Cabral González, Elio c. Res. N° 180 de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por la Dirección Nacional de Aduana. (Ac. y Sent. N° 1249)

Asunción, diciembre 18 de 2014

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) En caso contrario, ¿se halla ajustada a derecho?

1ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: La parte recurrente no fundamentó la nulidad cuyo estudio le fuera concedida en instancia de origen. En la inadvertencia de defectos formales visibles que justifiquen su pronunciamiento de oficio, pero tras una re lectura de las actuaciones cumplidas en autos, como válidamente habilitan a esta Sala Penal, revisora en grado de apelación, los arts. 113 y 404 del CPC, se detecta que el actor de la presente Litis fue sobreseído por prescripción de la falta administrativa investigada, para posteriormente el Director Nacional de Aduanas, disponer la exoneración del funcionario del cuadro de personal permanente de la institución aduanal.

Dicha situación, no dejó de ser controvertida, ni en sede administrativa ni por ante el Tribunal a quo, manteniendo el representante convencional de la autoridad aduanera, dicha postura contradictora respecto a tal supuesta prescripción de la falta administrativa, la que imputa de participe al por entonces Administrador de la Aduana de Ciudad del Este (actor de la presente demanda), como funcionario de rango superior y con potestad de decisión, que fuera sindicado como autorizante del desembolso irregular de suma dineraria, sin que existan méritos para tal desembolso, lo que constituyó génesis del sumario administrativo. Tal hecho irregular, conforme al informe del Departamento Contralor de la Administración de la Dirección Nacional de Aduanas, fue demostrada su existencia, sin que haya sido negada por ninguna de las partes intervinientes de la presente causa, lo que traducido en términos puramente financieros, significó, un indisimulado perjuicio para las arcas fiscales.

Para un análisis más específico ante la detección del planteamiento propuesto por una de las partes contendientes, con respuesta silente sobre puntos específicos que hicieron al debate suscitado en autos por parte del Tribunal que entendió en la presente demanda contencioso administrativa, pasamos a un breve repaso de los principales elementos que hacen a la estructura de los fallos judiciales, contenidos estos en el art. 159 del CPC, en los literales “a) partes intervinientes del proceso; b) el objeto del litigio; c) el Juez deberá decidir todas las pretensiones deducidas y solo sobre ellas. No está obligado a analizar las argumentaciones que no sean conducentes para decidir el litigio; d) los fundamentos de hecho y de derecho; e) la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por la ley, declarando el derecho de los litigantes...”.

Concordante con el literal d) del ya trascripto art. 15, la referida norma procesal, el art. 159, literal c) impone la carga al Magistrado a resolver todo cuestionamiento planteado por ante el mismo, siempre que lo propuesto permita dilucidar la materia litigiosa, eximiendo de su consideración si resulta inconducente.

El Tribunal de Cuentas, Primera Sala por su Ac. y Sent. N° 312 de fecha 6 de julio de 2012, dictado por Tribunal de Cuentas, Primera Sala, incurrió en la causal de nulidad, al omitir expedirse en su pronunciamiento definitivo respecto a la impugnación realizada por el polo pasivo de la relación jurídica procesal, emergente del incidente de prescripción planteado en el sumario administrativo practicado al demandante, de indiscutible trascendencia, ya que los efectos de paso del tiempo combinado a la inacción procedimental, producen nefastas consecuencias en material procesal. Por ello, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, no pudo escudarse, ni resulta posible siquiera pensar que la dilucidación de la excepción de prescripción, omisión ya antes señalada, haya podido ser considerado como un planteamiento o situación de la que el a quo “No está obligado a analizar las argumentaciones que no sean conducentes para decidir el litigio” ya que de resultar procedente y comprobable la prescripción de la falta invocada, debió ello poner fin al desarrollo procedimental del sumario administrativo cumplido por ante la Dirección Nacional de Aduana.

