Acción de Inconstitucionalidad c. arts. 2, 3, 19, 24, 25, 27, 40 y 42 de la Ley N° 3206/07. (Ac. y Sent. N° 1345)

En prosecución del estudio y analizando las pretensiones de los accionantes canalizadas por la presente acción es dable concluir que las mismas no reúnen los requisitos exigidos por la ley para enervar la validez de las disposiciones que ataca, siendo que aquella se centra más bien en una apreciación respecto del encuadre de los mismos en el marco constitucional sin demostrar fehacientemente que el mismo se ha incorporado nuevamente a la Administración Pública viéndose afectado por las disposiciones atacadas. En este sentido, esta Sala ha especificado siempre en situaciones similares lo imprescindible de señalar la obligación de la existencia un nexo efectivo entre el agravio y la garantía constitucional a invocarse, en el caso particular ese nexo no se encuentra detallado ni constatado en el escrito de promoción de la acción.

En doctrina, Néstor Pedro Sagües en “Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario”, p. 488 mutatis mutandi expone que: “Sabido es, dentro de la economía del recurso extraordinario, que no se lo destina para resolver consultas, ni para discutir “cuestiones abstractas”, sino para impugnar decisiones que produzcan agravios atendibles. En resumen, la inexistencia de agravios cancela la competencia de la Corte Suprema, a los fines del recurso extraordinario” y agrega “No cualquier agravio o perjuicio, conviene advertirlo, es reparable por medio del recurso extraordinario. El “agravio atendible” por esta vía excluye la consideración de cierto perjuicios, como los inciertos, los derivados de la propia conducta del recurrente, o los ajenos al promotor del recurso”. Ya a nivel nacional cabe aquí traer a colación lo expresado por el Dr. Casco Pagano en su obra Código Procesal Civil Comentado y Concordado cuando en referencia a la declaración en abstracto y el interés legítimo en este tipo de acciones nos dice: “... debe existir un interés en obtener la declaración por parte del afectado, de modo a tutelar efectivamente un derecho violado. Siendo así, no se concibe la declaración en abstracto de la inconstitucionalidad, vale decir, en el sólo beneficio de la ley, sin un concreto y legítimo interés en su declaración”.

La Corte Suprema de Justicia no se ha mostrado renuente a la adopción del pensamiento jurídico en cuestión, habiéndose pronunciado en anteriores oportunidades en el sentido señalado, así “La acción de inconstitucionalidad no puede tener por finalidad una decisión en abstracto, ni puede ser promovida por terceros que aleguen intereses ajenos” y agrega “el titular del derecho lesionado debe demostrar de manera fehaciente su legitimación para la promoción de la acción de inconstitucionalidad, y su interés debe surgir de manera clara y constituye un requisito habilitante necesario la demostración del gravamen o perjuicio que afecta a ese interés, pues de otro modo no existiría una relación directa que amerite el estudio de la cuestión introductoria con la acción” (Ac. y Sent. 91, 14/03/2005).

En esta misma idea se ha pronunciado aún más específicamente al manifestar que “La impugnación por la vía de la inconstitucionalidad de una norma, debe plantearse haciendo análisis y aportando argumentaciones consistentes en relación con la afectación o lesión directa, concreta o visible derivada de la aplicación de la misma, ya que por medio de esta vía legal y de efecto concreto se intenta depurar el ordenamiento jurídico, logrando la ecuanimidad y el equilibrio en el impacto de aplicación de las normas a la sociedad” (Ac. y Sent. 836, 22/09/2005).

