Fernández, Rosalino c. Res. Nº 1104 del 25/08/05 de la A.N.N.P. (Ac. y Sent. Nº 74)

El Dr. Blanco manifestó: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

El Dr. Garay manifestó: La parte demandada desistió del Recurso de Nulidad interpuesto. Por lo demás, no se advierten en el fallo impugnado vicios que hagan viable la declaración de nulidad de oficio. Corresponde tener por desistido el recurso de nulidad.

2ª cuestión: La Dra. Pucheta de Correa dijo: El caso de autos tuvo su origen en la Res. Nº 1104 del 25 de agosto de 2005, emanada de la A.N.N.P., por la cual Sr. Rosalino Fernández fue destituido del cargo que desempeñaba en dicha institución por la comisión de faltas graves penadas con dicha sanción (fs. 54/5). Contra dicho acto administrativo el afectado inicio demanda contenciosa administrativa solicitando su nulidad por haberse dictado en abierta violación a las formas legales. El Tribunal interviniente por Ac. y Sent. Nº 104/07 hizo lugar a la acción interpuesta, revocando el acto administrativo impugnado por falta de competencia de la autoridad que la firmó (Presidente del Directorio de la A.N.N.P.), con la aclaración que la Res. Definitiva Nº 01/05 dictada por el juez Instructor debe cumplirse por encontrarse ajustado a derecho (fs. 5/16).

La parte demandada apeló lo resuelto por el a quo y expresó sus agravios en los términos del escrito que glosa a fs. 232/4 de autos. En resumida síntesis, alega que no existe la falta de competencia por parte de quien dictó el acto impugnado, puesto que el art. 24 inc. h) de la Ley Nº 1066/65 faculta al Presidente del Directorio a aplicar sanciones disciplinarias. Agrega que las faltas que se le imputaron han sido probadas en autos y como las mismas constituyen faltas graves, corresponde revocar el fallo apelado rechazando la acción intentada contra el acto administrativo cuestionado.

Entrando a examinar la cuestión planteada, observo que al accionante, se le siguió un sumario a fin de investigar graves irregularidades que se le imputan en el ejercicio de sus funciones. El mismo fue acusado de asistir a una fiesta y de haber estado ingiriendo bebidas alcohólicas en horas laborales y dentro del recinto de trabajo. Durante el sumario quedó plenamente comprobado, tanto por testificales como por la absolución del Sr. Fernández, que este utilizó tiempo de su jornada laboral, junto con otros compañeros de trabajo, para la realización de un encuentro el día 10 de septiembre de 2004 en sede de la Playa de Removido de la A.N.N.P., supuestamente a fin de festejar la fundamentación del día del partido colorado. El supuesto estado de ebriedad y la ingesta de bebida alcohólicas no fueron demostrados. En base a los hechos comprobados, el Juez Sumariante atendiendo que el sumariado no registraba antecedentes ni apercibimientos por conductas similares, resolvió declararlo responsable de la comisión de faltas graves previstas en el art. 68 inc. “e” (incumplimiento de las obligaciones o transgresión de las prohibiciones establecidas en la presente ley) de la Ley Nº 1626/00 y conforme a lo estipulado en el art. 69 inc. “b” recomendó la sanción de suspensión sin goce de sueldo por el termino de 30 días. El Presidente del Directorio de la A.N.N.P. fundado en que la recomendación del Juez Instructor no reviste carácter imperativo decidió adecuar la conducta del sumariado en el inc. “k” del art. 68 de la citada legislación... los demás casos no previstos en esta ley pero contemplados en el Código del Trabajo. Y entre las causas que justifican la terminación unilateral del trabajo previstas en dicho código, enmarco su conducta en los siguientes previstos: Art. 81:... Inc. II) falta de acatamiento del trabajador, en forma manifiesta y reiterada y en perjuicio del empleador, de las normas que este o sus delegados lo indiquen claramente para su mayor eficacia y rendimiento en las labores, y q) El abandono de trabajo de parte del trabajador. Se entiende por abandono de trabajo 1) La dejación o interrupción intempestiva e injustificada de las tareas 2) La negativa de trabajar en las labores que ha sido destinado.

