La Pastoril S.A. c. B.N.T. s/ Indemnización de daños y perjuicios (Ac. y Sent. Nº 73)

2ª Instancia. - Asunción, setiembre 6 de 2005.

1ª) ¿Es nula la sentencia recurrida?

2ª) ¿Se ajusta a derecho?

1ª cuestión. - La doctora Núñez González dijo:

La parte actora fundamentó el pedido de nulidad en forma conjunta con la apelación, utilizando un mismo argumento sin establecer distinciones, lo que resulta contrario a las disposiciones del art. 419 del C.P.C. No obstante el Tribunal considera que, más allá del error formal, el escrito presentado contiene críticas a la sentencia que deben ser analizadas por el órgano jurisdiccional a fin de dar vigencia al principio de la doble instancia.

En este caso la actora pide la nulidad de la sentencia, afirmando que el a-quo no analizó las pruebas ofrecidas por su parte y que sólo examinó aquellas que tenían relación con la excepción de prescripción, basando su decisión en un informe no firmado por el Ing. Bernardino López Bosio que fuera hecho a pedido de una persona ajena al juicio. Señala que debió tomarse en consideración las pruebas periciales hechas por tres profesionales de la materia que coincidieron en que la propiedad de la actora sufre un desgaste constante y continuo que ha deteriorado sus paredes, pisos y losas, como consecuencia de que las aguas de la napa freatica y de las lluvias que se originan en el inmueble lindero donde se construyó el edificio inconcluso de Comecipar II, propiedad del banco demandado.

Como se puede apreciar los agravios se relacionan con la valoración y el análisis de las pruebas que son cuestiones que hacen al criterio del juzgado (error in iudicando) y deben ser analizados dentro del recurso de apelación y no por vía de nulidad, puesto que éste recurso tiene por objetivo examinar si la sentencia ha sido dictada sin vicios de procedimiento o de formalidades. Por otra parte, el juez no esta obligado a analizar cada una de las pruebas ofrecidas sino aquellas que considera conducentes al caso. Por consiguiente, de conformidad con lo expuesto, corresponde desestimar el recurso. No obstante corresponde que el Tribunal examine de oficio la sentencia recurrida y su aclaratoria a fin de determinar si se hallan cumplidas todas las formalidades legales. En ese sentido se observa que el juzgado a-quo no se pronunció en la parte dispositiva sobre la excepción de falta de acción opuesta por la demandada, tal como era su deber, atendiendo el hecho de que por una resolución anterior (A.I. N° 1790 del 24/XII/03), había dispuesto diferir la decisión para el momento de dictar sentencia. La circunstancia anotada supone una violación de los deberes del juez conforme lo señala el art. 159 incs. c) y e) en concordancia con el art. 15 inc. d) del C.P.C., que obligan al juzgador a resolver en forma expresa, positiva y precisa respecto de cada una de las pretensiones deducidas por las partes. Por consiguiente, corresponde declarar la nulidad de la resolución, estableciendo las costas por su orden, por ser una decisión de oficio del tribunal. Así voto.

Los doctores Riera Hunter y Paiva Valdovinos manifestaron:

Adherirse al voto de la magistrada Valentina Núñez González por compartir sus mismos fundamentos.

2ª cuestión. - La doctora Núñez González dijo:

Dada la forma en que ha sido resuelto el recurso de nulidad, se hace innecesario el estudio de la apelación también deducida.

Que habiéndose declarado la nulidad de la sentencia en alzada y su aclaratoria corresponde que el Tribunal, de conformidad con el art. 406 del C.P.C. resuelva la cuestión de fondo dictando sentencia en reemplazo de la que fue anulada.

