Aveiro, Pablo s/ Resistencia. (Ac. y Sent. Nº 6)

2ª Instancia.- Asunción, marzo 11 de 2010.

En cuanto a los hechos, se acusa a Pablo Aveiro por el hecho punible -Resistencia- previstos en los arts. 296 inc. 1, 15 y art. 29 inc. 1 del CP, pues la Jueza de Paz del Distrito de San Roque, Abog. Ana María Rodríguez providencia de fecha 26 de agosto de 2003, en el marco de la causa “Pablo Aveiro s/ Violencia doméstica”, ordenó la exclusión del hogar familiar del indiciado Pablo Aveiro e inclusive, acercarse en un radio de quinientos metros a la redonda de la vivienda, ubicada en las calles Paraguari y Barranco (despensa Oriental), barrio Ricardo Brugada de la ciudad de Asunción. En fecha 1 de septiembre de 2003, siendo las 10:30 horas, consta en el expediente judicial tramitado ante la jueza citada, el imputado solicitó copia de los autos tomando así conocimiento de la providencia donde se ordena su exclusión del hogar. Asimismo, en fecha 12 de septiembre de 2003, a través del escrito presentado por su parte y agregado a fs. 35 y 36 del expediente judicial, el Sr. Pablo Aveiro se da nuevamente por notificado de la resolución judicial que lo excluye del hogar conyugal. En fecha 26 de diciembre de 2003, a las 13:00 hs., el Asistente Fiscal Fernando Rojas, junto con el Oficial Ayudante Sergio Segovia de la Comisaría 5ª Metropolitana, se constituyeron hasta la casa ubicada en Paraguari y Barranco del barrio Ricardo Brugada, donde constataron que el indiciado se encontraba residiendo aún en ese domicilio, siendo recibidos por el mismo.

El mismo fue juzgado en juicio oral y público siendo condenado a un (1) año de pena privativa de libertad.

La cuestión llega a estudio de este Tribunal, ante la impugnación del fallo del Defensor Abog. C. M.

1ª) ¿Es competente este Tribunal de Apelación para entender en el Recurso de Apelación Especial interpuesto?

2ª) ¿Es admisible el recurso interpuesto o en su caso, se le debe rechazar?

3ª) ¿Es justa la sentencia apelada?

1ª cuestión: El Dr. Benítez Riera dijo: Que, en cuanto a la primera cuestión planteada, se debe señalar, que este Tribunal está facultado para entender el recurso interpuesto en la presente causa, en virtud a lo dispuesto en los arts. 40 inc. 1, 2, y 3 y el art. 456 y 466 in fine todos del CPP y al no haber sido objetada la competencia de los mismos por el recurrente. Debiendo aclarar que la causa tuvo entrada al despacho de este preopinante en fecha 25 de mayo de 2009, emitiendo opinión y entregando a secretaria del Tribunal en fecha 10 de junio de 2009.

2ª cuestión: El Dr. Benítez Riera dijo: Que debemos puntualizar que es deber inexcusable del Tribunal de Alzada examinar acerca de la admisibilidad o rechazo del recurso que fueran interpuesto por la recurrente conforme al mandato que nos confiere el art. 464 del CPP vigente. Así se debe determinar, si existe en el fallo: a) inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal; b) que el precepto legal que se invoque como inobservado o erróneamente aplicado constituye un defecto de procedimiento y c) que el interesado haya reclamado oportunamente su saneamiento o haya hecho reserva de recurrir”, finalmente establece la excepción, cuando se da el caso de nulidad absoluta visible o se noten vicios de la sentencia, que son de tratamiento obligatorio por ser de orden público. Sobre estos puntos, no se dan las condiciones previstas en el art. 166 del CPP para declarar la nulidad del fallo, en consecuencia corresponde entrar a estudiar la siguiente cuestión de conformidad a lo precedentemente expuesto y verificado los puntos a), b) y c) dándose los presupuestos legales, constitucionales y de conformidad a lo establecido en el Pacto de San José de Costa Rica.

3ª cuestión: El Dr. Benítez Riera dijo: “Que por la sentencia apelada el Tribunal a quo declaró: 1)...; 2) la punibilidad del acusado Pablo Aveiro por resistencia, según los arts. 296 inc. 1, 15, 29 inc. 1 primera parte del CP...; 3) Condenar, a Pablo Aveiro... a la pena privativa de libertad de un año...; 4) Ordenar, la suspensión a prueba de la ejecución de la condena por el plazo de dos años...; 5) Imponer, costas al condenado; 6) Comunicar...; 7) Anotar...”.