Basta un detenido análisis de las dos situaciones prevista en el art. 81 del CL, para concluir que las faltas atribuidas al sumariado no se enmarcan dentro de los mismos. En efecto, para que el primero de los supuestos quedara configurado se requería frecuentes negativas por parte del trabajador a cumplir con directrices suministradas por sus superiores con el fin de mejorar su rendimiento laboral; en tanto que para la configuración del abandono de trabajo, el mismo cuerpo legal demanda la falta de justificación o silencio del trabajador, ante intimación hecha en forma fehaciente para que se reintegre al trabajo, en un plazo no menor de tres días (art. 81 inc. “q” in fine). Como puede observarse, durante la tramitación del sumario no fue demostrada la comisión de ninguna de estas supuestas faltas por la cual fue destituido el Sr. Rosalino Fernández, es más, ni siquiera fueron objeto de investigación. La determinación adoptada por la administración constituye una violación del derecho constitucional de la defensa en juicio, puesto que no tuvo oportunidad de defenderse de los hechos que se le imputaron y que derivaron con su arbitraria destitución. Lo cierto es, que lo único probado en autos fue que el Sr. Fernández asistió en horas laborales a un festejo dentro del lugar de trabajo, conducta que se enmarca dentro del art. 68 inc. “e” de la Ley Nº 1626/00 (incumplimiento de las obligaciones o trasgresión de las prohibiciones establecidas en la presente Ley) que según lo prescripto en el art. 69 de la mentada Ley pueden ser sancionadas solo con a) suspensión del derecho de promoción por el período de un año y b) suspensión en el cargo sin goce de sueldo de hasta treinta días, siendo esta última, la sanción recomendada por el Juez Instructor.

En consecuencia, el Presidente del ANNP a quien correspondía la aplicación de la pena, incurrió en un “vicio de violación de la Ley”, al aplicar una pena que no condice con la falta cometida por el sumariado, lo cual no ocurriría si por ejemplo hubiera optado por aplicar la otra pena contemplada para este tipo de faltas, “la suspensión del derecho de promoción por el período de un año”. Pero al no existir una adecuada correspondencia entre el hecho comprobado y el tipo disciplinario aplicado, violó el principio de tipicidad que impone la identidad entre los presupuestos fácticos de la conducta realizada y descripta en la norma jurídica al aplicar a la falta cometida una sanción no prevista para el mismo. Hay que tener en cuenta que la calificación de unos hechos o de una conducta como infracción no es facultad discrecional de la administración, sino propiamente actividad jurídica de aplicación de normas que exige como presupuesto objetivo, el encuadramiento o sumisión de la falta incriminada en el tipo predeterminado legalmente.

Por las razones expuestas corresponde confirmar el fallo apelado con costas a la perdidosa, en virtud del principio general establecido en el art. 192 del CPC.

El Dr. Blanco manifestó: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

El Dr. Garay manifestó: El Profesional del Foro A. C. M., en representación de la Administración Nacional de Navegación y Puertos, interpuso Recurso de Apelación contra el Ac. y Sent. Nº 104, con fecha 23 de octubre de 2007, que dictó el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala.

En el escrito de “Expresión de Agravios” que rola a fs. 232/4 manifestó: “En el primer punto del auto apelado, resuelve una cuestión no propuesta por las partes, cual es la incongruencia del acto administrativo recurrido. Al quedar trabada la litis, se fijaron los puntos de la concreta materia sobre las pretensiones de las partes, cuyos extremos fueron discutidos y probados primeramente en el sumario administrativo que precedió a la presente acción contenciosa administrativa, como también a lo discutido y fehacientemente probado en estos autos por ante autoridad jurisdiccional competente”.