Del análisis de los antecedentes del caso se tiene que la firma La Pastoril S.A. promovió demanda contra el Banco Nacional de Trabajadores (en quiebra) sosteniendo que una casa de su propiedad, ubicada en la intersección de las calles Perú y Mcal. López, en Asunción, había sufrido resquebrajaduras en sus paredes, techo y losas como consecuencia de la construcción de un edificio en el inmueble contiguo, que es propiedad del banco demandado, reclamando por este motivo una indemnización de Gs. 339.630.000 (trescientos treinta y nueve millones seiscientos treinta mil guaraníes) por los daños causados y la suma de Gs. 150.000.000 (ciento cincuenta millones de guaraníes) en concepto de resarcimiento del daño moral sufrido. Efectúa unas extensas consideraciones, pero consideramos que puede resumirse la pretensión en lo señalado precedentemente. Corrido traslado de la demanda, la accionada interpone como de previo y especial pronunciamiento las excepciones de prescripción de la acción y la falta de legitimación pasiva.

Con relación a la excepción de prescripción, el excepcionante señala que de los propios documentos arrimados por la actora se desprende según recortes del diario ABC que los inconvenientes se verificaron en fecha 14 de marzo de 1997. La demanda fue iniciada el 19 de diciembre de 2002, vale decir ocho años después de ocurrido el hecho demandado. De manera que a la fecha de iniciación y notificación de la demanda la acción ya se encontraba prescripta. Menciona lo dispuesto por el art. 635 del CC y solicita que la cuestión sea tratada como de puro derecho por cuanto que lo que debe realizarse es un cálculo aritmético para determinar si desde la fecha en que ocurrió el ilícito a la fecha de promoción de la acción cuanto tiempo habría transcurrido, dado que este plazo surge de los propios documentos presentado por la actora a fs. 12, 21 y 37 de autos.

Con respecto a la excepción de falta de acción la demandada sostiene que no tiene responsabilidad alguna por los daños ocasionados a la casa de la actora en razón de que no era propietaria de los inmuebles Fincas N° 4.332, N° 11.171 y N° 21.112 del distrito de San Roque, cuando se realizaron las excavaciones que dañaron la casa propiedad de la actora. Acompaña como prueba de lo aseverado las escrituras públicas que van de fs. 54 a 98 y fs. 99 a 154, señalando que la firma Inverterra S.A. era la propietaria y constructora en las tres fincas arriba mencionadas y que a partir del 23 de noviembre de 1996, la propietaria del edificio a medio construir pasó a ser la empresa EPAC S.A. tomándose razón en la Dirección General de los Registros Públicos sección Propiedad Horizontal, registro de San Roque como Finca N° 1 del edificio de Consultorios médicos y oficinas comerciales bajo el N° 1 y al folio 1 y sgtes, del 9 de diciembre de 1996, lo que demostraría que mal pudo ser su mandante responsable de los daños y perjuicios reclamados por esta demanda por la empresa La Pastoril S.A. Agrega que como consecuencia de una demanda promovida por la empresa Asesoramientos y Servicios S.R.L. contra EPAC por cobro de guaraníes, su mandante debió defender su calidad de acreedor hipotecari, adjudicándose en dicho juicio los inmuebles individualizados como fincas 4.332; 21.112 y 11.171 del distrito de San Roque, inscriptos en la Propiedad Horizontal en la forma ya descripta. Considera que a partir de ahí, su mandante pasó a ser propietaria de los inmuebles por consiguiente sostiene que si bien el Código Civil establece la responsabilidad objetiva, esta debe reclamarse al dueño o guardián de la cosa que ocasionó el daño y no a un tercero.

Que corrido traslado de las excepciones a la demandante, fue dictado el A.I. N° 484 de fecha 27 de marzo de 2003 (fs. 167) por el que se dejaba constancia que la parte actora no contestó el traslado del proveído de fecha 27 de marzo de 2003 y llamó autos para resolver. Luego de una serie de incidencias producidas por la presentación fuera de término de dicha contestación, el a-quo dictó el A.I. N° 1790 de fecha 24 de octubre de 2003 (fs. 198) por el que difería el pronunciamiento de las excepciones de prescripción hasta la sentencia definitiva.

Notificada a la demandada de la resolución dictada por el a-quo, la misma se presenta a contestar la demanda negando los hechos sustentados por la parte actora y reiterando, ya como medio general de defensa las excepciones de prescripción y de falta de acción.

