. contra VERO S.A. Asistencia Médica Internacional y el Ing. Luis Infanzón Salerno, y, en consecuencia, condenar a los demandados al pago de la suma de guaraníes diez y nueve millones cuarenta mil (Gs. 19.040.000), más el interés del dos por ciento (2 %) mensual desde la notificación de la demanda, en el plazo de diez días de quedar firme esta sentencia. Anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia”.

El Tribunal de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Segunda Sala de la Capital, por Ac. y Sent. N° 101 de fecha 4 de septiembre de 2008, a fs. 406/9 y vito, resolvió: “Tener por desistido al recurrente del recurso de nulidad. 2) Revocar, con costas, la SD N° 809 de fecha 21 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial, Sexto Turno”.

Recurrido este Acuerdo y Sentencia, el apelante expresa en fundamentación de sus agravios: “Que la codemandada VERO S.A., no participó del proceso, ni recurrió la sentencia de primera instancia. Señala que agravia a su parte el Acuerdo y Sentencia mencionado, por cuanto revoca la sentencia de primera instancia fundada en premisas falsas que no se ajustan a derecho, la primera de ellas, cuando equivocadamente refiere no haberse probado el nexo causal, por lo cual se deducirla que el daño podía obedecer a una circunstancia ajena a la conducta de los demandados, y la segunda de ellas cuando el Tribunal expresa que “la prueba testifical, al no poder suplir a la pericial, ha privado a la actora de la sustentación básica por la procedencia de la demanda”. Menciona que si bien se basan en principios del derecho procesal, no se adecuan ni aplican al caso de autos habiéndose el Tribunal desentendido de la forma en que quedó trabada la litis, y además desmeritando sin mayores motivaciones numerosas pruebas producidas en autos.

En cuanto al primer fundamento de la sentencia recurrida, señala el recurrente que no es cierto que no se ha probado el nexo causal, cuando el mismo ha sido admitido y reconocido expresamente por el Ing. Infanzón y tácitamente por la codemandada VERO S.A., y al haber sido admitido por los accionados, en el ámbito del derecho procesal civil, como es sabido, lo admitido y reconocido por las partes no necesita más pruebas ni demostración. Señala que el Tribunal de Apelaciones, más allá de la forma en que quedó trabada la litis pretende establecer que no fue probado el nexo causal, cuando ni siquiera, esto fue objeto de discusión, notándose que en la contestación de la demanda, el Ing. Infanzón reconoce que los daños en el lindero de su mandante se produce al momento que estaban construyendo sobre el lindero, e incluso en su extenso escrito explica extensamente que por haber causado los daños los reparó por su cuenta, no quedando duda que los daños se produjeron por la construcción que realizaba VERO S.A., en el lindero de la propiedad de SANU S.A., quedando como tema de discusión, el hecho de que las reparaciones no abarcaron todos los daños producidos. Menciona además, citando al Prof. Alvarado Velloso y Hernán Casco Pagano, que la resolución que emite la autoridad acerca del litigio, debe guardar estricta de conformidad con lo pretendido y resistido por las partes, lo que no ocurrió según señala en el Acuerdo y Sentencia del Tribunal de Apelaciones recurrido.

En cuanto al segundo fundamento del Acuerdo y Sentencia, agravia a su parte según expresa, por cuanto que a contrario de lo afirmado por el Tribunal, en autos no se discute que la construcción era de VERO S.A., y a cargo del Ing. Infanzón, tampoco se discute que era Director de Obras, porque el mismo lo admitió, tampoco se discute siquiera que una parte del derrumbe fue reparado por el Ing. Infanzón. Lo que se discute es que algunos desperfectos quedaron sin ser reparados, y para la demandada fueron todos refaccionados, y el equívoco en el cual el Tribunal incurrió, y por ello llegó a la falsa premisa de que la falta de la prueba pericial no puede ser suplica por otros medios de prueba, sin embargo en autos la prueba pericial dejó de ser sustancial ni mucho menos, al haber las partes establecido un marco en el que las cuestiones que hubieren sido preponderantes en una prueba pericial, ya fueron reconocidas y admitidas por las partes, por lo que la importancia que pretende endilgarle el Tribunal resulta una total arbitrariedad y un equívoco que perjudica gravemente a su parte, cuando menciona que no se pudieron demostrar los daños y perjuicios sufridos en la propiedad de su mandante, SANU S.A., cuando esos daños si existen y fueron demostrados por distintos medios de prueba, como el reconocimiento judicial del Juzgado de Primera Instancia, en donde se labró acta detalladamente con fotografías, que señalan los deterioros causados como pisos hundidos, desniveles, falta de terminación de las paredes y pisos, muralla lindera totalmente inclinada y atajada con columnas de cemento que no son parte natural de esa muralla y otros, actuación esta, reconocida por las partes. Señala que, con varias testificales producidas, los testigos declararon y detallaron esos perjuicios que se observan a simple vista, sin embargo no tenidos por válidos para el Tribunal, a pesar de no haber sido impugnadas, por lo que agravia a su parte, según indica, que para el Tribunal de Apelaciones no existen hechos, que incluso fueron reconocidos por la parte demandada de manera expresa, cuando esta última alegara que la responsabilidad por esos daños correspondería a la codemandada VERO S.A. y no al Ing. Infanzón. Todas estas situaciones, relata, tenidas en cuenta por el a quo en la sentencia dictada, ni siquiera fueron consideradas por el Tribunal al dictar el Acuerdo y Sentencia recurrido que amerita la revocatoria de la sentencia recurrida, y la confirmación de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con costas.

