Acción de Inconstitucionalidad c. Los arts. 2, 3, 19, 24, 25, 27, 28, 40 y 42 de la Ley N° 3206/07 “Del Ejercicio de la Enfermería”. (Ac. y Sent. N° 1115)

Este régimen laboral también comprende al personal de Servicios Generales de los centros asistenciales de salud que laboran en contacto directo con áreas insalubres y pacientes, limpiadoras, asistentes de enfermería, camilleros, chofer de ambulancia y cocineras.

Art. 25.- Sobre el régimen laboral regirán los siguientes puntos:

1) La jomada laboral del personal de enfermería tendrá una duración máxima de treinta horas semanales. La distribución de la carga horaria de los turnos respectivos será regulada en la reglamentación que se dicte.

2) El descanso remunerado correspondiente a los días feriados no laborales será contabilizado dentro de la jornada semanal o mensual en la forma que disponga el reglamento.

Art. 27.- A los efectos de la aplicación de normas vigentes que, para resguardo de la salud física, biológica o psíquica, establecen especiales regímenes de reducción horaria, licencias, condiciones de trabajo y/o provisión de elementos de protección, considérense insalubres las siguientes tareas de enfermería:

a) las que se realizan en unidades de cuidados intensivos;

b) las que se realizan en unidades neuropsiquiátricas;

c) las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas;

d) las que se realizan en áreas afectadas por radiaciones, sean estas ionizantes o no;

e) la atención de pacientes oncológicos; y,

f) las que se realizan en servicios de emergencia.

Art. 28.- El Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, autoridad de aplicación, queda facultado para solicitar, de oficio o a pedido de parte interesada, ante el Ministerio de Justicia y Trabajo, la ampliación de este listado.

Art. 40.- Los honorarios de la práctica privada del personal de enfermería serán regidos por el Reglamento de Honorarios Mínimos, establecidos para tal efecto, por la Asociación Paraguaya de Enfermeras.

Art. 42.- Esta Ley será reglamentada por el Poder Ejecutivo, en el plazo de ciento veinte días de su promulgación.

La acción debe prosperar parcialmente.

Básicamente los accionantes fundamentan la acción en que la impugnada ley viola la razonabilidad de la norma, el principio de legalidad y el de reserva de la ley, y ante estas manifestaciones, cabe, hacer ciertas consideraciones al respecto, atentos a que el proceso de interpretación constitucional es complejo y siempre controversial, pudiendo muchas veces expandir los límites de la propia interpretación en sentido estricto, en pro de asegurar los valores de la Constitución, consiente de que los fines constitucionales preceden a cualquier otro imperativo legal y a su vez, los derechos constitucionales son identificados con la finalidad de limitar el poder, cuando la situación particular así lo amerita.

La interpretación jurisdiccional es la que complementa la elaboración legislativa, pues a través de los casos contenciosos sometidos a su decisión, es finalmente el Juez, evaluando las particularidades del caso en concreto, el que realiza a través de la interpretación del derecho pero a partir de los hechos, la justicia que el legislador tuvo en vista al sancionar la norma, en materia constitucional, aun con un sistema de control de constitucionalidad concentrado, esta realidad no difiere de lo expuesto precedentemente.

En efecto, el control de constitucionalidad tiene pautas para su aplicación, entre las cuales se distingue el de la razonabilidad, y ante esto podemos afirmar válidamente que si realizamos un control de constitucionalidad indefectiblemente debemos realizar un control judicial de razonabilidad, por ser esta una garantía constitucional implícita, que se manifiesta a través del control de constitucionalidad a fin de salvaguardar la supremacía constitucional en la que se funda.

Al respecto, Recasens Siches señala que la razonabilidad es fruto del logos humano o sea 1 a lógica de lo razonable, a diferencia de la lógica de tipo matemático que es la lógica de lo racional, ante esto podemos decir que lo razonable es lo justo y equitativo, conforme a la Constitución, que de hecho nuestra ley fundamental así lo sostiene al reconocer ya en el preámbulo la dignidad humana, la libertad, la igualdad y la justicia.