Al respecto en el comentario a este artículo, extractado de algunos comentarios efectuados por el Dr. De Gaperi, tenemos que: la ilicitud de los hechos o actos del hombre supone el concurso unitario de los tres elementos siguientes: 1) Antijuricidad; si se nos permite el neologismo al que recurrimos para cometer la idea de violación de una ley expresa; de las ordenanzas municipales; edictos policiales u otros preceptos negativos dictados por la autoridad competente para la protección de terceros; 2) Voluntariedad o sea que el hecho dañoso sea cumplido con discernimiento (fundamento de la imputabilidad) intención y libertad; y 3) Daño, requisito de la ilicitud civil, por oposición a la ilicitud penal, dado que el Código Penal castiga el homicidio frustrado y la tentativa de homicidio, en lo que no se ofrece el daño patrimonial resarcible. Si a los tres mencionados se agrega la intención de dañar, el hecho ilícito adquiere relieve de delito civil".

Prosiguiendo con el análisis de las disposiciones legales en la que funda sus derechos la parte actora, tenemos que los arts. 1855 y 1856 del C.C., se refieren a la determinación del monto de la indemnización, que no corresponde analizar aún, por cuanto que nos encontramos analizando si la parte demandada es o no responsable del hecho que se reclama.

Con relación a los arts. 1954 y 1956, ellos se refieren a los derechos del propietario de un fundo, por lo que no se relacionan propiamente al problema debatido. En cuanto a los arts. 1959 y 1960 tenemos que el primero estipula: "Si un inmueble corriese peligro inminente de ser perjudicado por el derrumbamiento de un edificio, por una obra realizada en un predio vecino, o por la caída de parte de este edificio u obra, podrá exigir que quien sería responsable del perjuicio adopte las medidas necesarias para evitar el peligro o que preste caución por el daño inminente". Y el siguiente: "No podrá excavarse una finca de modo que pierda su apoyo necesario el suelo del predio vecino, a no ser que se afirme suficientemente de otro modo el predio amenazado. El autor de la excavación peligrosa, responderá de los daños causados al fundo vecino".

Para restaurar la estabilidad de las construcciones, se recomienda demoler las paredes más comprometidas, así como los pisos que sufrieron asentamientos, además de investigar el estado de las cañerías pluviales y cloacales para cerciorarse que no tienen problemas. Tal informe fue emitido el 14 de marzo de 1997".

Efectuando una comparación entre lo dicho por el Ing. López Bosio en 1997 y en el informe emitido por Benítez y Fernández en el 2004, así como del análisis de las fotos tomadas en 1996 (fs. 23/34) y las del 2004, que se acompañaron al informe (fs. 263/278) y las que fueron quitadas por el juzgado con motivo de la inspección ocular realizada (fs. 225 a 232), se infiere que existe gran similitud entre lo ya detectado en la primera fecha y lo que se detectó en la segunda. Se observan los apuntalamientos internos, rajaduras, reparaciones, etc. Y también del informe del perito Daniel Lird Ramírez, se desprende esa similitud.

Las declaraciones de los testigos ofrecidos por la parte actora no arrojaron mayor luz a la pretensión de la misma. En general no recuerdan fechas, no recuerdan los daños, no pueden precisar qué empresas estaban construyendo los bloques y si todas ellas se encuentran vinculadas a Gilda Patore o a un hijo suyo por vínculos de amistad íntima e incluso parentesco. En tal sentido, el representante legal de la parte demandada planteó un incidente de inidoneidad de testigos (fs. 239/240) al que se le imprimió el trámite de ley y fue contestado por la representante de la actora a fs. 242 a 244, debiendo ser objeto de resolución.