Que corrido traslado a los demandados, el representante de VERO S.A. expresa: “Que el apelante fundamenta su escrito de expresión de agravios refiriéndose a los supuestos daños producidos a la propiedad del actor de la presente demanda, tratando de esta forma de confundir la apreciación de los hechos acaecidos, ya que el mencionado fallo señala que con la prueba de reconocimiento judicial se constata deterioros en el inmueble en cuestión, y no así el nexo causal, relación que sólo puede ser corroborada mediante la prueba pericial, cuya carga incumbía a la actora, prueba esencial para dilucidar la cuestión, que escapa al conocimiento general del juzgador. Manifiesta que al no probarse el nexo causal, se deduce que el daño obedeció a una circunstancia ajena a la conducta de los demandados, quedando así exentos de responsabilidad, no pudiendo aplicarse condena en dicho concepto, por lo cual se encuentra fundado en derecho ya que no por el hecho de que una propiedad de una persona se le haya dañado, éste tendría la facultad de exigir al dueño de la propiedad colindante, un resarcimiento económico por el mismo, sin probarse fehacientemente la responsabilidad del vecino, por lo que al producirse este hecho, esto constituiría un enriquecimiento sin justa causa del dueño del inmueble dañado. Menciona que el nexo causal debe probarse y la forma de su prueba por tratarse de cuestiones que requieren conocimientos especiales sólo puede realizarse a través del perito, y en el presente juicio la parte actora no ha impulsado la mencionada prueba por lo que no fue probado el nexo causal. Relata en otra parte de su escrito que el Tribunal de Apelaciones realizó el análisis de las pruebas ofrecidas por las partes considerando como la más eficiente para la demostración de los extremos alegados, el reconocimiento judicial, desde el acta notarial de constatación del inmueble, verificación por parte de la Municipalidad, fueron practicadas en fecha anterior al suceso y mientras el Ing. Infanzón realizaba reparaciones en el mencionado inmueble, situación que les resta eficacia para determinar la situación real del inmueble posterior a dichas reparaciones, y termina su escrito solicitando sea confirmado el Ac. y Sent. N° 101 de fecha 4 de setiembre de 2008, con costas.

Que presentándose a contestar el traslado, el codemandado Ing. Luis Infanzón, a través de su Abogado, señala: “Que el Tribunal practicó una correcta y fidedigna lectura de las cuestiones que le fueron sometidas por su parte por la vía de la apelación deducida contra la sentencia de primera instancia, ciñéndose estrictamente a las materias propuestas en su escrito de fundamentación de agravios, para dictar luego las decisiones contenidas en el resuelve de la resolución ahora en revisión, sujetándose en su decisión a las pruebas de autos con arreglo a las reglas de la sana critica, asignándole así valor pleno a aquellas pruebas que así lo merecían y descartando a las que no producían esa convicción, así como esbozando su juicio sobre la prueba pericial, cuya producción fue considerada imprescindible para la demostración del tema sometido al debate, resultando un fallo ajustado a derecho.