El principio de razonabilidad implicaría y aplicado al caso sometido al análisis de esta sala, que tanto las reglamentaciones legislativas como ejecutivas, mediante decretos reglamentarios respecto de las leyes, deben ser razonables al fijar limitaciones o condiciones, y las mismas deben ser adecuadas conforme al espíritu y letra constitucional, puesto que estos últimos no pueden ser alterados por leyes ni por reglamentos.

Es bien sabido que son de distinta naturaleza las normas constitucionales y las normas de origen legal, ante ello, y según el juicio de adecuación lo primero que se exige de una norma, es que el fin de la misma no esté prohibido constitucionalmente y sea socialmente relevante, y a su vez, que tan adecuada es para el logro de ese fin, ante el segundo requisito haciendo un juicio ponderativo entre las normas constitucionales y los impugnados artículos de la ley, independiente del objeto de la misma a la cual no la considero inconstitucional, advierto que los medios o forma de aplicación escogidos para su cumplimiento, por el legislador, son desproporcionados y arbitrarios, en relación a los arts. 19 inc. 1), 24 segunda parte, 25 inc. 2), y 40 respectivamente.

La segunda parte del art. 24, aquí impugnado, desnaturaliza la ley misma, que es regulatoria “del ejercicio de la enfermería” al extremo de constituir un absurdo al extender el régimen a las limpiadoras, asistentes, camilleros, chofer de ambulancia y cocineras, siendo que 3 de los citados se encuentran afectados a la Ley N° 1937/02, que es la que rige para el personal de blanco, y los otros 2 conforme a las normativas del Código Laboral. En caso de hacer caso omiso a esta expresión, estaríamos vulnerando además del principio de razonabilidad, el principio de la igualdad, y el mismo exige que: “debe ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias”, de otra manera estaríamos otorgando un indebido favor, gestando una excepción arbitraria, hecho que nos es vetado, visto de esta manera, se advierte que el citado artículo y en lo referente a esta expresión, no resiste el menor análisis.

Con respecto a la primera parte del art. 24, carece de fundamento lo sostenido por el accionante, puesto que los requisitos establecidos en la impugnada ley para acceder al régimen jubilatorio para las personas no citadas precedentemente, no colisionan con las normas vigentes para tal efecto, si las enfermeras se encuentran prestando servicio en una institución pública se regirán por la Ley N° 2345/03 y si lo hacen en una institución privada conforme a las normativas regulatorias del I.P.S. en esta materia.

En relación al principio de legalidad, es considerado como uno de los puntos de apoyo del estado constitucional moderno, del llamado “estado de derecho”, tan antiguo por cierto, que ya fue manejado en la insomnia por los griegos, posteriormente, el rule of law de la tradición inglesa y el rechtsstaat de la doctrina alemana del derecho público, en el siglo pasado, reflejan aunque en diversas situaciones históricas, la permanencia del principio de legalidad como idea reguladora del buen gobierno por excelencia.

Modernamente, se entiende por medio de este principio, que todos los órganos del Estado que ejercen un poder público, lo hacen dentro del ámbito de las leyes, naturalmente, este principio tolera el ejercicio discrecional del poder, pero no por ello admite el ejercicio arbitrario, cuando por ello se entiende un acto realizado de acuerdo a un juicio exclusivamente personal o encontrado con los mandatos constitucionales (Principio de rigidez constitucional).

Si hablamos de legalidad, indefectiblemente, tenemos que hablar de la reserva de ley, que constituye uno de los pilares fundamentales que determina la estructura del ordenamiento jurídico, vale decir, el funcionamiento del Estado mismo, a su vez, los enunciados normativos sobre los cuales este principio opera serían el reglamento y la ley, siendo éstos, las proposiciones jurídicas naturales al ejercicio creador de derecho de un Estado determinado.