Abocado a dicha labor, la excepción de prescripción admitida por el Juez sumariante, resulta cuestionada por el representante de la autoridad aduanera, ya que la conducta reprochable atribuida al personal aduanero sumariado, un supuesto hecho de devolución indebida de suma dineraria en concepto de multa, fue conocido por la Dirección Nacional de Aduana a consecuencia de un informe elevado por la División de Contraloría de Administración de la Aduana de Ciudad del Este, recién en fecha 25 de marzo de 2009, con motivo de una investigación abierta por aquel entonces, por un presunto hecho irregular, que posteriormente fuera confirmado y no como lo entendió el Juez instructor que para hacer lugar a la excepción de prescripción planteada por el representante defensor del funcionario sumariado, computó el plazo para resolver la prescripción planteada a partir del pedido formulado por quien pretendió tal devolución, sucedida en fecha 9 de enero del mismo año de elevación del informe antes indicado (año 2009). Comprobado fue que la multa en concepto de sanción por una infracción aduanera, de cuya suma surgió el pedido de la devolución solicitada y posteriormente efectuada por la Administración de Aduana del Alto Paraná, no fue percibida por el erario. Por tal motivo, la autoridad aduanera se ratifica por la improcedencia de la prescripción para el hecho investigado. Sostiene el representante de la Dirección Nacional de Aduana, que la máxima autoridad en sede aduanera ha aplicado la sanción correspondiente en virtud a su poder sancionador conferido por el art. 82 de la Ley 1626/00, en virtud a los elementos existentes y subsanando con el dictamiento de la resolución atacada en autos, la incorrecta aplicación de las leyes por parte del Juez sumariante. En dicho ánimo, revive el valor probatorio de la conversación telefónica sostenida entre el actor de la presente demanda y la funcionaría de la institución subordinada al mismo, Nilda Vázquez, en fecha 2 de abril de 2009, la que obtenida fue por el Agente del Ministerio Público, con autorización judicial, y de la que se desprende que el actor daba instrucciones verbales a la referida funcionaría, respecto a la irregular devolución, lo que implica la comisión de una falta grave, conforme al art. 68, inc. e) de la Ley 1626/00. La falta atribuida al Administrador, demandante del presente juicio, es que no precauteló intereses financieros de la institución, ya que ordenó no solo la devolución de suma en concepto de multa, con recursos no percibidos por la Aduana, sino que tampoco se habían abonado los gravámenes impositivos correspondientes, lo que implica otra irregularidad más. Tal situación se tradujo en un perjuicio al erario público, imputable al actor, pero pese a ello fue sobreseído en el sumario administrativo por lo que califica de infundada cuestión formal que no permitió pasar a revisar la cuestión de fondo, situación rectificada posteriormente por la Dirección Nacional de Aduana.

El representante de la parte demandante del presente juicio contencioso administrativo en instancia de origen, niega cualquier participación -directa ni indirecta- de su representado en la devolución de suma de recurso aduanero en concepto de multa, hecho del que sindica a la funcionaria Nilda Vázquez de Fretes, cajera que realizó tal operación irregular. Menciona que dicha operación no se refiere a una malversación impositiva, que pudiere implicar responsabilidad del actor de la presente Litis en su carácter de administrador, sino trata sobre multas, recurso de índole puramente administrativo. Descalifica que toda imputación respecto a la participación del hecho sancionado, se basó en una conversación telefónica realizada, producida y grabada con posterioridad a la fecha en que ocurrió el supuesto irregular. Se remite a las Nota N° 619 de fecha 13 de octubre de 2010, por la cual, el representante del Ministerio Público, da a conocer que Elio Cabral González no fue acusado ni imputado por dicha representación Fiscal en causa alguna. Basado en dicho informe del Ministerio Público, asegura que la Dirección Nacional de Aduanas, se convirtió en verdugo de la carrera de funcionario del funcionario sumariado, procedimiento del cual fue recomendado su sobreseimiento, sin que se encuentren los supuestos típicos para la atribución de un hecho punible al mismo, sino por el contrario, por Res. N° 87 de fecha 23 de diciembre de 2011, fue resuelto: “Disponer el archivo de la carpeta fiscal individualizada bajo el N° 5098/09 caratulada: Personas innominadas s/ Exacción y otros”, sin embargo, reitera que extrañamente, sustentado solo en una grabación telefónica, la que la representación apelante califica de burda e inocua, fue dispuesta su destitución, por quien cumplió el rol de Juez y parte, sin motivo y sin tener certeza jurídica de la existencia del hecho y de la responsabilidad de su representado.