Como se ve, esta Sala ha sostenido ya la importancia de la identificación, dimensionamiento y comprobación de un agravio, concreto, real y cierto a efectos de la viabilidad de la Acción de Inconstitucionalidad, no siendo eficientes las alegaciones sobre posibilidades, por más ciertas que sean. Así, como he mantenido en fallos anteriores y sostengo, los agravios forzosamente debieron emerger trasluciendo a la luz de las garantías o preceptos que se denuncian como violentados, este requisito sine qua non ha sido obviado y en este sentido y luego de la lectura de los términos de la acción entiendo que el solicitante no ha enhebrado adecuadamente una fehaciente exhibición de aquellos incurriendo sus argumentaciones en lo que señala Sagües en la obra citada como “perjuicios inciertos, es decir, los que acrecen de entidad real actual”. En consecuencia, el criterio sostenido en reiteradas ocasiones por esta Sala, ante una circunstancia como la señalada siempre ha sido que la pretensión contenida en la demanda resulta apuntada a un pronunciamiento en abstracto de la inconstitucionalidad, o, en el mejor de los casos planteada en el solo beneficio de la ley, extremo cuya resolución le está vedado a esta Sala decidiendo así la suerte de las acciones presentadas con tal contexto.

Como se señaló al inicio, no se desconoce que la razonabilidad y coherencia de las disposiciones legales hacen a su constitucionalidad, lo que se afirma sí es que a fin de declarar la conculcación de aquellas respecto de los mandatos y principios reconocidos por nuestra Ley Fundamental se exigen requisitos que no pueden ser soslayados debido a la relevancia de una declaración como la pretendida, menesteres que hacen a la comprobación directa e indiscutible de perjuicios actuales, concretos y ciertos en detrimento de quien solicita el cese de la injusticia ocasionada por el texto legal, siendo la inobservancia de un principio el medio a fin de comprobar el daño causado y no su fin.

En base a lo precedentemente expuesto, a las disposiciones legales citadas y concordantes, y visto el parecer del Ministerio Público, considero que la presente acción no puede prosperar ante la ausencia de uno de los requisitos esenciales para su viabilidad. Es mi voto.

La Dra. Pucheta de Correa manifestó: Los accionantes que todos los actos practicados en nombre de un Estado democrático de derecho deben ser legítimos, por ende, la razonabilidad debe ser uno de los elementos de la idea de legitimidad, por lo tanto cuando una ley regula una materia determinada, dicha ley debe ser razonable en la regulación que impone, tal es, precisamente, el principio constitucional de razonabilidad, que sirve de complemento imprescindible al principio de legalidad, de manera tal que lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad y en consecuencia, la regulación legal arbitraria deviene inconstitucional, sin embargo, la impugnada ley incurre en marcada irrazonabilidad en los arts. 2, 3 y 24, además, vulneran el principio de reserva de ley en al menos tres materias relevantes; a) salario mínimo, b) jornada de trabajo y c) régimen jubilatorio en los arts. 19, 25, 27, 28, 40 y 42, violentando los arts. 1, 45, 109, 91, 92 y 95 de la CN.

Las disposiciones aquí impugnadas, disponen cuanto sigue: “Art. 2.- A los efectos de esta Ley, se entiende por ejercicio de la enfermería, cualquier actividad que propenda a:

a) el cuidado de la salud del individuo, familia y comunidad, tomando en cuenta la promoción de la salud y calidad de vida, la prevención de la enfermedad y la participación de su tratamiento, incluyendo la rehabilitación de la persona, independientemente de la etapa de crecimiento y desarrollo en que se encuentre, debiendo mantener al máximo, el bienestar físico, mental, social y espiritual del ser humano;

b) la práctica de sus funciones en el cuidado del individuo, donde ésta se sustenta en una relación de interacción humana y social entre el o la profesional de la enfermería y el o la paciente, la familia y la comunidad;

c) ejercer sus funciones en los ámbitos de planificación y ejecución de los cuidados directos de enfermería que le ofrece a las familias y a las comunidades;

d) ejercer las prácticas dentro de la dinámica de la docencia e investigación, basándose en los principios científicos, conocimientos y habilidades adquiridas de su formación profesional, actualizándose mediante la experiencia y educación continua.

Las funciones que determinan las competencias de los o las profesionales de la enfermería serán las establecidas en el Reglamento de la presente Ley.

