INTERACTIVE S.A. c. Res. N° 1362 de fecha 14 de octubre de 2004 y la Res. N° 1720 de fecha 16 de diciembre de 2004, dictados por la CONATEL. (Ac. y Sent. N° 594)

Los Dres. Benítez Riera y Pucheta de Correa manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

2ª cuestión: El Dr. Blanco dijo: En su descargo a los agravios que hacen a la CONATEL respecto al recurso intentado por su parte contra el Ac. y Sent. N° 134 de fecha 10 de junio de 2011, del Tribunal de Cuentas, Primera Sala, puntualiza a la imposición de costas en el orden causado, disposición que califica como carente de cualquier fundamentación, pese a haber sido rechazada la presente acción. Afirma que en el fallo recurrido, debieron haber sido impuestas las costas a la parte vencida como lo impone el principio general y la teoría del riesgo objetivo, por lo que solicita la modificación del art. 3 de la ya antes citada resolución judicial.

Contestación de la firma INTERACTIVE S.A. Del argumento expuesto por el representante del ente demandado a la imposición de costas por su orden en el fallo puesto en crisis, considera dicha afirmación como una falta a la verdad, ya que ello se da en el párrafo tercero del cuerpo de la resolución atacada que trascripta resulta: “Las costas deben imponerse en el orden causado, por la forma de resolverse la cuestión y haberse recurrido a interpretación de normas legales” (fs. 282 vlto.), haciendo cita de numerosos antecedentes jurisprudenciales.

Fundamentación del recurso concedido a la firma INTERACTIVE S.A. La firma recurrente, representante mediante apeló el decisorio del Tribunal de Cuentas emitido en estos autos y por el cual fue rechazada la pretensión de la demandante, para resultar confirmados los actos administrativos dictados por la CONATEL. Al exponer los agravios que hacen a su representada, manifiestan que no fueron consideradas las diferencias apuntadas por su parte entre el servicio de audiotexto y el servicio mobile marketing, sin embargo el juzgador sostuvo que la firma INTERACTIVE S.A. utilizó el servicio de audiotexto para hacer campañas denominadas mobile marketing y ofrecer al usuario/consumidor concursar, opinar y votar mediante el envío de mensajes cortos de texto (SMS) en programas de Canal 13 a través de un cobro diferenciado de las empresas de telefonía móvil (Telecel y Personal). Entre las consideraciones del Tribunal, la apelante cuestiona la apreciación de que la firma actora se encontraba prestando el servicio de audiotexto sin autorización de la CONATEL y que su representada (INTERACTIVE S.A.) sólo tenía autorización para brindar servicios de mensajes cortos entre sus abonados, invocando el principio de legalidad afirma que la misma no contaba con autorización para brindar servicios de audiotexto, lo que la lleva a afirmar la total falta de autorización para el efecto, ya que requería autorización expresa por parte del ente regulador. En la fundamentación del recurso interpuesto por su parte, afirma que la Res. N° 63 de fecha 24 de enero de 2001, dictada por la CONATEL se hallaba vigente al inicio de las actividades comerciales de la firma INTERACTIVE S.A., refiriendo como prueba instrumental la Escritura Pública de constitución de la firma actora y el contrato de prestación de servicios celebrado con Canal 13 (fs. 10/13) a partir del 1 de octubre de 2003, que dice no fue valorada por el Tribunal de Cuentas. Refiere que por Res. N° 1398/03 fue ampliado y modificado el alcance de los servicios de audiotexto siendo incluido a los mensajes en forma de texto. También hace presente que dicho acto administrativo reglamentario fue publicado en la Gaceta Oficial N° 242 de fecha 17 de diciembre de 2003, conforme a la prueba de informe remitida por la Gaceta, conforme a las fs. 209/215 del Tomo II del presente expediente judicial. Prosigue afirmando que la firma actora comenzó a operar en el servicio de “mobile marketing” lo que no puede ser aquilatado como servicio de “audiotexto”, para culminar su razonamiento y aun así, la aplicación del último de los actos administrativos al presente caso, sería contrariar al principio de irretroactividad de la norma, consagrado expresamente en el art. 14 de la CN. Agrega que de la sola lectura de la Res. N° 63/01 dictada por la CONATEL para entender que el servicio prestado por la firma demandante no estaba comprendida en el servicio de audiotexto, ya que para constituir dicho servicio es un servicio dirigido a usuarios y/o consumidores para que éstos obtengan información o entretenimiento; b) los usuarios y/o consumidores accedían al servicio por medio de mensaje de mensaje interactivos o unidireccionales que se obtienen mediante llamadas telefónicas marcando una numeración diferenciada asignada por la CONATEL, realizada desde una terminal telefónica (fija o móvil) en poder del usuario; c) el servicio era prestado por personas o computadoras; d) con una tarifa diferenciada; e) intervienen en el servicio tres sujetos: prestador, operador y cliente. De la Res. N° 63/01, se desprende sin lugar a dudas que los arts. 7, 26, 27, 28 y 29 confirman tal afirmación. Especifica que el tráfico de mensajes era realizado exclusivamente entre el usuario y la empresa operadora de telefonía móvil, sin interconexión entre la firma INTERACTIVE S.A. y el usuario, es decir, la empresa actora no recibía, ni remitía mensajes SMS a los usuarios.