Análisis Jurídico

1. La cuestión controvertida en el presente juicio nos remonta a la revisión del incidente resuelto en el sumario administrativo practicado al actor, por un Juez Instructor de la Secretaría de la Función Pública, designado al efecto, como lo requiere el art. 74 de la Ley 1626/00 “De la Función Pública” en el Capítulo XI “Del Sumario Administrativo” y la norma reglamentaria de esta.

1.3. Al respecto, a fs. 17/28 de autos, obra copia fiel del dictamen conclusivo resultante del sumario administrativo, pero exactamente a fs. 27, el Juzgado instructor valoró expresando cuanto sigue: “Realizado estas observaciones y fundamentos de orden factico y jurídico es criterio del Juzgado que el momento que se debe tener en cuenta para el computo inicial del plazo de prescripción de la acción lo constituye la Res. N° 01 de fecha 28 de agosto de 2007 por lo cual en su art. 1 resuelve sobreseer a la firma Tropical Cloud Trading S.A. dictada por el Administrador de Aduanas Terminal de Cargas, Km. 12 Sr. Aníbal Machuca en el sumario “A.A.C.D.E. A/5 61514/06 y 7019/07, D.S.A A/- 02/07 de fecha 7 de marzo de 2007 caratulado “Jhonny Fariña Avalos formula denuncia por evasión de pago de impuesto en contra de la firma Tropical Cloud Trading S.A. y presentación de allanamiento de la firma denunciada”. En ese sentido la instrucción de sumario administrativo a los funcionarios Nilda Vázquez de Fretes, Javier Cuquejo, Hugo Vidovich y Elio Cabral González, fue ordenado por Res. N° 405 de fecha 9 de junio de 2009 y 459 de fecha 17 de julio de 2009 respetivamente. Haciendo un simple cálculo matemático se puede apreciar que fue instruido 21 meses después de que las autoridades competentes de la Dirección Nacional de Aduanas habrían tenido conocimiento que tuvieron, de motivaron la instrucción del presente sumario. Resulta irrelevante el conocimiento que tuvieron, de estos hechos, las nuevas autoridades de la Instrucción al momento de asumir sus cargos ya que la acción para reclamar y la facultad para sancionar en ese momento ya se encontraban prescriptas” (sic fs. 27/28). Conclusión de dicho razonamiento, se desprende en la parte resolutiva, que siguió a lo trascripto del considerando de la resolución del Juez sumariante, en la que fue resuelta en sentido positivo, la excepción de prescripción a favor de un grupo de funcionarios de la D.N.A, entre los que resultó favorecido el actor de la presente contienda.

1.4. El único fundamento lógico esbozado por el Juez Instructor que se evidencia para dar curso favorable al incidente propuesto, se encuentra en el párrafo cuya re trascripción me permito a fin de ponerlo en relieve para su mayor notoriedad, y es el que sigue: “Resulta irrelevante el conocimiento que tuvieron, de estos hechos, las nuevas autoridades de la Instrucción al momento de asumir sus cargos ya que la acción para reclamar y la facultad para sancionar en ese momento ya se encontraban prescriptas”.