Refiere además en cuanto a la desestimación de la demanda, en su dilatado y redundado escrito, que el fallo hoy en alzada se encuentra resuelto con arreglo a derecho, sujetándose a cuestiones que correspondían dilucidar para el efecto, como la determinación de la existencia del daño y su nexo causal, en primer lugar, y luego la responsabilidad del agente y el quantum del mismo, ajustando al principio del tantum apellatum quantum devolutum, estando errada la adversa cuando asevera que el Tribunal de Segunda Instancia no interpretó el thema decidendum que le fue propuesto a través de su apelación y sobre la cuestión debatida en juicio, y termina su escrito entre otras alocuciones, solicitando sea confirmado el acuerdo y sentencia apelado, con costas, y por providencia de fs. 474 se llamo autos para sentencia, resolución está a la fecha firme y ejecutoriada.

Que entrando al estudio de la cuestión planteada en esta instancia se observa que el Tribunal de Apelación revocó la sentencia de primera instancia fundado en la no realización de la prueba pericial por parte de la actora, utilizando ese fundamento como base para el rechazo total de la demanda, a pesar de la posición del Juzgado de Primera Instancia.

Conforme al Principio Procesal “tantum apellatum quantum devolutum” que rige en materias recursivas, y adoptado por nuestro derecho positivo de forma de la materia, en su art. 420, el análisis a realizarse en esta instancia, debe centrarse, en la decisión adoptada en el acuerdo y sentencia hoy recurrido, por el cual revoca la sentencia de primera instancia, dentro del marco que como agraviante a su parte lo considera el recurrente, conforme al escrito presentado.

En el contexto, y de los argumentos trazados por el suplicante, vemos que la cuestión se centra principalmente sobre la interpretación que le cupo al ad quem en el estudio y decisión sobre la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda de indemnización de daños y perjuicios impetrada por el accionante a través del presente juicio, y más acabadamente, centrando su reclamo sobre la parte del daño del inmueble de propiedad de su mandante, que alega y responsabiliza al demandado, de quien señala que habiéndolo reparado en una parte, no lo hubo terminado en su totalidad.

Al respecto se puede observar que el Tribunal de Apelaciones polarizó su posición estrictamente en lo que pudo haber sido la prueba pericial, restándoles toda importancia a los demás medios probatorios, que no son tenidos en cuenta en la sentencia de segunda instancia.

No resulta equitativo rechazar una demanda por una prueba no realizada, no precisamente indispensable, cuando se han demostrado los hechos por otros medios de pruebas, sin olvidarnos de los hechos admitidos y reconocidos por las partes. Tal vez, para el caso en que la prueba pericial sea la única en un juicio o una de pocas pruebas aportadas, pueda justificarse que su no realización genere el rechazo de la demanda, pero ese no es el caso de autos.

En cuanto a la conformación del tema probatorio, señala el tratadista, Couture, Eduardo. “Solamente los hechos controvertidos y de demostración necesaria son objeto de prueba. Los hechos admitidos quedan fuera del contradictorio y por lo tanto están -en principio y en homenaje a la economía procesal- fuera del tema probatorio”. “Fundamento del Derecho Procesal Civil”, 3ª Edición. Editorial Depalma, p. 223.

Así mismo podemos citar a Colombo, Carlos, quien enseña: “Hecho notorio es el que se reputa conocido por las partes. El campo del hecho notorio puede variar, según fuere, vg., el grado de cultura de los justiciables y la Índole de su quehacer especifico. Hecho evidente, en cambio, es aquel que el Juez tiene por existente a raíz de un juicio racional fundado en las denominadas “máximas de experiencia”. El órgano jurisdiccional puede, oficiosamente, fundar su decisión en las resultas de hechos notorios o evidentes...”. “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, anotado y comentado. Editorial Abeledo Perrot, Tomo I, p. 616”.

Remontándonos a la demanda instaurada, la parte actora reclama indemnización de daños y perjuicios por refacciones, desperfectos, falta de terminaciones y otros detalles en una vivienda. Tal como lo señaló el Juzgado de Primera Instancia se ha demostrado plenamente en que consisten los daños, a través de medios probatorios como fotografías (presentadas por ambas partes), el reconocimiento judicial (que describe los desperfectos en detalles), los testigos y otras instrumentales agregadas por la parte actora. Sin embargo, la sentencia de segunda instancia nos quiere significar que todos esos hechos probados y demostrados no existen o no existirían porque no se realizó la prueba pericial.