Recalca que tampoco había interlocución personal o por medios computaciones, como lo exige la norma reglamentaria para que constituya un servicio de audiotexto. Si bien el contrato de prestación de servicios con Canal 13 figura que el mensaje era enviado a un número corto asignado por la empresa operadora de telefonía móvil a INTERACTIVE, lo que no implicaba que el número pertenecía a una línea telefónica móvil o central tecnológica a la firma actora, ya que era utilizada la plataforma de SMS. A decir de la representación convencional apelante, lo que ocurría era el procesamiento de contenidos de mensajes que los enviaba a las operadoras de telefonía, vía internet. Los servidores de la firma actora que efectuaban dicho servicio se encuentran en la Ciudad de Santiago de Chile, conforme al contrato celebrado con la firma chilena CELMEDIA S.A. en fecha 15 de marzo de 2003 (fs. 6/9), sin que haya sido objetada por la parte demandada, por ello afirma que los destinatarios de la Res. N° 63 eran los usuarios y los del mobile marketing eran el Canal 13 y/o las empresas operadoras de telefonía móvil. Entre los puntos cuestionados por la vía recursiva, remite al informe técnico ofrecido por su parte de la Cámara de Operadores Móviles del Paraguay (CAM Paraguay) de la que a decir de la impetrante, se concluye que la CONATEL estaba intentando regular un servicio propio y de hecho realizado al usuario por las operadoras de telefonía móvil (fs. 219/223). Dicha prueba, afirma no fue analizada por el sentenciante, pese a la relevancia. Lo alegado por la apelante, remite a la afirmación formulada por el Tribunal de Cuentas, al sostener que INTERACTIVE S.A. tenía autorización solo para brindar servicios de mensajes cortos, lo cual no resulta suficiente para que ésta brinde servicios de audiotexto, contrariando al informe de CAM Paraguay, que indica: “... los operadores de telefonía móvil se hallan facultados a la prestación del servicio de mensajes cortos o SMS, ya que considera al mismo, inherente al servicio de telefonía móvil”. Concluye su fundamentación al recurso interpuesto, considerando que la interpretación dada por el Tribunal de Cuentas al resolver la presente cuestión no justificó en principio ni directriz de rango constitucional, puesto que no existe razón suficiente para ello, sino por el contrario fue dictada en sentido violatorio a tales vías, específicamente contra el art. 9 de la CN, que contiene al principio contrario a la legalidad imperante en esfera del derecho público, por la que toda autorización requiere tipicidad y en ausencia de ésta, debe ser entendida su prohibición, principio que va dirigido a órganos y funcionarios de la administración del Estado para el desempeño de sus funciones y no a los particulares con el fin de evitar abusos de poder por parte de los funcionarios en contra de las libertades ciudadanas. En el presente caso afirma que hubo persecución institucional de parte de CONATEL contra INTERACTIVE S.A. con la intención de proteger negocios de los licenciatarios del servicio de audiotexto, por lo que pide la revocación del fallo cuestionado.