Art. 3.- El ámbito de aplicación de esta Ley comprende además del ejercicio profesional de la enfermería, las áreas de la docencia, administración e investigación en todas las dependencias que presten servicios de salud, ya sean públicas o privadas.

Art. 19.- Son derechos del personal de enfermería en relación de dependencia, pública o privada, e independiente, sin perjuicio de los consagrados en las respectivas leyes sectoriales, los siguientes: i) definir y percibir un escalafón salarial profesional, que tenga como base una remuneración equitativa, vital y dinámica, proporcional a la jerarquía científica, calidad, responsabilidad y condiciones de trabajo que su ejercicio demanda; a reglamentación;

Art. 24.- Para acceder al beneficio de la jubilación ordinaria, el personal de enfermería debe reunir los siguientes requisitos:

a) tener cumplidos cincuenta y cinco años de edad; y,

b) haber realizado veinticinco años de aporte jubilatorio.

Los que hubieran realizado el equivalente al 50 % (cincuenta por ciento) del aporte jubilatorio con arreglo al presente artículo, podrán acceder a la media jubilación.

Este régimen laboral también comprende al personal de Servicios Generales de los centros asistenciales de salud que laboran en contacto directo con áreas insalubres y pacientes, limpiadoras, asistentes de enfermería, camilleros, chofer de ambulancia y cocineras.

Art. 25.- Sobre el régimen laboral regirán los siguientes puntos:

1) La jornada laboral del personal de enfermería tendrá una duración máxima de treinta horas semanales. La distribución de la carga horaria de los turnos respectivos será regulada en la reglamentación que se dicte.

2) El descanso remunerado correspondiente a los días feriados no laborales será contabilizado dentro de la jornada semanal o mensual en la forma que disponga el reglamento.

Art. 27.- A los efectos de la aplicación de normas vigentes que, para resguardo de la salud física, biológica o psíquica, establecen especiales regímenes de reducción horaria, licencias, condiciones de trabajo y/o provisión de elementos de protección considérense insalubres las siguientes tareas de enfermería:

a) las que se realizan en unidades de cuidados intensivos;

b) las que se realizan en unidades neuropsiquiátricas;

c) las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas;

d) las que se realizan en áreas afectadas por radiaciones, sean estas ionizantes o no;

e) la atención de pacientes oncológicos; y,

f) las que se realizan en servicios de emergencia.

Art. 28.- El Ministerio de Salud Pública y Bienestar Social, autoridad de aplicación, queda facultado para solicitar, de oficio o a pedido de parte interesada, ante Ministerio de Justicia y Trabajo, la ampliación de este listado.

Art. 40.- Los honorarios de la práctica privada del personal de enfermería serán regidos por el Reglamento de Honorarios Mínimos, establecidos para tal efecto, por la Asociación Paraguaya de Enfermeras.

Art. 42.- Esta Ley será reglamentada por el Poder Ejecutivo, en el plazo de ciento veinte días de su promulgación”.

Básicamente los accionantes fundamentan la acción en que la impugnada ley viola la razonabilidad de la norma, el principio de legalidad y el de reserva de la ley, y ante estas manifestaciones, cabe hacer ciertas consideraciones al respecto, atentos a que el proceso de interpretación constitucional es complejo, pudiendo muchas veces expandir los límites de la propia interpretación en sentido estricto, en pro de asegurar los valores de la Constitución, conscientes de que los fines constitucionales preceden a cualquier otro imperativo legal y a su vez, los derechos constitucionales son identificados con la finalidad de limitar el poder, cuando la situación particular así lo amerita.

En efecto, el control de constitucionalidad tiene pautas para su aplicación, entre las cuales se distingue el de la razonabilidad, y ante esto podemos afirmar válidamente que si realizamos un control de constitucionalidad indefectiblemente debemos realizar un control judicial de razonabilidad, por ser esta una garantía constitucional implícita, que se manifiesta a través del control de constitucionalidad a fin de salvaguardar la supremacía constitucional en la que se funda.