El defensor al fundamentar sus agravios, señala “que el criterio sustentado por el Tribunal Colegiado de sentencia es contraria a la sostenida por la doctrina penal en forma prácticamente unánime, en el sentido de que la fuerza que constituye el delito penal de resistencia, implica vías de hecho, ejercicio de una energía física y cuando se habla de amenaza de fuerza, se hace referencia a la posibilidad de usar la fuerza real o material, quedando excluido cualquier otra concepción sobre la misma. La interpretación esgrimida por el Tribunal Colegiado es violatoria de la regla de legalidad consagrada en la CN, en su art. 1 Solicita la revocatoria de la sentencia y en consecuencia decretar la absolución de culpa y pena de su defendido Pablo Aveiro. (fs. 104/109).

Por su parte, la representante fiscal al contestar el traslado menciona que de la conducta desplegada por el condenado Pablo Aveiro reúne en forma conjunta todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, pues de los elementos probatorios producidos en el juicio oral y público, se tiene que el condenado Pablo Aveiro se resistió a la intervención de funcionarios encargados de hacer ejecutar una disposición judicial. No hubo resistencia física, condición no requerida en el tipo penal, si requiere la conducta de resistir y dicha resistencia mediante fuerza o amenaza de fuerza. Solicita se confirme la resolución impugnada. (fs. 113/115).

La valoración de las pruebas y la determinación de las conclusiones inferidas de ellas, es potestad soberana del Tribunal de sentencia. El Tribunal de apelación sólo puede controlar si esas pruebas son válidas (legitimidad), si las conclusiones obtenidas responden a las reglas del recto entendimiento humano (logicidad), y si la motivación así constituida es expresa, clara, completa y emitida con arreglo a las normas prescriptas, en una palabra, si la motivación fue legal. Que por Ac. y Sent. Nº 1015 de fecha 7 de octubre de 2002, emanada de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al recurso extraordinario de casación se manifiesta en uno de sus apartados “... de la simple lectura comprensiva de la lista de preceptos legales transcriptos, surge de forma explícita que las únicas pruebas que pueden ser producidas y valoradas en segunda instancia son aquellas concernientes a los defectos de procedimiento que fueran manifestadas por el apelante, por ejemplo: las falencias del acta de juicio o la falsedad de lo asentado en dicho instrumento público... no podrán versar sobre las cuestiones de fondo atendidas y debatidas en el Juicio Oral y Público, ni tampoco podrán reproducirse las del juicio en dicha instancia...”.

El CPP incorpora (art. 175) como método para valorar las pruebas dentro del proceso penal, en virtud del cual el Juez llega al convencimiento de estar en posesión de la verdad a través de la lógica, la psicología y la experiencia común. Por otro lado, el Código Procesal establece como principio rector para la actividad probatoria la libertad para probar, en virtud de la cual todo se puede probar, por cualquier medio, pero no a cualquier precio. Esta es la única limitación. Dicho de otro modo, no existen “medios tasados para descubrir la verdad”. Se puede llegar a ella por cualquiera de los medios previstos en el Código Procesal, en inclusive por la tecnología, que integra los medios no reglados, siempre que no afecten derecho o garantías fundamentales (prohibiciones probatorias como son el allanamiento sin orden judicial, las torturas, etc.).

Sobre este punto, me permito traer a colación cuanto sigue: “Una de las características fundamentales de la nueva legislación es la incorporación del juicio oral en única instancia, en el cual el Tribunal de Sentencia pronuncia la decisión definitiva, en cuanto a la existencia del hecho y la responsabilidad del imputado, es decir la sentencia de mérito. Esta decisión es dictada luego de un debate oral en el que el Tribunal y las partes han apreciado las pruebas y discutido las cuestiones bajo la vigencia de los principios de inmediación o concentración. La identidad física del juzgador es preponderante para asegurar la legitimidad de la sentencia. No es posible entonces admitir ninguna clase de recurso en cuanto al mérito. El Tribunal de Alzada está impedido para revalorar las pruebas o modificar los hechos, en cuya producción y discusión no ha participado. Si se admitiera nuevamente la revisión de los hechos, lo valioso de la inmediación perdería sentido. El Tribunal de Alzada debe limitarse a examinar la corrección jurídica del fallo, en cuanto a la observancia de la Ley sustantiva y a las formas esenciales del proceso, absteniéndose de incursionar en la parte histórica, es decir la realización fáctica que ha sido definitivamente fijada por el Tribunal de Sentencia” (La Casación y la Apelación Especial I -Aspectos fundamentales- Gaceta Judicial I, Segunda Época, Año I-2000, p. 35).