Contestación de la parte apelada. El representante de la entidad contralora en materia de telecomunicaciones, rememora que la demanda versa sobre la revocación de los actos administrativos atacados, por los cuales fue impuesta como sanción la pena de multa equivalente a 30 (treinta) salarios mínimos y la confirmatoria a dicha medida, por la prestación del servicio de audiotexto sin licencia para el efecto, lo que constituye una contravención al reglamento, a claras disposiciones de la propia Ley N° 642/95 y torna irregular el cumplimiento realizado por la misma. Niega que la empresa recurrente, al momento de iniciar sus operaciones comerciales en el marco de un contrato interpartes celebrado entre la misma y Teledifusora Paraguaya S.A. (Canal 13), se hallaba dispensada de la obligatoriedad de lograr la licencia correspondiente, conforme la imposición de la Res. N° 63/01 emanada de la CONATEL, en razón de que el servicio prestado consistía en lo que su prestadora llama mobile marketing y dicho servicio, a decir de su prestadora, no resulta previsto en la referida resolución, afirma la representación impetrante la inexistencia de confusión entre SMS y audiotexto. El servicio de telecomunicaciones ofrecido consistía en que las personas obtenían entretenimiento (apuesta o juego de azar) a través de un terminal telefónico por computadoras o persona mediante mensajes y con tarifación diferenciada, conforme lo dispone la reglamentación de la Res. N° 63/01. Reconoce como veraz que la definición de servicios de audiotexto dado por el acto administrativo reglamentario significado, no menciona explícitamente que los mensajes puedan ser tipo texto o SMS (Short Message System), pero la acepción “mensaje”, asevera la contradictora en el presente recurso, encuadra perfectamente a la definición reglamentada, lo que implica la afectación al tipo de servicio utilizado por la empresa recurrente para el cumplimiento por ella ofrecida. Por ello, afirma la parte apelada que servicio de “audiotexto” y “mobile marketing” son similares o asimilables. Contradice el argumento de la apelante, quien consideró que tanto el Tribunal de grado como la misma CONATEL realizaron interpretaciones extensivas sobre la Res. N° 63/01, ya que la misma regula únicamente mensajes cortos (como fue insistentemente afirmado por INTERACTIVE S.A.), entre los que debe resultar asimilados los mensajes de texto y, por ello asegura la representación apelada que no hubo quebranto a los arts. 9 y 127 de la Ley Suprema. En su contestación, el representante de la CONATEL también hace presente que no hubo persecución hacia la firma actora, sino resguardo, conforme a la competencia del ente contralor, regulador en materia de telecomunicaciones a los demás licenciatarios como a los usuarios del servicio de audiotexto de la acción de prestadores clandestinos. Finaliza su contestación defendiendo la imposición de costas a la parte perdidosa, ya que el juzgador sentenciante no encontró méritos para su dispensa, por lo que solicita la confirmación del fallo recurrido, con costas.

Análisis jurídico. El inicio del presente análisis remite a la imposición de las costas, que a consideración del Tribunal a quo, estas fueron impuestas por su orden, lo que motivó la impugnación de la representación convencional de la CONATEL, pese a que la presente demanda contencioso-administrativa no prosperó.

Tras el cuestionamiento por la no fundamentación de dicho decisorio, resulta legible a fs. 282, como lo hace ver la representación apelada, que fue sustentado dicho decisorio en que: “Las costas deben imponerse en el orden causado, por la forma de resolverse la cuestión y haberse recurrido a interpretación de normas legales”.

En materia de costas, por regla general, deben ser soportadas por la parte vencida de la controversia, como lo enseña la teoría del riesgo objetivo de la derrota, prevista en el art. 192 y 203 literal a) del CPC. No así, dicha regla encuentra como situación variable, la exención de las mismas, como también se encuentra previsto en el art. 193 del ya citado plexo procesal. Dicha excepción de condenar a la parte perdidosa con costas, exige como único requisito al juzgador que encuentre méritos suficientes para alterar la regla, exponer la razón de tal variación so pena de nulidad.

El artículo habilitante para imponer las costas por su orden (art. 193 CPC), con la fundamentación otorgada por el Tribunal de Cuentas al pronunciarse en el caso de autos, ya transcripta en párrafos precedentes, da cumplimiento a los requisitos exigidos para apartarse de la regla por excelencia, por lo que la medida adoptada por el Tribunal a quo, no resulta infundada, como lo sostiene la representación impetrante, por lo que considero éstas se ajustan al estricto pensamiento procesal, dando cumplimiento a los requisitos impuestos.

Por ello, no encuentro mérito para dar curso favorable al recurso de apelación a fin de revocar la forma de imposición de costas, por lo que mi voto es por el rechazo del recurso interpuesto por el representante de la CONATEL, debiendo ser confirmada la manera en que éstas fueron impuestas.

De la diferenciación requerida para la determinación del tipo de servicio explotado por la firma actora, para consecuencia de ello considerar la responsabilidad de la misma en el presente juicio contencioso-administrativo.

El debate abierto resulta de la negativa de la firma accionante de ser incumplidora de la necesidad de explotación de un servicio que requiere licencia de la CONATEL como ente regulador, ya que dice explotar el servicio de “mobile marketing” y no “audiotexto”, contrariando la postura de tal pretensión, defendida por la CONATEL, quien afirma fue cumplido el servicio de audiotexto, con la necesidad de contar con licencia para el efecto.