Por último debemos analizar la absolución de posiciones de Gilda Beatriz Ciancio Vda. de Pastore (fs. 302/303), quien representaba para ese acto a la empresa La Pastoril S.A., conforme poder presentado (fs. 298 y sgtes.). De la lectura de las distintas posiciones que le fueran efectuadas se colige: que las excavaciones que motivaron el daño a su inmueble comenzaron en 1993 (3ª posición); que el pozo que se hizo fue muy profundo y a consecuencia de eso sufrió su casa el daño que se pudo constatar hoy (4ª posición); que López Bosio hizo el informe a pedido suyo y el estudio definitivo lo hizo el Arq. José Carlos Gómez Vaesken (5ª posición); que ella estaba convencida que era Comecipar II la propietaria cuando se inició la construcción, y enterada que era otra la firma, pidió a su abogado que le averiguara y así fue que se enteró y "después esa firma desapareció" (6ª posición). Agregó que los deterioros comenzaron y que hace dos o tres años atrás se pudieron notar los deterioros enormes (8ª posición); que la casa se vino abajo hace tres años (12ª posición); que en el año 1996, hizo colocar maderas para sostener los techos, porque se venía abajo. "Agrega que las gentes vinieron a colocar, entre ellos estaba el Ingeniero Fariña, inclusive ellos me ofrecieron alquilar una casa por el peligro inminente que tenía la casa". Repreguntaba afirmó que fueron ingenieros y/o obreros que estaban construyendo el edificio de Comecipar los que hicieron el trabajo precedentemente mencionado y ella hizo arreglar la parte cloacal y el desagüe a cuenta suya.

Es cierto de esta magistrada que al Banco Nacional de Trabajadores, no se le puede imputar la comisión de ningún hecho ilícito, porque en los periodos de tiempo en que se produjeron los desperfectos en el inmueble de la firma hoy demandante o si se quiere el hecho generador de dichos desperfectos, ella no era propietaria ni responsable directa de la construcción que ahí se efectuaba. Lo eran en principio Inverterra S.A. y posteriormente EPAC S.A., a quienes debió efectuarse las reclamaciones y aún cuando los desperfectos se hubiesen prolongado en el tiempo, el hecho generador es anterior al carácter de propietario del Banco Nacional de Trabajadores, por consiguiente al no existir una vinculación directa entre el hecho generador o el ilícito, no tendría porque asumir la obligación de quienes sí fueron responsables de lo acontecido, por lo que considero que no se encuentra obligada a resarcir daño alguno.

Siguiendo la línea de raciocinio de la representante legal de la parte actora, lo que correspondía hacer al inicio de los desperfectos (art. 1959 del C.C.) fue reclamar a quienes se encontraban realizando la construcción porque de ello surgiría el derecho a que quien se encontraba realizándola excavación respondiese por los daños causados al fundo vecino. Sin embargo se dejó transcurrir mucho tiempo hasta hacer la reclamación correspondiente y se pretende hoy responsabilizar a la parte demandada de un hecho en el que no tuvo participación alguna. Por ello considero que la excepción de falta de acción es procedente, dado que no se ha demostrado fehacientemente que el banco demandado haya tenido responsabilidad alguna en los hechos denunciados como causantes de los desperfectos cuya indemnización se pretende cobrarle. Las costas deben imponerse a la perdidosa.

Con respecto a la excepción de prescripción, la demandada basa su pretensión en que los daños visibles se notaron desde octubre de 1996 tal como resulta de las fotografías obrantes a fs. 23/34 que llevan esa fecha impresa y que por lo tanto han transcurrido más de dos años desde el conocimiento de los hechos dañosos por parte de la actora, lo que permite declarar operada la prescripción de la acción conforme lo establece el art. 663 inc. f) del C.C. En el escrito de demanda, la actora afirma que los daños y perjuicios han ido agravándose en forma continua y casi imperceptible como consecuencia del continuo desplazamiento de la napa freática, resultado de las excavaciones a medio terminar hechas en el predio de la demandada, a lo que se suma el abandono y descuido del edificio por parte del Banco Nacional de Trabajadores, siendo todas estas circunstancias las que permiten a su parte promover la demanda sin sujeción a una fecha determinada. En apoyo de su tesis ofrece la testifical del Arq. José Carlos Gómez Vaesken (fs. 221) quien señala que este tipo de daño ocurre como consecuencia de un desmonte significativo del suelo, que hace cualquier deslizamiento produzca un descalce en razón de pérdida de consistencia del suelo, lo que trae como consecuencia la aparición de fisuras, declaración que concuerda con la del Ing. César López Bosio, quien a fs. 241 deja constancia que el descalce se produjo por no haberse apuntalado convenientemente la vivienda de propiedad de la actora añadiendo que los daños se acentuaron en los últimos dos a tres años, y que todo ello es el resultado de no haberse tomado las precauciones y previsiones sobre eventuales daños a edificaciones vecinas por el rebajamiento de la napa freática. En base a estos elementos la actora estime que los daños resultan exigibles no al inicio de la obra, sino cuando se ha terminado de asentar el inmueble y se puede determinar el perjuicio total.