En efecto, la reserva de la ley se ejerce respecto a la Ley o Norma, aunque, teniendo en contrapartida al reglamento, válidamente se puede decir que el reglamento es la herramienta operacional por la cual el Ejecutivo ejerce su potestad reglamentaria, la norma o ley, sin embargo, es la norma jurídica por antonomasia, expresión particular del órgano legislativo, presumiéndose y en ello radica el fundamento del gobierno civil, que de este modo se expresa la voluntad popular.

En efecto, los supuestos nos determinan que es la propia Constitución, y a través de la voluntad del constituyente que se establece el carácter de la reserva de ley en absoluta o relativa, y esto a su vez, nos permite tener una interpretación coherente sobre la materia, determinando el alcance de la reserva de ley en el campo legislativo, y que nos permita articular y ante determinadas situaciones, criterios sobre la reserva de ley, atentos siempre, y especialmente a la variedad de situaciones que concurren ante este principio.

Por lo que aquí interesa, y por los artículos impugnados en la presente acción y por las razones acotadas, considero inconstitucionales a los arts. 19 inc. i), 25 inc. 2) y el 40 por incurrir en un alcance diferente del previsto por la Constitución en materia de reserva de ley.

Efectivamente, tanto el art. 19 inc. i) que delega la definición y percepción del escalafón profesional en base a una remuneración vital y equitativa a reglamentación, así como el 25 inc. 2) de la Ley N° 3206/07 deriva la regulación del beneficio del descanso remunerado al reglamento, vulneran lo dispuesto en los arts. 91 y 92 de la CN, en los que se establece el carácter de reserva de ley de manera absoluta. A su vez, el art. 40 establece que los honorarios deben ser regidos por el reglamento de honorarios mínimos, establecido por la Asociación Paraguaya de Enfermeras en abierta violación de lo prescripto por el art. 92 CN el cual exige que sea la ley la que regule el salario vital mínimo.

Con relación a los arts. 2 que sienta lo que debe entenderse por el ejercicio de la enfermería, el 3 que dispone el ámbito de aplicación de la presente ley, el 27 que define cuales deben ser consideradas tareas insalubres, el 28 que faculta al MSPBS a la ampliación del listado establecido en el 27 y el 42 que decreta la reglamentación al Ejecutivo, considero que los mismos no devienen inconstitucionales por no ser conculcatorios de normas, principios o garantías de rango constitucional.

Ante esto, y conforme a los arts. 132, 137, 247, 259 y el 260 de la CN, a fin de evitar actos arbitrarios emanados de cualquier órgano del Estado y por ser custodios de la Ley Fundamental, y sin que por ello incurramos en un gobierno de jueces, siendo insostenible la tesis de una aplicación mecánica de la ley por los operadores del derecho, ya que muchas veces se vuelve irrazonable la aplicación de la ley por el simple hecho de responder a demandas sociales, corresponde declarar la inconstitucionalidad y su consecuente inaplicabilidad en relación a los accionantes, con respecto a los arts. 19 inc. i), 24 segunda parte 25 inc. 2) y 40 de la Ley N° 3206/07 por inobservar los principios de razonabilidad de norma y reserva de ley, respectivamente, ambos consagrados constitucionalmente. Es mi voto.

El Dr. Fretes manifestó: El Abog. D. M., en representación de las instituciones ya mencionadas plantea acción de inconstitucionalidad contra los arts. 2, 3, 19, 24, 25, 27, 28, 40 y 42 de la Ley N° 3206/07 “Del Ejercicio de la Enfermería” alegando la conculcación de los arts. 1, 45, 109, 91, 92, 95 de la CN de la República del Paraguay.

De la lectura de los argumentos esgrimidos por el apoderado surge un análisis bastante crítico de las disposiciones que ataca. En efecto, en un seguimiento de las alegaciones con la lectura del texto atacado se vislumbran situaciones que podrían resultar objetables o injustas, sin entrar por ello a pronunciarnos sobre la constitucionalidad o no de las mismas, así mismo es dable advertir que esta Sala comparte la preocupación por la necesidad del respeto al Principio de Razonabilidad de las leyes, muchas veces obviado por los legisladores.