Es bien sabido que son de distinta naturaleza las normas constitucionales y las normas de origen legal, ante ello, y según el juicio de adecuación lo primero que se exige de una norma, es que el fin de la misma no esté prohibido constitucionalmente y sea socialmente relevante, y a su vez, que tan adecuada es para el logro de ese fin, ante el segundo requisito haciendo un juicio ponderativo entre las normas constitucionales y los impugnados artículos de la ley, independiente del objeto de la misma a la cual no la considero inconstitucional, advierto que los medios o forma de aplicación escogidos para su cumplimiento, por el legislador, son desproporcionados y arbitrarios, en relación a los arts. 19 inc. 1), 24 segunda parte, 25 inc. 2) y 40 respectivamente.

Si bien el artículo 24 de la Ley N.° 3206/07 ha sido modificado en el transcurso de la tramitación de la presente acción pero únicamente realizando modificaciones de algunos términos utilizados en la redacción originaria y que no han variado ni subsanado los agravios vertidos por los accionantes. El texto de la Ley N° 4820/12 que modifica el art. 24 de la Ley N° 3206/07 del ejercicio de la enfermería dispone que el mentado artículo queda redactado de la siguiente manera: “Art. 24.- Para acceder al beneficio de la jubilación ordinaria, el personal de enfermería debe reunirlos siguientes requisitos:

a) tener cumplidos cincuenta y cinco años de edad; y,

b) haber realizado veinticinco años de aporte jubilatorio.

Quienes hubieren realizado el equivalente al 50 % (cincuenta por ciento) del aporte jubilatorio con arreglo al presente Artículo, podrán acceder a la media jubilación.

Este régimen jubilatorio también comprende al personal de Servicios Generales de los centros asistenciales de salud que laboran en contacto directo con áreas insalubres y pacientes, limpiadoras, asistentes de enfermería, camilleros, chofer de ambulancia y cocineras”.

Es de hacer notar, que por el hecho de expedirnos acerca de la constitucionalidad o no de la modificatoria, no estaríamos brindando a la accionante más de lo que solicita, sino que por el contrario, por el principio de congruencia debe existir una conexión entre la pretensión y la sentencia. De no procederse así, estaríamos omitiendo un pronunciamiento sobre la pretensión de los accionantes, que en esencia subsiste a pesar de la modificación del artículo en cuestión, incurriendo de ese modo en incongruencia -citra petita-.

La segunda parte del art. 24, aquí impugnado, desnaturaliza la ley misma, que es regulatoria “del ejercicio de la enfermería” al extremo de constituir un absurdo al extender el régimen a las limpiadoras, asistentes, camilleros, chofer de ambulancia y cocineras, siendo que tres de los citados se encuentran afectados a la Ley N° 1937/02, que es la que rige para el personal de blanco, y los otros dos conforme a las normativas del Código Laboral. En caso de hacer caso omiso a esta expresión, estaríamos vulnerando además del principio de razonabilidad, el principio de la igualdad, y el mismo exige que: “debe ser igual la ley para los iguales en iguales circunstancias”, de otra manera estaríamos otorgando un indebido favor, gestando una excepción arbitraria.

Con respecto a la primera parte del art. 24, carece de fundamento lo sostenido por el accionante, puesto que los requisitos establecidos en la impugnada ley para acceder al régimen jubilatorio para las personas citadas precedentemente, no colisionan con las normas vigentes para tal efecto. Si las enfermeras se encuentran prestando servicio en una institución pública se regirán por la Ley N° 2345/03 y si lo hacen en una institución privada, conforme a las normativas regulatorias del I.P.S. en esta materia.

Si hablamos de legalidad, indefectiblemente, tenemos que hablar de la reserva de ley, que constituye uno de los pilares fundamentales que determina la estructura del ordenamiento jurídico, vale decir, el funcionamiento del Estado mismo, a su vez, los enunciados normativos sobre los cuales este principio opera serían el reglamento y la ley, siendo éstos, las proposiciones jurídicas naturales al ejercicio creador de derecho de un Estado determinado.