1.4.3 No comparto, sino contrariamente desapruebo la supuesta prescripción decretada a favor de la parte incidentista en el sumario administrativo, confirmado posteriormente por el fallo del Tribunal de grado (fs. 61), atendiendo que el art. 83 de la Ley 1626/00 “De la Función Pública”, con suficiente, por no catalogar de incandescente, a la claridad dada por el articulado, que concede el plazo de doce meses, computados desde que la autoridad administrativa tuvo conocimiento del hecho a ser investigado. Acreditado fue que la toma de conocimiento por la máxima instancia en sede aduanera, de una posible irregularidad, sucedió en fecha 25 de marzo de 2009 y la decisión administrativa de instruir el correspondiente sumario administrativo, fue dispuesta por la Dirección Nacional de Aduana por Res. DNA N° 405 de fecha 29 de junio de 2009, posteriormente ampliada por Res. N° 459 de fecha 17 de julio del mismo año. Cualquiera de ambos casos, indudablemente dispuestas dentro del plazo de ley al efecto de iniciar el sumario administrativo, y ello resulta absolutamente independiente a que el agente que desempeñe el cargo de autoridad máxima en la administración pública al momento de la toma de conocimiento del hecho a ser investigado, resulte la misma de cuando pudo acaecer la presunta falta investigada, o sea ya ésta sucesora de una administración anterior, aclaración que se hace en base al adjetivo calificativo utilizado por el representante de la parte actora, al indicar su tesis de: “nuevas” autoridades de la institución al momento de asumir sus cargos” (vide párrafo ante penúltimo del considerando de la Res. N° 02/10, obrante a fs. 28) utilizado por el Juzgado sumarial en su infundada sustentación.

1.4.4. Tampoco encuentro coherente, ni fundamento factico - jurídico sostenible, la tan ligera actitud del juzgador, de remitir el cómputo del plazo de prescripción de una posible falta administrativa imputable a determinados funcionarios de una institución pública a otro sumario administrativo anterior, incoincidente objetiva ni subjetivamente, sin especificar concretamente la conexidad que vincule al trámite sumarial ya concluido con el posterior iniciado.

1.4.5. En la inteligencia de la situación fáctica plasmada en el punto anterior, y ante el supuesto, aunque no probado caso de conexidad del sumario finiquitado con el hecho que ulteriormente fuera investigado, no puede obviarse el pedido de devolución de dinero formulado por Anthony Lee, quien reclamó dicho haber como correspondiente a su calidad de denunciante, solicitud de cobro planteada por ante la autoridad aduanera de Ciudad del Este, fechada 30 de enero de 2009, tantas veces invocadas por las partes intervinientes a lo largo del presente proceso, sin cuestionamiento a dicha data. Tal petición de suma dineraria, debe obligadamente ser considerada como generadora de una posterior falta administrativa, independiente y totalmente distinta a cualquier otra ya investigada con anterioridad, dado que posteriormente a dicha solicitud dineraria formulada por un particular, fue corroborado el desembolso pecuniario en detrimento a las arcas de la autoridad aduanera, satisfaciendo el pedido que posteriormente resultó comprobado, implicó un hecho absolutamente irregular. El sumario administrativo instruido fue al mero efecto de esclarecer el grado de responsabilidad del personal aduanero interviniente por tal desembolso irregular y no por un hecho ya antes valorado y debidamente juzgado por la justicia administrativa del ámbito aduanero.

1.4.6. En una re valoración objetiva, en el caso de autos, debió ser considerado el computó del plazo para la prescripción en el sumario administrativo, a partir de que el hecho investigado, consistente éste en devolución de suma dineraria sin causa, a favor de un particular que invocó ser denunciante por ante la autoridad aduanera, haya sido detectada o en su defecto comprobada fehacientemente la irregularidad de dicha operación, lo que obligó en determinar el grado de responsabilidad en el proceder del personal aduanero interviniente. De manera anterior a la detección de una irregularidad, la autoridad aduanera no pudo iniciar investigación alguna, ya que no existían méritos suficientes ni causa alguna de iniciarla, no así, corroborada una presunta situación atípica, con posibles apartamiento a previsiones legales, torna a la situación justificada para la apertura del correspondiente sumario administrativo, para recabar la información pertinente a fin de una interiorización del hecho a ser investigada la gravedad del mismo, los responsables y las posibles sanciones o sobreseimientos que pudieren corresponder al caso en concreto y particular.