Por otro lado, de las disposiciones que rigen y guardan relación con la acción autónoma de inconstitucionalidad, esto es, de la CN en su art. 132, del CPC en su art. 550 y siguientes; y su complementación en la Ley N° 609/95 “Que organiza la Corte Suprema de Justicia” arts. 11 y 12, emergen los requisitos para la viabilidad de este tipo de acciones los cuales pueden ser resumidos en los siguientes: a) la individualización del acto normativo de autoridad, aquél de carácter general o particular, señalado como contrario a disposiciones constitucionales; b) la especificación del precepto de rango constitucional que se entienda como vulnerado y c) en lo que hace a la fundamentación de la acción, la demostración suficiente y eficiente de agravios que irán a constituirse en el eje central de la justificación de la inaplicabilidad.

En el caso en cuestión es precisamente éste el requisito no observado por los accionantes, elemento habilitante que no puede ser desconocido ni pasado por alto en el control de constitucionalidad de las leyes, ello debido a la notable trascendencia que deviene, en caso de ser positivo, del resultado de la acción. Siendo la consecuencia una sentencia que eventualmente haga lugar a un planteamiento constitucional, el efecto inmediato de tal pronunciamiento es la no ejecución de una orden emanada nada más y nada menos que de uno de los poderes del Estado, esto es, una desobediencia autorizada judicialmente a desconocer sobre una persona o personas una disposición que ha recorrido todos los canales legales para su vigencia al tiempo de ser dictada en virtud de la soberanía de un Estado, mientras que al mismo tiempo mantendrá su vigencia sobre el resto de la población.

En prosecución del estudio y analizando las pretensiones del accionante canalizadas por la presente acción es dable concluir que las mismas no reúnen los requisitos exigidos por la ley para enervar la validez de las disposiciones que ataca, ello se da en base a la falta de expresión detallada del agravio concreto que le acarrea a la actora la aplicación de los textos impugnados siendo que aquella se centra más bien en una apreciación respecto del encuadre de los mismos en el marco constitucional. En este sentido, esta Sala ha especificado siempre en situaciones similares lo imprescindible de señalar la obligación de la existencia un nexo efectivo entre el agravio y la garantía constitucional a invocarse, en el caso particular ese nexo no se encuentra detallado ni constatado en el escrito de promoción de la acción.

En doctrina, Néstor Pedro Sagües en “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, p. 488 mutatis mutandi expone que: “Sabido es, dentro de la economía del recurso extraordinario, que no se lo destina para resolver consultas, ni para discutir “cuestiones abstractas”, sino para impugnar decisiones que produzcan agravios atendibles. En resumen, la inexistencia de agravios cancela la competencia de la Corte Suprema, a los fines del recurso extraordinario” y agrega “No cualquier agravio o perjuicio, conviene advertirlo, es reparable por medio del recurso extraordinario. El “agravio atendible” por esta vía excluye la consideración de cierto perjuicios, como los inciertos, los derivados de la propia conducta del recurrente, o los ajenos al promotor del recurso”. Ya a nivel nacional cabe aquí traer a colación lo expresado por el Dr. Casco Pagano en su obra Código Procesal Civil Comentado y Concordado cuando en referencia a la declaración en abstracto y el interés legítimo en este tipo de acciones nos dice: “... debe existir un interés en obtener la declaración por parte del afectado, de modo a tutelar efectivamente un derecho violado. Siendo así, no se concibe la declaración en abstracto de la inconstitucionalidad, vale decir, en el sólo beneficio de la ley, sin un concreto y legítimo interés en su declaración”.

La Corte Suprema de Justicia no se ha mostrado renuente a la adopción del pensamiento jurídico en cuestión, habiéndose pronunciado en anteriores oportunidades en el sentido señalado, así “La acción de inconstitucionalidad no puede tener por finalidad una decisión en abstracto, ni puede ser promovida por terceros que aleguen intereses ajenos” y agrega “el titular del derecho lesionado debe demostrar de manera fehaciente su legitimación para la promoción de la acción de inconstitucionalidad, y su interés debe surgir de manera clara y constituye un requisito habilitante necesario la demostración del gravamen o perjuicio que afecta a ese interés, pues de otro modo no existiría una relación directa que amerite el estudio de la cuestión introductoria con la acción” (Ac. y Sent. 91, 14/03/2005).