En efecto, la reserva de la ley se ejerce respecto a la ley o norma, aunque, teniendo en contrapartida al reglamento, válidamente se puede decir que el reglamento es la herramienta operacional por la cual el Ejecutivo ejerce su potestad reglamentaria. La ley, sin embargo, es la norma jurídica por antonomasia, expresión particular del órgano legislativo, presumiéndose y en ello radica el fundamento del gobierno civil, ya que de este modo se expresa la voluntad popular.

En efecto, los supuestos nos determinan que es la propia Constitución, y a través de la voluntad del constituyente que se establece el carácter de la reserva de la ley en absoluta o relativa, y esto a su vez, nos permite tener una interpretación coherente sobre la materia, determinando el alcance de la reserva de la ley en el campo legislativo, y que nos permita articular y ante determinadas situaciones, criterios sobre la reserva de la ley, atentos siempre, y especialmente a la variedad de situaciones que concurren ante este principio.

Efectivamente, tanto el art. 19 inc. i) que delega la definición y percepción del escalafón profesional en base a una remuneración vital y equitativa a reglamentación, así como el 25 inc. 2) de la Ley N° 3206/07 que deriva la regulación del beneficio del descanso remunerado al reglamento, vulneran lo dispuesto en los arts. 91 y 92 de la CN, en los que se establece el carácter de reserva de la ley de manera absoluta. A su vez, el art. 40 establece que los honorarios deben ser regidos por el reglamento de honorarios mínimos establecido por la Asociación Paraguaya de Enfermeras, en abierta violación de lo proscripto por el art. 92 CN el cual exige que sea la ley la que regule el salario vital mínimo.

Con relación a los arts. 2 que sienta lo que debe entenderse por el ejercicio de la enfermería, el 3 que dispone el ámbito de aplicación de la presente ley, el 27 que define cuales deben ser consideradas tareas insalubres, el 28 que faculta al M.S.P. y B.S. a hi ampliación del listado establecido en el art. 27 y el 42 que decreta la reglamentación al Ejecutivo, considero que los mismos no devienen inconstitucionales por no ser conculcatorios de normas, principios o garantías de rango constitucional.

Ante esto, y conforme a los arts. 132, 137, 247, 259 y 260 de la CN, a fin de evitar actos arbitrarios emanados de cualquier órgano del Estado y por ser custodios de la ley fundamental, y sin que por ello incurramos en un gobierno de jueces, siendo insostenible la tesis de una aplicación mecánica de la ley por los operadores del derecho, ya que muchas veces se vuelve irrazonable la aplicación de la ley por el simple hecho de responder a demandas sociales, corresponde declarar la inconstitucionalidad y su consecuente inaplicabilidad en relación a los accionantes, con respecto a los arts. 19 inc. i), 24 segunda parte, 25 inc. 2) y 40 de la Ley N° 3206/07 por inobservar los principios de razonabilidad de la norma y reserva de la ley, respectivamente, ambos consagrados constitucionalmente. Este ha sido el criterio que en lo medular ya hemos expuesto en el Ac. y Sent. N° 1125 de fecha 6 de noviembre de 2014. Es mi voto.

El Dr. Blanco manifestó: Adherirse al voto de la Ministra, Dra. Pucheta de Correa, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional. Resuelve: Hacer lugar parcialmente a la acción de inconstitucionalidad promovida y, en consecuencia, declarar la inaplicabilidad de los arts. 19 inc. i), segunda parte, 25 inc. 2) y 40 de la Ley N° 3206/07 (Del Ejercicio de la Enfermería), con relación a los accionantes. Anotar, registrar y notificar.- Antonio Fretes.- Alicia Pucheta de Correa.- Sindulfo Blanco.- Sec.: Arnaldo Levera.-