En el caso de autos el alcance que pudo haber tenido la prueba pericial es un tanto voluble, debido a que aquí evidentemente la cuestión controversial requerida no se trata de construcciones estructurales complicadas, que requieran cálculos eminentemente de carácter profesional. En la demanda se reclaman refacciones menores, como desperfectos y terminaciones o detalles del terminado de las obras, por lo que no podía ser mucha la ocurrencia de la prueba pericial, como para que justifique la negación de otros hechos demostrados y el rechazo total de la demanda.

Refiere, J.O. Machado, “Todo aquel que ejecute un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona daños y perjuicios está obligado a su reparación” (Código Civil Comentado, ps. 401, 402).

Cabe destacar asimismo, que los daños reclamados tratan de cuestiones superficiales de construcción (arreglos y refacciones) , y que esos daños se refieren a la parte de la propiedad que se encuentra en el lindero con la propiedad de la demandada, y que ésta se encontraba en construcción, conforme resulta de las instrumentales aportadas, más aún, resultó probado que los daños que pudo haber ocasionado la propiedad lindera demandada al inmueble del accionante, fue refaccionado en un principio por el demandado Ing. Infanzón, y que en el reclamo no se incluyen daños estructurales o rubros relacionados a la estructura de la construcción de la actora, que si puedan requerir de conocimientos especializados y cálculos de especialistas. La mayoría de los daños denunciados en esta demanda son comprobables a simple vista.

Un rigorismo procesal excesivo puede originar un parcial análisis e indicar que no concurre en el caso de autos el daño, que sin embargo, se ha demostrado que si existe, negándolo no obstante las constancias de pruebas concluyentes en las que primaron la inmediatez del Juez en primera instancia, en la producción de las probanzas y en especial en ocasión de la producción del reconocimiento judicial, y de cuya constancia y redacción del acta constitutiva mediante, así como de las placas fotográficas realizadas en la oportunidad de su realización se encuentran agregadas como piezas procesales, las cuales resultan incuestionables.

Al respecto no se puede más que concordar con lo apuntado con el a quo, cuando destaca en un párrafo de la SD N° 809 del 21 de diciembre de 2006, expresando: “Que, el segundo juego de fotografías fue presentado por la parte codemandada Ing. Luis Infanzón Salerno. Cabe resaltar que éste, al realizar comentario sobre las fotografías, se afana en minimizar los daños, pero lamentablemente para sus intereses el efecto es contraproducente pues no hace más que evidenciar a simple vista de las fotografías los perjuicios ocasionados. Por cierto, comenta en una fotografía “Evidente cambio de piso debido a las obras realizadas...”, lo que implica reconocer que se cambió parte del piso, y se observa a ojos vistas en la fotografía que el antiguo piso colocado sobre el suelo del terreno, es de color distinto del nuevo; son disímiles. En otra fotografía expresa que están los “balaustres completos y en perfecta condición”, lo que se contradice con lo constatado por el Juzgado respecto a los balaustres. En otra toma fotográfica comenta manchas de humedad del garaje en la parte lindera con la construcción de VERO S.A., lo que implica también un reconocimiento de la existencia de dichas manchas de humedad. A fs. 74 expresa el codemandado en el acápite de una fotografía “pared lindera del garaje, cimentado y con revoque listo para reposición de ladrillejos”; o se reconoce que si bien la pared fue cimentada y revocada, aún le faltan ladrillejos”.

Nuestro ordenamiento jurídico ha establecido tres presupuestos para la procedencia de las acciones resarcitorias: La existencia del daño causado; el hecho causante del daño, revestido de dolo, culpa o mediante un bien riesgoso o peligroso o el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, y, relación de causalidad adecuada entre el hecho causante y daño causado.

Que en el caso de autos se ha constatado plenamente los presupuestos de toda responsabilidad civil extracontractual, como la producción de un daño, demostrado y comprobado en autos por diversos medios probatorios. La conducta riesgosa o negligente por parte de la constructora de la obra adyacente (los demandados como propietario y director); la existencia del nexo causal entre la conducta y el daño producido; y el criterio de imputación de la responsabilidad plasmada específicamente en normas concretas y vigentes.

