Giménez, Domingo c. Quintana, Francisco y otros s/ Indemnización de daño moral. (Ac. y Sent. Nº 166)

2ª Instancia.- Asunción, diciembre 29 de 2010.

1ª) ¿Es nula la sentencia apelada?

2ª) En su caso, ¿se dictó conforme a derecho?

1ª cuestión: El DR. Melgarejo Coronel dijo: El impugnante no fundó el recurso de nulidad. Por otro lado, efectuados los controles formales en la resolución alzada, no se advierten vicios en la misma que la invaliden como acto jurisdiccional y ameriten la declaración de la nulidad ex officio, de conformidad a lo dispuesto en el art. 420, concordante con el 113 y 404 del CPC. Por tanto, soy del parecer que el recurso de nulidad debe ser declarado desierto. Así voto.

Los Dres. Martínez Prieto y Paiva Valdovinos manifestaron: Adherirse al voto que antecede por los mismos fundamentos.

2ª) cuestión: El Conjuez Dr. Gómez Frutos manifestó: El Abog. F. J. Q., por derechos propios y bajo patrocinio de abogado, se presentó en esta Instancia a fundar el recurso de apelación (2). En esta ocasión criticó el fallo, en lo sustancial, con los siguientes argumentos: (1) El fallo es injusto puesto que descansa en una conclusión incoherente y absurda, la cual se resume en la consideración de que si el Sr. Teodoro Benítez Domínguez hubiese declarado ante la Unidad Fiscal que el mismo dirigía, el actor "tal vez no hubiera ido a lo cárcel" (3). Además, agrega el apelante, el a quo incurrió en un desliz al considerar que su parte debió tomar la declaración testifical del Sr. Benítez. Esto es así, puesto que el testimonio en cuestión fue ofrecido por el defensor técnico del entonces acusado, recién, el 2 de septiembre de 2005; en tanto que el mismo presentó su renuncia al cargo de fiscal del 27 de junio del mismo año, siendo aceptada por la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2005. Es decir, no existía ninguna posibilidad de recibir la declaración testifical del Sr. Benítez (2). Con respecto a las diligencias durante la investigación penal, refiere el recurrente, que en el fallo no se sopesó el hecho de que el mismo solicitó, en numerosas ocasiones, la producción de la prueba del ácido desoxirribonucleico demostrando, con ello, la debida diligencia de su parte para la producción de esta prueba. Sin embargo, agrega, la misma no se diligenció, con la celeridad que requería el caso, por exclusiva responsabilidad y desidia del Estado, la que no puede atribuírsele a su parte. (3) También subraya, el apelante, que el actor, durante el proceso penal, solicitó la revocación de la medida cautelar privativa de libertad, siendo denegada por el Juez de Garantía competente, oposición que fue confirmada por un Tribunal de Alzada. Es decir, la privación de libertad fue una decisión del órgano jurisdiccional y no suya (4). Con relación a las alteraciones de orden psicológico de las hijas del actor, por la otrora situación procesal del mismo -privación de libertad-, adviene que el a quo para tener por ciertas estas afirmaciones debió contar, mínimamente, con un diagnóstico médico respaldado con las declaraciones de un profesional en la materia. Elementos de prueba ausentes en este caso (5). En cuanto al monto de la condena, el apelante refiere que este punto de la resolución no merece mención puesto que, claramente, los requisitos básicos para la existencia de la obligación de reparar están ausentes. Finalmente, el recurrente culmina su presentación solicitando la revocación del fallo alzado a revisión.

El 22 de febrero de 2010 este Tribunal clausuró el debate en esta Instancia de Revisión dictando la providencia por la que se llamó autos para sentencia Resolución firme y ejecutoriada a la fecha.

Con el resumen de las actuaciones producidas en grado de revisión y efectuados los controles de veracidad, logicidad, y normatividad pasamos al estudio de las cuestiones planteadas.

Como es sabido, para concluir en la existencia de un crédito indemnizatorio es menester la concurrencia de ciertos elementos. Como el caso que se nos plantea fue postulado bajo el amparo de la acción aquiliana, la procedencia de este tipo de pretensiones está condicionada a la existencia de: (1) un acto antijurídico: (2) el daño; (3) una relación causal entre el daño y el acto ilícito; y (4) la imputabilidad.