La Res. N° 63/2001, dictada por la CONATEL en su art. 4 define al servicio de audiotexto como: “servicio de telecomunicaciones de Valor Agregado que permite a las personas obtener informaciones o entretenimientos, ofrecidos por computadoras o personas, a través de un terminal telefónico, mediante mensajes interactivos o unidireccionales, y con tarifación diferenciada”. “El servicio de audiotexto y la información en el involucrada, deberán ser brindadas al público usuario únicamente por prestadores de servicios autorizados por la CONATEL, a través de centro debidamente homologados y conectados a la red de telefonía fija o móvil”.

Complementario al artículo trascripto, resulta la previsión del art. 7 reguladora del servicio de referencia, que dispone: “Todo servicio de audiotexto deberá ser precedido como mínimo, por un mensaje introductorio de doce segundos de duración que informe en forma clara y compresible: a) el contenido del servicio ofrecido; b) su costo discriminado del costo normal por el uso de la red telefónica; c) el momento en que debe interrumpir la comunicación si no quisiere utilizar el mismo”. “A continuación de dicho mensaje deberá fijarse un lapso mínimo de tres segundos de duración para que el cliente decida continuar o interrumpir la comunicación” “en caso de suspender la comunicación antes de la finalización del lapso de tiempo correspondiente al mensaje introductorio más el periodo de decisión, no se generarán cargos para el cliente por el servicio de audiotexto”.

Como claramente exige la norma reglamentaria, para la cabal consideración de servicio de audiotexto, necesariamente debe producirse un mensaje introductorio de doce segundos, que especifique los detalles del servicio.

La trascripción del artículo de referencia, previendo el título obrante en el mismo -audiotexto- implica que debe haber una combinación de mensaje sonoro y textual. Dicha vía sonora puede resultar de la mensajería emitida por un computador o de la voz de un operador emisor (persona física), conforme resulta del primer párrafo del art. 4 de la Res. N° 63/2001 de fecha 24 de enero de 2001, dictado por la CONATEL.

Fue sostenido por la parte impetrante y no contradicho por la parte apelada que en el servicio ofrecido por INTERACTIVE S.A. no se cumplía con la interlocución de mensaje sonoro, ya que no había llamado telefónico alguno, sea ello por teléfono móvil o fijo, ni emisión sonora automática o personal por el receptor, produciéndose únicamente intercambio de mensajes textuales (SHORT MESSAGES SYSTEM) entre el usuario del servicio y la empresa prestadora, cumpliéndose de este modo el fin del servicio ofrecido.

Considero que asiste razón a la firma impetrante, al sostener que no puede ser adecuado como mensaje de audiotexto el ofrecido por el mismo, de los dichos de la CONATEL, bajo exigencia de contar con licencia correspondiente para su cumplimiento.

El mobile marketing, servicio que afirma la apelante resulta cumplido por la firma actora, escapa a la reglamentación prevista en la Res. N° 63/2001 ya antes invocada. Considerar a dicho servicio como “desregulado” y por ende sin la obligatoriedad de obtención previa de licencia, como lo invoca la apelante, resultaría incurrir en una riesgosa afirmación, pero si debe quedar claro que la reglamentación aplicada al presente caso no se compadece con la situación sancionada a la firma actora. Tampoco fue invocado por el ente regulador otro acto administrado reglamentario quebrantado por la firma prestadora y de haber sido, no fue disputado ello en estos autos.

Mi voto es por la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la firma INTERACTIVE S.A. contra el Ac. y Sent. N° 134 de fecha 10 de junio de 2011, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala y la consecuente revocación del decisorio jurisdiccional puesto en crisis.

En cuanto a las costas, dada la forma en que fue resuelto el presente recurso, con requerida interpretación de normas reglamentarias administrativas relativas a las telecomunicaciones, es decir, actos administrativos reguladores de elevado tecnicismo, deben ser impuestas por su orden conforme al art. 193 del CPC, por el evidente sentir de amparo jurídico mutuo de las partes contendientes, lo que obligó a arribar hasta esta esfera jurisdiccional. Es mi voto.

Los Dres. Benítez Riera y Pucheta de Correa manifestaron: Adherirse al voto del preopinante Ministro Blanco, por sus mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Desestimar la nulidad, cuyo estudio fue concedido a propuesta del recurso intentado por la parte impetrante. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la firma INTERACTIVE S.A. y, en consecuencia revocar el Ac. y Sent. N° 134 de fecha 10 de junio de 2011, dictado por el Tribunal de Cuentas, Primera Sala. Imponer las costas por su orden. Anotar, registrar y notificar.- Sindulfo Blanco.- Luis María Benítez Riera.- Alicia Pucheta de Correa.- Sec.: Norma Domínguez V.-