En cuanto al nexo causal o relación causal, esta magistratura ya ha sentado posición en fallos anteriores, definiéndola como el nexo o relación existente entre el hecho determinante del daño y el daño propiamente dicho, es una relación de causa efecto, y nos permite establecer hechos susceptibles de ser considerados hechos determinantes del daño, cual es aquel que ocasionó el daño que produce finalmente el detrimento, así como entre una serie de daños susceptibles de ser indemnizados los cuales merecerán ser reparados. Nuestra legislación hace uso del criterio adoptado en la teoría sobre la relación causal, plasmada en nuestro Código Civil vigente, y está presente también en nuestra jurisprudencia. Por ello debe ampararse la demanda por indemnización si existe un nexo causal entre el accionar de los demandados y el daño producido en estas.

Comprobados los extremos alegados en la demanda así como los daños ocasionados y sufridos, entendemos que la responsabilidad civil es la obligación que afecta a una persona (física o jurídica) de reparar el daño ocasionado por otra, sea por ella misma, por el hecho de las cosas o por actos de las personas por las que se pueda responder, por lo que en conclusión, no queda otra opción que revocar el Ac. y Sent. N° 101 de fecha 4 de septiembre de 2008, pues es acertado que se reparen los daños ocasionados, aunque no haya sido intención del responsable.

En cuanto a las costas, corresponde que las mismas sean impuestas a la perdidosa, de conformidad a lo dispuesto en el art. 192 y 205 del CPC. Es mi voto.

La Dra. Bareiro de Módica manifestó: En el presente juicio, el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Sexto Turno de la Capital, resolvió por SD N° 809 de fecha 21 de diciembre de 2006: “1) Hacer lugar al incidente de impugnación de idoneidad de los testigos Gladis Carolina González Carballo y Ernesto Gómez Estigarribia, deducido por la parte actora, por los fundamentos expuestos en el exordio de esta sentencia; 2) Hacer lugar, con costas, a la demanda que por indemnización de daños y perjuicios deduce SANU S.A. contra VERO S.A. Asistencia Médica Internacional y el Ing. Luis Infanzón Salerno, y en consecuencia, condenar a los demandados al pago de la suma de guaraníes diez y nueve millones cuarenta mil (G. 19.040.000), más el interés del dos por ciento (2 %) mensual desde la notificación de la demanda en el plazo de diez días de quedar firme la sentencia... (fs. 342/350).

Por Ac. y Sent. N° 101 de fecha 4 de septiembre de 2008, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala, de la Capital resolvió: “Tener por desistido al recurrente del recurso de nulidad; Revocar, con costas, la SD N° 809 de fecha 21 de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial, Sexto Turno;...” (fs. 406/409).

El Abog. R. S. N., al fundar el recurso de apelación interpuesto sostuvo, entre otros puntos, que... no es cierto que no se ha probado el nexo causal, porque el nexo causal en estos autos ha sido admitido y reconocido por todas las partes (expresamente el Ing. Infanzón y tácitamente VERO S.A.) y es bien sabido que en el ámbito del derecho procesal civil, lo admitido y reconocido por las partes no necesita más pruebas ni demostración... El Tribunal de Apelaciones, al dictar la sentencia recurrida alegó no haberse probado (supuestamente) el nexo causal. Sin embargo en estos autos el nexo causal fue totalmente admitido por la parte demandada, en el escrito de demanda, por lo que obviamente al no constituir un hecho controvertido, se encuentra plenamente confirmado en autos... el Tribunal se extralimitó incluso en negar la existencia de hechos reconocidos por ambas partes, y cuya discusión de existencia o inexistencia no estaba en dudas. Esta actitud del Tribunal de Apelaciones, de por sí amerita la revocatoria de la sentencia recurrida, y la confirmación de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia... (fs. 421/432).

El Abog. H. G. A. M., en representación de VERO S.A., se presentó a contestar el traslado corrídole, señalando que “... todas las pruebas arrimadas por la parte actora no ha sido suficiente para probar en el presente juicio la supuesta responsabilidad por los irreales perjuicios sufridos por la misma...”. Concluye su presentación solicitando la confirmación de la sentencia recurrida (fs. 449/453).