El meollo de la cuestión en este caso gira en torno a fijar la fecha en que comenzó a correr el plazo de prescripción. La actora considera que la prescripción de la acción se computa a partir del momento en que resulta posible determinar el perjuicio total y no al inicio de la obra cuando no se conoce el alcance de los daños. Por su parte la demandada afirma que la prescripción corre desde que los daños fueron visibles.

El problema no es nuevo y ha sido objeto de análisis por parte de connotados maestros del derecho como el Prof. Luis Rezzónico, quien señala como regla general que la prescripción comienza a correr "en la fecha misma del hecho o acto ilícito dañoso", reconociendo no obstante que tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido -en atención a las circunstancias del caso- que el plazo de prescripción pueda arrancar a partir del conocimiento que el damnificado tenga "del hecho ilícito, del daño o de su autor, cuando el momento u oportunidad de ese conocimiento no coincida con la fecha del hecho ilícito" (Estudio de la obligaciones, volúmen 2, p. 1190 y 1191).

Dicho autor cita fallos de los tribunales argentinos, donde se ha decidido que "si el daño sobreviene algún tiempo después del hecho que lo causa, la prescripción corre desde que aparece el perjuicio" (C.S.N., J.A. 1947-I-870; 67-326); sin que la agravación posterior influya sobre el momento inicial ya que no constituye una nueva causa generadora de responsabilidad (J.A. 35-879). También se ha establecido que si el damnificado ignoraba el hecho ilícito dañoso, la acción prescribe desde que éste llega a su conocimiento (J.A. 1956-III-119), aunque desconociera su verdadera magnitud" (J.A. 1946-I-585 y L.L. 18-46).

En sentido similar otros fallos han considerado que: "Si la realización del perjuicio es la consecuencia de un proceso de duración prolongada o indefinida, la prescripción corre desde que el daño futuro es cierto y susceptible de apreciación" (C.S.N., L.L. 46-341), y que "se presume que el conocimiento es concomitante con la comisión del hecho ilícito, salvo prueba en contrario que debe aportar el damnificado" (Ed. 5-595 N° 45, 46, 47 y sgtes).

El Prof. Guillermo Borda señala que "en principio la prescripción empieza a correr desde el día en que el hecho ilícito se produjo, pero si la víctima lo ignoraba, el plazo empieza a correr desde el hecho y su autor llegaron a su conocimiento, a menos que la ignorancia provenga de una negligencia culpable. Si el daño sobreviene algún tiempo después del hecho ilícito, la acción empieza a correr desde que aparece el perjuicio. Si la concreción del perjuicio es consecuencia de un proceso de duración prolongada, la prescripción corre desde que el daño es cierto y susceptible de apreciación". (Obligaciones, tomo III, p. 86/87).

En el presente caso, aun cuando no se tome en cuenta la fecha en que se iniciaron las excavaciones para la construcción del edificio y sólo se tenga en cuenta el momento en que la actora conoció el daño o pudo apreciar sus consecuencias nocivas, la solución es igual, porque los elementos probatorios reunidos en el expediente demuestran que la prescripción de la acción se encontraba cumplida al momento de notificarse la demanda. En ese sentido la actora al absolver posiciones reconoció que la construcción de las obras comenzaron con una gran excavación en 1993, y que la misma "era grande y profunda, a consecuencia de eso se fue ensumiendo, se ensumió mucho mi casa, sufrió daños gravísimos como se pudo constatar, hace tres años que vino totalmente deteriorada" (3ª posición), que los desperfectos en su casa comenzaron en el año 1994 (8ª posición) repitiendo más adelante en la 12ª posición que "lo único que sé, es que hace tres años vino la casa abajo, cuyas pruebas se tiene a la vista" y en la 13ª posición que la absolvente hizo colocar maderas para sostener los techos por que se venía abajo, los ingenieros le ofrecieron alquilarle una casa por el peligro inminente que tenía la casa (fs. 302/303).