“En efecto, como consecuencia del sumario administrativo, que se halla glosado a estos autos por cuerda separada, la Res. Definitiva Nº 01/2005 dictada en dicho proceso administrativo, recomendó la aplicación de una pena, como consecuencia de las probanzas agregadas en autos... el auto apelado señala la falta de competencia de mi principal para dictar el acto administrativo cuestionado por el actor. ... Como podrán notar VV.EE. mi principal ha probado tanto en sede administrativa como por ante la autoridad jurisdiccional competente, los hechos atribuidos al actor y que no fueron desvirtuados y ni siquiera enervadas por el mismo; en consecuencia, los hechos que se atribuyen al actor han sido comprobados fehacientemente por medios idóneos que dan cuenta de que el mismo incurrió en “Faltas graves”, tal como lo califica el Tribunal inferior”.

“Podrán notar VV.EE., que la violación del reglamento interno y las demás disposiciones normativas citadas, por parte del actor, han sido probados por mi principal y reconocidos por el Tribunal inferior, contrariando dichas probanzas obrantes en autos, resuelve hacer lugar a la acción promovida por el actor. Dicha determinación contradice a la calificación de “faltas graves” realizada por los ad quem, que al calificar la conducta del actor, de conformidad a lo probado en estos autos, se omite el inc. k) del art. 68 de la Ley 1626/00 “De la Función Pública”,... donde entra a regir la disposición contenida en el art. 81 incs. l), ll) y g) del CT; ello teniendo en cuenta que el actor es personal obrero de estiba y desestiba en muelle por lo que se halla afectado por la disposición contenida en el art. 6º de la Ley 1626/00...”.

La parte actora contestó el traslado que se le corrió mediante escrito que rola a fs. 236/7, manifestando: “... el recurrente se limita a mencionar que se ha fallado sobre puntos que no fueron propuestos en la litis, sin embargo, señala el primero punto del auto apelado, que como VVEE puede observar simplemente hace lugar a la demanda. Esta resolución no puede ser mas clara, pues resuelve los puntos sobre los que se trabó la litis”.

“Que, en segundo lugar el recurrente manifiesta que está dentro de las facultades del presidente del Directorio; “nombrar, trasladar y remover al personal de la entidad...” esto es claro, pero estas facultades siempre deben estar ajustados a derecho y en el caso que nos ocupa el Presidente del Directorio violó las disposiciones de la Ley 1626/00...”.

“Que el demandado no cuenta con un argumento válido para lograr que el hecho de haber violado disposiciones de la Ley 1626/2000, sea pasado por alto, por lo tanto pretende hacer valer los hechos probados en el sumario administrativo, y obvian la resolución del Juez Instructor, para imponer una sanción excesiva, arbitraria y violatoria de la norma jurídica”.

Respecto al primer agravio del apelante cabe indicar que compete al ad quem comprobar la concurrencia de los requisitos necesarios para que el acto administrativo pueda ser considerado válido y legal, por lo que bien puede y debe referirse a la competencia o no del órgano administrador para dictar el acto impugnado.

En ese orden de ideas, debe rememorarse lo prescrito por el art. 77 de la Ley Nº 1626/00 “De la Función Pública” que reza: “La resolución que recayese en el sumario administrativo será fundada y se pronunciará sobre la comprobación de los hechos investigados, la culpabilidad o inocencia del encausado y, en su caso, la sanción correspondiente, quedando la aplicación de la pena a cargo de la máxima autoridad del organismo o entidad respectivo, quien deberá implementarla en el plazo de cinco días. “La decisión podrá ser objeto de acción contencioso administrativa dentro del perentorio plazo de diez días hábiles de su notificación formal a las partes”.

Como puede advertirse la Legislación que rige la relación entre Funcionarios Públicos y el Estado establece diáfanamente la competencia del Juez instructor del Sumario para comprobar los hechos investigados, la culpabilidad o inocencia del encausado y la fijación de la pena. Y a la máxima autoridad del órgano administrador compete aplicar la sanción.