El ad quem sostuvo que: “... En el sub examine, tanto la parte actora como la demandada ofrecieron pruebas tendientes a demostrar la situación de la res litis, resultando ser, la más eficiente para demostrar dicho extremo la del reconocimiento judicial, desde que el acta notarial de constatación del inmueble (fs. 30/32); así como la de verificación por parte de la Municipalidad (fs. 23), fueron practicadas en fecha anterior al suceso e incluso mientras el Ing. Infanzón realizaba reparaciones en dicho inmueble, circunstancia que resta eficacia a fin de determinar con exactitud la situación real del inmueble posterior a dichas reparaciones. Otro tanto ocurre con la prueba confesoria que no tiene suficiencia por sí misma, y que por el contrario, antes de dar luz a la cuestión, arroja confusión por evidenciarse que cada parte defendió su posición. En relación a las pruebas testificales ofrecidas tanto por la actora como la demandada, tampoco tienen suficiencia por sí mismas para probar los extremos alegados...”. Luego de referirse el ad quem al reconocimiento judicial, sostuvo... con estos elementos sólo se encuentra acreditado el daño, pero no así el nexo causal entre el mismo y la conducta de los demandados, relación que sólo podía ser corroborada a través de la prueba pericial, cuya carga incumbía a la actora, de conformidad a lo dispuesto en el art. 249 CPC. En efecto, esta prueba se constituía en esencial para la dilucidación de la cuestión, desde que el asunto requería conocimientos especiales en materia de construcción con rigor técnico, que obviamente escapaban al conocimiento general del Juzgador, sin que pueda ser suplida por ninguna otra, tal como pretendió la actora...

En autos la parte actora (SANU S.A.) reclama la destrucción de parte de su propiedad y la falta de terminación de arreglos descriptos, a los demandados, la firma VERO S.A., en carácter de propietaria del inmueble lindero donde se construye un edificio y el Ing. Infanzón Salerno, en su carácter de encargado o Director de construcción. Analizadas las cuestiones señaladas precedentemente se colige que una de las cuestiones controvertidas en autos gira en torno a analizar si quedó o no probado el nexo causal en autos, atendiendo a que no existen dudas ni controversia acerca del daño alegado por el actor como fundamento de su demanda. Cabe entonces preguntarse si ¿se puede demostrar el nexo causal sin que se haya producido la prueba pericial que determine la atribución? ¿Cuáles son los elementos que eventualmente podría haber aportado la prueba pericial y si estos pueden ser suplidos con otros medios de prueba?

Acontece, frecuentemente, que la comprobación o la explicación de ciertos hechos controvertidos en el proceso, requiere conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del Juez. De allí la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de esa clase de hechos, por personas que posean conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o industria, y a quienes se denomina peritos. La prueba pericial consiste, pues, en la actividad que aquéllos deben cumplir con la mencionada finalidad (Palacio, Lino E.; Manual de Derecho Procesal Civil, 17ma. Ed., Lexis Nexis, p. 493). La prueba pericial eventualmente podría haber demostrado la causa y la magnitud del daño, así como debido a qué factor se debió lo alegado por el actor como fundamento de su pretensión, sin embargo todos estos elementos, a más de ser admitidos por la parte demandada, como lo señaló el a quo, fueron constatados en la constitución del Juzgado y por las tomas fotográficas del lugar. A la luz del sistema previsto en nuestro ordenamiento procesal, el de la valoración de las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica (art. 269, CPC), el Juez debe examinar y valorar en la sentencia todas las pruebas producidas que sean esenciales y decisivas para el fallo de la causa. En este sentido, se encuentra obligado a evaluar con los elementos de juicio que tiene a su alcance, en el caso de autos reconocimiento judicial y fotografías, para comprobar la existencia del daño y el nexo causal, de tal forma a lograr su convicción.

Las probanzas obrantes en autos, reconocimiento judicial y tomas fotográficas, demuestran la existencia del daño reclamado por la actora, y la responsabilidad atribuida a las demandadas. Atendiendo a las previsiones legales del CC, art. 1833: quien comete el acto ilícito queda obligado a resarcir el daño, y art. 1836: el daño existe siempre que se causare a otro algún perjuicio en las cosas de su dominio o posesión, y demás concordantes, sobre la base de lo expuesto, soy del parecer que corresponde revocar, con costas, el Ac. y Sent. N° 101 de fecha 4 de setiembre de 2008, dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala, de la Capital. Es mi voto.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil y Comercial. Resuelve: Tener por desistido al recurrente del recurso de nulidad. Revocar el Ac. y Sent. N° 101, de fecha 4 de septiembre de 2008 dictado por el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, Segunda Sala de la Capital. Costas a la perdidosa. Anotar, notificar y registrar.- José Raúl Torres Kirmser.- Miguel Oscar Bajac Albertini.- Gladys Bareiro de Módica.- Sec.: Alejandrino Cuevas Cáceres.-