En esta misma idea se ha pronunciado aún más específicamente al manifestar que “La impugnación por la vía de la inconstitucionalidad de una norma, debe plantearse haciendo análisis y aportando argumentaciones consistentes en relación con la afectación o lesión directa, concreta o visible derivada de la aplicación de la misma, ya que por medio de esta vía legal y de efecto concreto se intenta depurar el ordenamiento jurídico, logrando la ecuanimidad y el equilibrio en el impacto de aplicación de las normas a la sociedad” (Ac. y Sent. 836) 22/09/2005.

Como se ve, esta Sala ha sostenido ya la importancia de la identificación, dimensionamiento y comprobación de un agravio, concreto, real y cierto a efectos de la viabilidad de la acción de inconstitucionalidad, no siendo eficientes las alegaciones sobre posibilidades, por más ciertas que sean, de sufrirlos. El caso sometido a consideración de esta Sala, se encuentra incoado por dos instituciones sin que exista una sola constancia o mención en todo el expediente que acredite v.g. de qué manera al Centro Paraguayo de Estudios de Población pueda afectarle que la práctica de las funciones del enfermero en el cuidado del individuo, donde ésta se sustenta en una relación de interacción humana y social entre el o la profesional de la enfermería y el o la paciente, la familia y la comunidad, siendo que esto conforma el inc. B del art. 2 cuya inaplicabilidad solicita se declare por ser inconstitucional. Así, como he mantenido en fallos anteriores y sostengo, los agravios forzosamente debieron emerger trasluciendo a la luz de las garantías o preceptos que se denuncian como violentados, este requisito sine qua non ha sido obviado y en este sentido y luego de la lectura de los términos de la acción entiendo que los solicitantes no han enhebrado adecuadamente una fehaciente exhibición de aquellos incurriendo sus argumentaciones en lo que señala Sagües en la obra citada como “perjuicios inciertos, es decir, los que acrecen de entidad real actual”. En consecuencia, el criterio sostenido en reiteradas ocasiones por esta Sala, ante una circunstancia como la señalada siempre ha sido que la pretensión contenida en la demanda resulta apuntada a un pronunciamiento en abstracto de la inconstitucionalidad, o, en el mejor de los casos planteada en el solo beneficio de la ley, extremo cuya resolución le está vedado a esta Sala decidiendo así la suerte de las acciones presentadas con tal contexto.

Como se señaló al inicio, no se desconoce que la razonabilidad y coherencia de las disposiciones legales hacen a su constitucionalidad, lo que se afirma sí es que a fin de declarar la conculcación de aquellas respecto de los mandatos y principios reconocidos por nuestra Ley Fundamental se exigen requisitos que no pueden ser soslayados debido a la relevancia de una declaración como la pretendida, menesteres que hacen a la comprobación directa e indiscutible de perjuicios actuales, concretos y ciertos en detrimento de quien solicita el cese de la injusticia ocasionada por el texto legal, siendo la inobservancia de un principio el medio a fin de comprobar el daño causado y no su fin.

En base a lo precedentemente expuesto, a las disposiciones legales citadas y concordantes y visto el parecer del Ministerio Público, considero que la presente acción no puede prosperar ante la ausencia de uno de los requisitos esenciales para su viabilidad. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Compartir y adherirse al voto del Ministro Núñez por compartir sus fundamentos.

Por los méritos del Acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucional promovida, y en consecuencia, declarar la inaplicabilidad de los arts. 19 inc. i), 24 segunda parte, 25 inc. 2) y 40 de la Ley N° 3206/07, en relación a los accionantes. Anotar, registrar y notificar.- Víctor M. Núñez Rodríguez.- Antonio Fretes.- Alicia Pucheta de Correa.- Sec.: Arnaldo Levera.-