Esta confesión hecha en diciembre del 2003, implica que la actora desde hacía varios años antes, tenía perfecto conocimiento de que su casa se hallaba totalmente deteriorada, lo que sitúa su conocimiento del daño en por lo menos el mes de diciembre del año 1996, habiendo transcurrido desde esa fecha más de dos años hasta la notificación de la demanda el 13 de febrero de 2003 (fs. 48), cuando la prescripción estaba cumplida, según lo dispone el art. 647, inciso a) del Código Civil al decir que la prescripción se interrumpe por la demanda notificada al deudor, hecho ocurrido el 13 de febrero de 2003 (fs. 43), lo que significa que entre ambas fechas transcurrió más de dos años, lapso suficiente para declarar operada la prescripción.

Que también se llega a la misma conclusión al analizar las pruebas documentales agregadas por la propia actora como ser el informe atribuido al Ing. López Bosio realizado en 1997 (fs. 12), que si bien no lleva su firma y no tiene fecha cierta es de importancia, pues fue hecho a solicitud de Gilda Ciancio de Pastore quien es la Directora Gerente de La Pastoril S.A., conforme surge del poder especial que la sociedad le otorgara para actuar en forma individual en su nombre y representación y del estatuto obrante a fs. 17 en donde aparece como Directora Gerente, habiendo comparecido en ese carácter a absolver posiciones momento procesal en el cual reconoció que la sociedad le pidió al Ing. López Bosio que preparara el informe técnico obrante a fs. 12 (5° posición, fs. 302 y 303).

En las condiciones apuntadas y de acuerdo a las pruebas examinadas, no hay dudas que el plazo de prescripción se encuentra cumplido, por lo que no resta otra cosa que hacer lugar a la excepción de prescripción. Los peritajes llevados a cabo para demostrar los daños ocasionados, no pueden incidir en el desenlace del juicio, porque la prescripción de la acción obliga a rechazar la demanda sin entrar a analizar el fondo de la cuestión.

Respecto del incidente de inidoneidad de testigos planteado por la demandada a fs. 239/240, se advierte que el planteamiento no ha sido acompañado de pruebas que demuestren en forma objetiva la parcialidad de los declarantes, cuya valoración debe ajustarse a las reglas de la sana crítica.

En cuanto a las costas corresponde imponerlas a la parte actora de conformidad con el principio establecido en el art. 192 del C.P.C. en lo que respecta a las excepciones, no así en cuanto a la nulidad por cuanto ha sido declarada de oficio. Así voto.

Los doctores Riera Hunter y Paiva Valdovinos manifestaron:

Adherirse al voto de la magistrada Valentina Núñez González por compartir sus mismos fundamentos, con lo que se dio por terminado el acto, firmando los Sres. magistrados por ante mí de que certifico, quedando acordada la sentencia que sigue de inmediato.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo precedente y los fundamentos en él esgrimidos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial de la capital, primera sala; Resuelve: Declarar de oficio la nulidad de la S.D. N° 636 del 24 de agosto de 2004 (fs. 435/441) y su aclaratoria N° 771 del 30 de setiembre de 2.004 (fs. 445) imponiéndose las costas en el orden causado. Desestimar el incidente de inidoneidad de testigos promovido por la demandada a fs. 239/240. Hacer lugar a las excepciones de falta de acción y de prescripción de la acción interpuestas por el representante legal del Banco Nacional de Trabajadores, y en consecuencia rechazar la demanda de indemnización de daños y perjuicios promovida por La Pastoril S.A. contra el Banco Nacional de Trabajadores S.A. en quiebra por improcedente, imponiéndose las costas a la parte perdidosa. Anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Valentina Núñez González.- Marcos Riera Hunter.- Oscar Augusto Paiva Valdovinos.- Sec.: María Adela Santos.-