Obviamente, con el procedimiento establecido en la Ley Nº 1626/00 para la aplicación de sanciones graves, se respeta lo previsto en el art. 16 de la CN -referente a la imparcialidad del Juez sentenciante- que reza: “La defensa en juicio de las personas y sus derechos es inviolable. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales y jueces competentes, independientes e imparciales”.

La norma legal analizada se encuentra concordada con el art. 71 del mismo cuerpo legal que dispone: “Las sanciones disciplinarias correspondientes a las faltas graves aplicadas por la máxima autoridad del organismo o entidad del Estado en que el afectado preste sus servicios, previo sumario administrativo, sin perjuicio de remitir los antecedentes a la jurisdicción penal ordinaria, si el hecho fuese punible”. Y el art. 74 que prescribe: “A pedido de la máxima autoridad del organismo o entidad del que depende el funcionario, la Secretaría de la Función Pública nombrará un Juez instructor. En todo lo referente al trámite sumarial, la autoridad administrativa de la institución como parte actora y al funcionario afectado como demandado, ajustarán sus actuaciones de lo que disponga el Juez Instructor”.

Respecto a las faltas que se le imputaron al sumariado, tales como haber participado de una reunión social dentro del recinto de la Institución en horario laboral, haber introducido e ingerido bebidas alcohólicas y estar en estado de ebriedad, debe indicarse que sólo quedó probada la primera, ya que el actor lo reconoció, no así las demás.

En efecto, no se ha demostrado -fehacientemente- con las pruebas producidas el consumo de bebidas alcohólicas y el estado de ebriedad del accionante. Las testificales rendidas a fs. 196, 197, 198, 199, 200 sólo dan cuenta de la realización de la reunión social -hecho que no fue controvertido en juicio- pero no del estado de embriaguez del accionante. Es más, los testigos al responder a la sexta pregunta sobre la organización de parte de Rosalino Fernández de actividades ajenas a la Institución cada viernes, indicaron que ello constaba por comentarios. Lo que resta valor a sus declaraciones (Ver fs. 196 y 198).

Al no estar comprobado categóricamente el supuesto estado de ebriedad del actor, sólo puede ser sancionado por la falta reconocida por él, es decir, la participación en actividades impropias en horario laboral dentro de la Institución. Así su conducta debe ser enmarcada en el art. 68, inc. e), de la Ley Nº 1626/00 que reza: “Serán faltas graves las siguientes: e)... Incumplimiento de las obligaciones o trasgresión de las prohibiciones establecidas en la presente Ley”, concordante con el art. 60, inc. d), del mismo cuerpo legal que reza: “Queda prohibido al funcionario, sin perjuicio de lo que se establezca en los reglamentos respectivos:... d) Ejecutar actividades ocupando tiempo de la jornada de trabajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial de la dependencia para fines ajenos a lo establecido para el organismo o entidad donde cumple sus tareas; y en especial, ejercer cualquier actividad política partidaria dentro del mismo”.

La sanción de suspensión sin goce de sueldo por el término de treinta días dispuesta por el Juez instructor del Sumario respeta el Principio de proporcionalidad entre la falta cometida y la pena impuesta, por lo que se halla ajustada a Derecho.

En cuanto a las costas, siendo razonable la oposición de parte de la demandada al progreso de la acción y tratándose de exégesis de la Ley, con sujeción al art. 193 del CPC, deben imponerse en el orden causado.

Por todo lo pergeñado, se concluye que el fallo apelado se encuentra ajustado a derecho, por lo que con sujeción a la Ley corresponde confirmar el Ac. y Sent. Nº 104, con fecha 23 de octubre de 2007, que dictó el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala. Es mi voto.

Por los méritos del acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Resuelve: Tener por desistido el recurso de nulidad. Confirma el Ac. y Sent. Nº 104 del 23 de octubre de 2007, dictado por el Tribunal de Cuentas, Segunda Sala, por los fundamentos expuestos. Costas a la perdidosa. Anótese, regístrese y notifíquese.- Alicia Beatriz Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- César Antonio Garay.- Sec.: Héctor Fabián Escobar Díaz.-