Con respecto al primer elemento, el acto ilícito en los términos del art. 1834 del CC, cabe referir que el a quo concluyó que el demandado, entonces Agente Fiscal, incurrió en mal desempeño de sus funciones en el marco de la causa: "Domingo Giménez y otros s/ Homicidio Doloso y otros", puesto que en el juicio oral y público, dice la Jueza: "se demostró, primero, que el actor era inocente (5) de tales cargos y segundo, que se le violentó la presunción de inocencia de que gozaba Domingo Giménez conforme el num. 1 del art. 17 de la CN este derecho fue quebrantado al hoy actor de la demanda lo que constituye, acto ilícito el cual es resarcible en atención a lo que dispone el art. 1833 del CC". Al mismo tiempo, la juzgadora sostuvo estas conclusiones en el hecho de que el demandado no recibió la declaración testifical del Sr. Teodoro Benítez, omisión que repercutió, para la misma, hondamente, en la suerte procesal del entonces imputado.

Entonces, surgen las preguntas: ¿Por qué el Sr. Giménez no mencionó al Agente Fiscal que en el día del asesinato se encontraba en compañía de Teodoro Benítez, en un lugar distante al de la consumación del hecho punible?, y lo que es más: ¿por qué el Sr. Benítez fue ofrecido como testigo recién el 2 de septiembre de 2005, a más de un año de la detención del actor?

Si bien, el testigo en cuestión -Benítez- manifestó haberse ofrecido como tal ante el Agente Fiscal, esta afirmación no se compadece con las constancias obrantes en el Expte. N° 732/2005. En efecto no existe ni resquicio del ofrecimiento del Sr. Benítez como testigo. Reitero, el mismo aparece en juicio luego de cumplido el año de detención del actor. Tampoco podemos perder de vista que, desde un principio, el imputado contó con un profesional del sector privado como defensor, el Abog. J. S., por lo que si los mismos tenían conocimiento del aporte que hubiera significado el testimonio de Benítez en la investigación, debieron poner a conocimiento del Agente Fiscal este hecho y, en su caso, ofrecer esta diligencia, dejando una mínima constancia en la carpeta fiscal.

Por lo demás de análisis de la plataforma fáctica procesal, surge claro que el testigo en cuestión fue ofrecido con posterioridad a la aceptación, por parte de la C.S.J., de la renuncia al cargo de fiscal presentado por el actor en esta contienda.

En suma, contrariamente a lo sostenido por el a quo, no considero que la declaración de Teodoro Benítez sea gravitante y determinante para concluir en la falta de objetividad en la investigación seguida por el entonces Agente Fiscal, en el marco de la causa 732/2005.

Además en lo que respecta a la prueba del ácido desoxirribonucleico cabe destacar que tanto el Abog. J. S., así como el otrora Fiscal, procuraron diligentemente la producción de este análisis. Tal es así, que la representación fiscal solicitó la prueba el mismo día en el que fue aprendido el Sr. Giménez reiterándola en diversas ocasiones, y solicitando, incluso, su producción como anticipo jurisdiccional de prueba.

Los motivos que demoraron la realización de esta diligencia en realidad son imputables al Estado Paraguayo, puesto que en esta ocasión, como dice un autor, la estructura burocrática del Estado se convirtió en una espesa red en donde quedaron atrapados los ideales de justicia. Para demostrar que estos calificativos no le son gratuitos, basta con mencionar que la prueba no se autorizaba primeramente, por "falta de recursos" o porque daban prioridad a otras peticiones; una vez autorizada -luego de un tiempo prudencial- la toma de muestras se frustró porque "la penitenciaría no tenía vehículos para el traslado de los recluidos al laboratorio"; finalmente, luego de largos derroteros, cuando fueron tomadas las muestras el Juez Penal de Garantía tuvo que intimar al laboratorio para que remita los resultados de las pruebas, bajo apercibimiento de considerarse su conducta como una "frustración a la persecución penal". Entonces, surge claro que esta prueba no se realizaba por la excesiva burocracia Estatal, más no por el actuar negligente del Agente Fiscal.