De lo expuesto hasta aquí, se desprende que el Tribunal de Apelación se encuentre impedido, al resolver el recurso de Apelación Especial, de valorar nuevamente los hechos tenidos por acreditados por el Tribunal de mérito, y las pruebas también valoradas por el mismo órgano juzgador, salvo el caso de violación a las reglas de la sana crítica sobre medios o elementos probatorios de valor decisivo (art. 403 un. 4 del CPP), por lo que el control a ejercer en segunda instancia se limita a la aplicación del derecho y a la legitimidad de la sentencia.

Naturalmente, el órgano fiscal, es el titular de la acción pública. Alfredo Vélez Mariconde, en su obra Derecho Procesal Penal, T. I, Tercera Edición, Cap. V “El ejercicio de la acción penal”, punto 4. “El órgano estatal”, expone: “La acción penal es pública tanto por el objeto al cual se refiere, cuando por la finalidad que persigue. Para cumplir sus fines, para defender su propia vida. Para mantener el orden jurídico-social, el Estado ha reivindicado del particular el derecho de acusar; éste se ha convertido en una función pública (algunos dirán: en un derecho público). El interés individual ha quedado reducido, anulado, comprendido en el interés social. La actividad acusatoria se ha socializado, dignificándose al mismo tiempo en una elevada concepción del derecho y de la justicia. Reconocida la indiscutible necesidad social de regular el ejercicio de los derechos de cada uno con el respeto debido a la actividad jurídica de los otros; admitida la imperativa necesidad de reprimir la violación de los derechos, como exigencia estatal, porque el funcionamiento de las instituciones jurídicas y sociales eleva el daño privado a daño público, es evidente que la acción penal, en el cual se reúne la suma de las actividades humanas para la consecución de los fines jurídicos y sociales, es de naturaleza social y pública. La acción penal -dice Mortara- es el instrumento jurídico por medio del cual se actúa el derecho subjetivo del Estado (nosotros decimos la potestad represiva) de aplicar, por la autoridad y con las garantías del poder jurisdiccional, las sanciones jurídicas necesarias a la defensa y al mantenimiento del orden social y de las condiciones externas de pacifica convivencia de los ciudadanos. Vale decir, que si el derecho penal tutela intereses sociales y tiende a asegurar el mantenimiento del orden jurídico, el delito que los vulnera exige, más que determina, la actividad del Estado, en el cual se concentran naturalmente las facultades que promueven y realizan la actuación de los órganos estatales. La función penal es de índole eminentemente estatal. En consecuencia aún cuando la historia, la doctrina y la legislación comparada nos ofrecen distintos sistemas de acusación, la elección debe hacerse sobre el presupuesto ineludible de una intervención directa del Estado, mediante un órgano específico: el Ministerio Público. La institución de un órgano estatal permanente encargado del ejercicio de la acción penal, surge del principio mismo de la publicidad de la acción, como consecuencia del concepto de que la acción incumbe al estado; su institución responde, no sólo a la necesidad de esa ingerencia, por la imposibilidad de abandonar en manos del individuo la acción penal y la defensa del interés público correlativo, sino también a la imposibilidad de atribuir su ejercicio, o sea la función requirente, a los mismos órganos que ejercitan la jurisdicción.

El tipo penal. La acción penalmente sancionada consiste en desobedecer o resistir. En el primer caso, la desobediencia, se trata de una omisión, que se concreta simplemente con la falta de acatamiento a una orden; por lo tanto es indispensable que exista esa orden. En el segundo caso, la resistencia, requiere una acción, mediante la cual una persona intenta evitar que otra realice determinada acción, en este caso, la acción que ordena un funcionario público, en ejercicio de sus funciones.

Pero además, para que el delito penal se conforme, es necesario que exista una orden (un pedido no alcanza), que sea un funcionario público el que imparta la orden, y que esa orden haya sido impartida en ejercicio de sus funciones.