1.4.7. En el caso de marras, fue indicado que la autoridad afectada tuvo conocimiento en fecha 25 de marzo de 2009, tras elevación de informe de la División de Contraloría de Administración de la Aduana de Ciudad del Este remitida a la Dirección Nacional de Aduanas. No fue desvirtuada dicha afirmación por él funcionario, ni acreditada que de la falta investigada, se tuvo o pudo haber sido tenido conocimiento con anterioridad a nivel institucional, sino tácitamente ello fue plenamente consentido, por lo que no merece reparo alguno. Ratifico lo ya expuesto en el numeral 1.4.1 respecto a la subvaloración del art. 83 de la Ley 1626/00 “De la Función Pública” por parte de quien fungió de instructor en el sumario administrativo que resolvió hacer lugar a la excepción de prescripción a favor del actor de la presente litis, disposición que no solo w considero carente de fundamento legal, sino totalmente contraria a la previsión de la normativa reguladora, siendo opinión del autor de estas líneas que la intríngulis incidental debe ser revocada, ya que entre la fecha de detección de la irregularidad evidenciada (25 de marzo de 2009) y la instrucción del sumario administrativo dispuesta por Res. D.N.A N° 405 de fecha 29 de junio de 2009, no trascurrió él ni la mitad del plazo de ley, es decir, no trascurrieron los doce meses previstos al efecto.

2. La invocada carencia de motivación del acto administrativo que se ataca en el presente proceso contencioso administrativo por la parte accionante, trae lo que la doctrina publicista enseña respecto al sumario administrativo, requisito sine quo non para la aplicación de cualquier sanción por faltas graves al agente público, consiste en un parecer del organismo técnico correspondiente de rango superable, a fin de poner a consideración de la máxima autoridad en sede administrativa, lo que en nuestro sistema normativo, se encuentra previsto en el art. 77 de la Ley 1626/00. Anudar el parecer del Juez sumariante a la resolución definitiva del sumario, implicaría que este desplazaría la competencia y atribución de máxima autoridad administrativa, sobrepasando la jerarquía y función de éste, asumiendo con ello el rol sancionatorios o liberador, desvirtuando así el mero parecer de un personal técnico especializado, emisor de una opinión de un área de su conocimiento para con ello referenciar la decisión final de un superior, si éste así lo considera. En caso que el jerarca de rango jerárquico superior al dictaminador decida apartarse de lo sugerido, puede válidamente hacerlo, exponiendo el por qué en su decisión.

2.1. A fin de evitar dicha situación, no deseada ni por la doctrina, ni por el legislador, es que se faculta al órgano de grado máximo en sede administrativa, apartarse de la conclusión resultante del sumario administrativo, con el único condicionante de fundar su decisorio disímil al dictamen recaído en el procedimiento sumarial.

2.2. A fs. 12 del presente expediente judicial, Hoja N° 02 de la Res. N° 180 de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por la Dirección Nacional de Aduana, a mitad de página, se encuentra la fundamentación del porque se varío respecto a lo dispuesto en el sumario administrativo, lo que no puede ser entendido ni calificado como carencia de motivación, sino muy por el contrario, debe ser considerado y respetado como cumplimiento de exigencias doctrinarias, dejando sin paliativo el argumento expuesto por el representante del actor.