Entonces, tenemos que Francisco Quintana al ordenar la detención preventiva de Domingo Giménez, contaba con el testimonio de una persona quien afirmó que éste último le alzó a la niña antes de ser asesinada. Al efectuarse el acto de reconocimiento de persona, la testigo confirmó que era el Sr. Giménez quien fue visto con la víctima del hecho punible. A esto se le suma el silencio del detenido, quien no dio ninguna explicación que se confronte con lo expuesto por la Sra. Ramos. Al respecto, abrimos un paréntesis para referir que si bien es cierto que en los procesos penales el silencio del imputado no puede posicionarlo en una situación desventajosa: no es menos cierto, que con estas puntualizaciones no queremos descargar la culpa de la situación procesal en el imputado sino significar y poner de resalto los elementos con los que contaba el Agente Fiscal al obrar como lo hizo. Finalmente, no podemos afirmar que Quintana haya contado con el testimonio de Teodoro Benítez, así como tampoco pudo contar con el resultado de la prueba de ADN.

En suma, no advertimos ninguna desproporcionalidad o irracionalidad en la medida dispuesta por el demandado, en su condición de Agente Fiscal. A esta misma conclusión arribó el Tribunal en lo Penal, al confirmar la medida cautelar privativa de libertad solicitada por el Agente Fiscal y confirmada por el Juez Penal de Garantía. Es decir, el criterio del otrora fiscal era compartido por los jueces quienes entendían en el caso.

Además, debemos precisar que el actuar de un Agente Fiscal en el ejercicio del ius puniendi Estatal, no puede ser juzgado ligeramente, sino bajo estricto control. Una solución distinta limitaría no solo las facultades, ciertamente discrecionales (6), de los Agentes Fiscales, sino también la propia investigación penal y, con lo mismo, la persecución de los hechos punibles. Por tanto, para entender nacido un crédito indemnizatorio por el actuar de este tipo de funcionarios es menester que la conducta juzgada se exceda, claramente, del ámbito de sus facultades discrecionales siendo, incuestionablemente excesiva y desproporcional con respecto a los fines de la investigación, extremos que no se observan en el cas d’ espèce.

Por tanto, por las consideraciones expuestas, nos apartamos de las conclusiones del a quo con respecto a la antijuridicidad de la conducta del entonces Agente Fiscal, Francisco Quintana, no encontrando a la misma en conflicto con el ordenamiento jurídico.

El art. 273 del CPP prevé: "Cuando a causa de la revisión del procedimiento, el condenado sea absuelto o se le imponga una pena menor, será indemnizado en razón del tiempo de privación de libertad o por el tiempo sufrido en exceso. El precepto regirá, analógicamente, para el caso en que la revisión tenga por objeto una medida. La multa o su exceso será devuelta" El art. 275 del mismo cuerpo legal dispone: "También corresponderá esta indemnización cuando la absolución o el sobreseimiento definitiva se basen en la inocencia del imputado y éste haya sufrido privación de libertad durante el procedimiento". Finalmente, el art. 276 preceptúa: "El Estado estará siempre obligado al pago de la indemnización, sin perjuicio de su derecho de repetir contra algún otro obligado. Para ello, el Tribunal podrá imponer la obligación solidaria total o parcialmente, a quienes hayan contribuido dolosamente o por culpa grave al error judicial. En el caso de las medidas cautelares sufridas injustamente el Tribunal podrá imponer la obligación, total o parcialmente, al denunciante o al querellante que haya declarado falsamente sobre los hechos".

Es decir, a la luz de las normas que nos permitimos transcribir surge claro que el actor tiene derecho a ser indemnizado, más no por la vía de la acción aquiliana contra el funcionario público encargado de la investigación penal, sino por la prevista en el art. 273, concordante con el 275 y 276 del CPP.

En efecto el art. 273 del CPP consagra el derecho del condenado a ser indemnizado por el tiempo de privación de la libertad sufrido en exceso. El art. 275 del mismo cuerpo legal extiende este derecho a los casos de los imputados absueltos de reproche y pena basados en su inocencia. Finalmente, el art. 276 del CPP establece, orondamente, que el Estado estará siempre obligado al pago de la indemnización sin perjuicio del derecho de repetición.

Infelizmente, el Estado Paraguayo consintió la sentencia alzada a revisión al no excitar los controles verticales de lo actuado por el a quo, omisión que nos impide modificar el monto de la condena por el principio tantum apellatum, quantum devolutum.