Realizado el examen de las constancias de autos, podemos advertir que la sentencia no es contraria a la doctrina penal, pues el mismo fue el resultado del razonamiento utilizado por el Tribunal de sentencia, basado en los hechos probados a través de las pruebas ofrecidas durante el juicio oral y público testificales, de Eugenia Aponte quien ha manifestado que hizo su denuncia en el 2002 en el Juzgado de Paz de San Roque porque él no quiso abandonar la casa... De la Comisaría 5ª se fueron varias veces pero él decía que no iba salir. Ellos hablaron con él, el no se escondía, ni huyo. No le pateo ni empujo, pero si le trató muy mal con su vocabulario. Salio furioso, dijo que no iba a salir; Leticia Aveiro manifestó:... que él fue notificado varias veces para abandonar el hogar. Los asistentes fiscales fueron nuevamente a verificar, pero él se negó a cumplir y se encerró en su pieza... al asistente fiscal le trató muy mal...; Fernando Rojas sostuvo... El fue violento, me cerró la puerta... él dijo que no iba a salir..., era muy belicoso; Sergio Segovia, manifestó que: “... él se negó a salir... él dijo que iban a pagar caro lo que estaban haciendo..., el reacciono mal. No hubo violencia...”, documentales -denuncia realizada en sede fiscal por la Jueza de Paz del Distrito de San Roque, expediente judicial caratulado: “Pablo Aveiro s/ violencia doméstica”, acta de procedimiento de fecha 26 de diciembre de 2003, -y demás elementos-, no observándose errónea aplicación de preceptos legales, ni contradicciones, así como no existen dudas que el imputado Pablo Aveiro, es el verdadero responsable del hecho punible de resistencia; tesitura a la que se arriba sobre la base del examen de los antecedentes que refiere las circunstancias en que se materializó dicho ilícito, (resistirse a cumplir una orden judicial emanada por el Juzgado de Paz de San Roque, en la cual ordenaba la exclusión del hogar familiar- a pesar de haber sido notificado en varias oportunidades) así como de las evidencias, y demás elementos de probanzas recogidas durante la etapa investigativa, que como resultado hace que la vara acusadora se dirija en forma directa en contra del incoado, responsabilizándolo del hecho punible que se investiga, que para destruir o pretender enervar contundente elementos incriminatorios como el que pesa en contra del imputado de marras, las débiles alegaciones invocadas por la defensa del mismo en esta sede a manera de agravios, resultan por demás insuficientes e inidóneos, para torcer el criterio que el Tribunal sentenciante ha sostenido en relación a la conducta procesal del mismo; sin que existan elementos de juicio que permitan amparar su conducta como una causa de justificación prevista en el código y que eventualmente pudo haberlo eximido de toda posible responsabilidad penal, a contrario sensu, surge con mediana claridad que la culpa del imputado Pablo Aveiro, que ha obrado a conciencia y con conocimiento de causa.

Finalmente, no se advierte en la sentencia apelada inobservancia alguna o aplicación errónea de la Ley penal de fondo, como para anular o revocar la sentencia recurrida, pues durante todo el juicio se ha demostrado la existencia del hecho, así como también la participación del imputado en el hecho. En consecuencia, confirmar la sentencia apelada. Es mi voto.

Los Dres. Rolón Fernández y Arias Maldonado manifestaron: Adherirse a la opinión que antecede por los mismos fundamentos.

Por los méritos que ofrece el acuerdo precedente y sus fundamentos, el Tribunal de Apelación en lo Criminal, cuarta sala de la Capital. Resuelve: Declarar, la competencia de esta Sala del Tribunal de Apelaciones para entender en el mecanismo de impugnación deducido. Declarar, admisible el recurso de apelación especial interpuesto contra la SD Nº 174 de fecha 29 de mayo de 2006, dictada por el Tribunal de Sentencia, integrado por jueces Arnaldo Fleitas, como Presidente, y los Abogs. Patricia González y Daniel Ferro como miembros titulares. Confirmar la sentencia apelada, de conformidad a lo expresado en la parte analítica de la presente resolución. Anotar, registrar, notificar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Luis María Benítez Riera.- Emiliano Rolón Fernández.- Arnulfo Arias.- Sec.: Ana María Jiménez.-