3. De la responsabilidad del Administrador de Aduanas, como funcionario público, cabe aquí la clasificación dada por Emilio Fernández Vázquez, en su obra titulada Diccionario de Derecho Público, en la que expone que: “La trasgresión del deber jurídico -causa de la responsabilidad y de la consiguiente sanción, que le es correlativa- puede consistir en acciones u omisiones del agente público, que producen efectos dañosos para la propia administración (responsabilidad interna) o para terceros administrados (responsabilidad externa) (obra citada, Editorial Astrea, p. 678, Bs. As. - Arg. Año 1981). De dicha clasificación, resulta otra clasificación, igualmente aplicable al caso que nos ocupa, conforme será desarrollada en lo que queda de la presente resolución judicial. “Del incumplimiento de los deberes por el funcionario puede originarse una triple responsabilidad: la administrativa o disciplinaria, que resulta cuando se trasgrede una norma meramente disciplinaria, sin otras consecuencias; la responsabilidad civil, cuando se causa un daño patrimonial; la responsabilidad penal, cuando se configura un delito del derecho penal. Prosigue tan respetada doctrina ilustrando lo resultante de las clasificaciones expuestas y sostiene: “Estos distintos tipos de responsabilidad no son excluyentes entre sí. Se trata de tres tipos distintos de responsabilidad, cada uno con su dominio propio y por esa razón un mismo hecho puede generar estas tres clases de responsabilidad y, por lo tanto, dar lugar a tres clases distintas de sanciones”. (ob. y pág. antes citada). Lo profesado por Fernández Vázquez en tan memorable obra, resulta exactamente coincidente con la previsión de los arts. 80, que dispone: “El sumario administrativo es independiente de cualquier otro proceso que se inicie contra el funcionario en la justicia ordinaria, salvo lo establecido en el artículo anterior”, y 81: “La sanción administrativa aplicada a un funcionario público por la comisión de una falta se aplicará sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pudieran corresponderle por el hecho imputado” de la Ley 1626/00 para ambos casos.

3.3. Asentado fue en párrafos precedentes que las responsabilidades administrativas y penales, eventualmente emergentes de la comisión de faltas en el desempeño del cargo, son totalmente independientes entre sí, conforme sostiene no solo la doctrina, sino también el ordenamiento positivo que regula la materia, el sobreseimiento logrado por ante la justicia penal ordinaria, no impone idéntica solución para el ámbito de la justicia administrativa, es decir, la no adecuación de un hecho que puede constituir falta puramente administrativa a los presupuestos típicos que hacen al hecho punible, conforme fuera expuesto por el representante del Ministerio Público (fs. 115/6), no puede constituir como único argumento que sustente la eximición de toda responsabilidad en el sumario administrativo que lo investigó, con posterior derivación punitoria contra el funcionario sumariado.

4. Respecto a la pérdida de recursos financieros propios de la Dirección Nacional de Aduana, consecuencia del pago indebido por parte del personal de aduana a quien no merecía, es innegablemente el incumplimiento a varios de los numerales previstos en el art. 388 del Código Aduanero que contempla las atribuciones del Administrador de Aduana, específicamente a los nums. 1, 2, 3, 4, 11 y 14. La distracción de tales recursos, no merece discriminación respecto a si resultan de ingresos tributarios aduaneros o si provienen de otras fuentes distintas y, ello me permito afirmar sin temor a equívocos, conforme al segundo de los numerales del artículo citado, el que trascripto manda: “Aplicar, percibir y fiscalizar el impuesto aduanero exigible en su jurisdicción, en ocasión del ingreso o egreso de mercaderías del territorio aduanero y los demás gravámenes de carácter fiscal, monetario, cambiario y otros de cualquier naturaleza”.

Los Dres. Benítez Riera y Pucheta de Correa manifestaron: Adherirse sus respectivas adhesiones por los mismos fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Declarar la nulidad el Ac. y Sent. N° 312 de fecha de 6 de julio de 2012, dictado por Tribunal de Cuentas, Primera Sala conforme a los vicios procesales observados en el exordio de la resolución impugnada. No hacer lugar a la pretensión de la parte accionante y en consecuencia disponer su rechazo por su evidente improcedencia. Imponer las costas a la parte actora de la presente demanda. Anotar, registrar y notificar.- Sindulfo Blanco.- Luis María Benítez Riera.- Alicia Pucheta de Correa.- Sec.: Norma Domínguez V.-