Entonces, con todo lo que tenemos expuesto soy del parecer que la sentencia en revisión debe ser modificada, declarando con lugar a la demanda que nos ocupa contra el Estado Paraguayo, con costas, por el monto de Gs. 150.000.000, más intereses legales.

En cuanto a las costas, con respecto a la intervención del co-demandado y apelante en este juicio, de conformidad al art. 203 inc. b) del CPC, las mismas deberán ser impuestas al apelado.

Por tanto, por lo expuesto, soy del parecer que la sentencia definitiva en recurso debe ser modificada, declarándose con lugar a la demanda que nos ocupa contra el Estado Paraguayo por la suma de Gs. 150.000.000, más intereses legales y costas del juicio. Así voto.

El Dr. Martínez Prieto manifestó: A mayor abundamiento debemos señalar que la propia CN de la norma contenida en su art. 17, al puntualizar los derechos procesales, refiere que: "En el proceso penal o en cualquier otro del cual pudiera derivarse pena o sanción, toda persona tiene derecho a: ...inc. num. 11) la indemnización por el Estado en caso de condena por error judicial. En el caso, si bien no ha habido condena propiamente tal como la que se entiende por aquella determinación jurisdiccional que impone sanción que pasa en autoridad de rei iudicata, el actor de este proceso ha visto cercenada su libertad por un determinado lapso de tiempo y posteriormente absuelto, por lo que dicha circunstancia se enmarca dentro del error judicial. Esta determinación constitucional debe aplicarse asociadamente con los términos del art. 39 de nuestra legis legum que impone que "Toda persona tiene derecho a ser indemnizada justa y adecuadamente por los daños y perjuicios que fuese objeto por parte del Estado..." naturalmente en forma subsidiaria tal como debe entenderse por la vía del art. 106 constitucional.

Ahora bien, sobre el punto debemos ser claros para evitar malas interpretaciones en la interpretación del caso. En efecto, el percutor de la indemnización no se activa por la mera absolución del procesado sino por la evidente desidia en el manejo del caso con imputación de ello a la autoridad interviniente. Debemos, de esta manera, distinguir aquella conclusión absolutoria que recae luego de un azaroso trámite contradictorio, de activa participación de los factores del proceso y que por algún albur de la circunstancia no puede obtenerse condena. En este caso, no existe, aunque la verdad jurídica no concuerde con la real, la posibilidad de obtener indemnización., pues el caso se inscribe en la cierta posibilidad del valor de las estrategias procesales, de la valoración de la prueba y de la observancia de los tiempos. Distinto es el caso -como el de auto- donde la irresponsabilidad ha campeado, hasta si quiere groseramente, contra la suerte de un ciudadano que ha sido privado de su libertad por el mero hecho de tener facultad para ello, sin sustento de clase alguna.

El Dr. Paiva Valdovinos manifestó: Adherirse a los votos que anteceden por los mismos fundamentos.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial, cuarta sala de la capital. Resuelve: Declarar desierto el recurso de nulidad. Modificar, por los argumentos expuestos en el exordio de esta resolución, la SD Nº 371 del 19 de mayo de 2009 emanada del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Quinto Turno de la Capital, Secretaría Nº 9, dejándola establecida en los siguientes términos: "Rechazar la presente demanda contra Francisco Quintana. Hacer lugar, con costas, a la demanda promovida por Domingo Giménez por daños y perjuicios contra el Estado Paraguayo, condenando a éste último a que pague al actor la suma de Guaraníes Ciento Cincuenta Millones (Gs. 150.000.000) más intereses legales. Anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia". Imponer las costas del juicio, con respecto al co-demandado Francisco Quintana, al actor. Anotar, registrar, notificar y remitir una copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Eusebio Melgarejo Coronel.- Arnaldo Martínez Prieto.- Oscar A. Paiva Valdovinos.- Sec.: Letizia Pereira.-

Citas:

(2) Escrito de fs. 122/124

(3) Verbatim.

(4) Escrito de fs. 125/127

(5) En rigor, no se demostró que el acusado era inocente; al contrario, fue el acusador quien no logró quebrantar el estado de inocencia del imputado.

(6) Nótese que, en gran medida, las decisiones de los Agentes Fiscales se enmarca en las facultades administrativas discrecionales, en contraposición a las facultades administrativas estrictamente regladas.

Codemandado en autos