Aireana, grupo por los derechos de las lesbianas c. Nota SG/SET/N° 1.191 de fecha 5 de julio de 2006, y la resolución denegatoria ficta de la Subsecrtetaría de Estado de Tributación. (Ac. y Sent. N° 647)

TCuentas, Asunción, Sala 1, 2012/07/20. Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, c. N° SG/SET/N° 1191, de fecha 05/07/2006; y la Resolución Denegatoria Ficta de la Subsecretaría de Estado de Tributación. (Ac. y Sent. N° 647).

2ª Instancia.- Asunción, julio 5 de 2012

¿Está ajustado a derecho el acto administrativo recurrido?

El Dr. Maidana Griffith dijo: Que en fecha 21 de setiembre del año 2006, (fs. 49/55 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, la Abog. J. G., en representación de Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, a iniciar demanda contencioso administrativa, contra la contra Nota SG/SET/N° 1191, de fecha 5 de julio de 2006; y la Resolución Denegatoria Ficta de la Subsecretaría de Estado de Tributación. Funda la demanda en los siguientes términos: “Que, en fecha 25 de abril de 2006, Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, según Expte. N° 1477, que se adjunta a esta, ha solicitado su reconocimiento como Entidad sin Fines de Lucro, de conformidad a la Ley de Reordenamiento Administrativo y Adecuación Fiscal, solicitud que fue contestada por nota SG/SET/N° 1191 de fecha 5 de julio de 2006, que se adjunta a esta, notificada en fecha 13 de julio de 2006, rechazando la solicitud realizada. Que, en fecha 27 de julio de 2006, se interpuso el Recurso de Reconsideración correspondiente, según Expte. 7734/06 que se adjunta a esta, el cual, al no ser contestado en tiempo y forma, ha sido denegado en forma ficta en fecha 25 de agosto de 2006. Siendo esta denegatoria ficta al Recurso de Reconsideración la causa de esta demanda en lo contencioso administrativo. Que, según Nota SG/SET/N° 1191 de fecha, 5 de julio de 2006, el Dictamen N° 280/06 de la Dirección de Planificación y Técnica Tributaria, obrante en el Expte. N° 1477/06/D, a partir del cual niegan el reconocimiento de la Asociación con Capacidad Restringida Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, como Entidad sin Fines de Lucro, dice en forma textual: “La disposición legal contenida en la Ley N° 125/91 Que establece el nuevo régimen tributario (Texto actualizado) que en su art. 8, al regular la Renta Neta, determina en qué casos serán admisibles por parte de la Administración Tributaria las deducciones por los gastos, y específicamente en el inc. m) establece: Así mismo se admitirá deducir... Las donaciones al Estado, a las municipalidades, a la Iglesia Católica y demás entidades religiosas reconocidas por las autoridades competentes, así como las entidades con personería jurídica de asistencia social, educativa, cultural, caridad o beneficencia, que previamente fueran reconocidas como entidad de beneficio público por la administración... Que, la administración tributaria considerando el Decreto del Poder Ejecutivo N° 6359 de fecha 13 de setiembre de 2005, por la cual reglamenta el Impuesto a las Rentas de actividades comerciales, industriales o de servicios previsto en el Capítulo I del Libro I de la Ley N° 125/91, adecuándolo a las modificaciones introducidas en la Reglamentaría N° 1346 de fecha 9 de diciembre de 2005 por la cual se reglamenta la aplicación del Impuesto a la Renta de actividades comerciales, industriales o de servicios en el Libro I, Título I, Capítulo I de la Ley N° 125/91, modificado por el art. 3 de la Ley N° 2421/04. Al respecto el Anexo del mencionado Decreto establece en su art. 41, lo siguiente: “Donaciones, Requisitos. Las donaciones previstas en el inc. m) del art. 8 de la Ley serán deducibles hasta un monto que no supere el 1 % del ingreso brutos, inc. c) El donante deberá acreditar, con el respectivo recibo expedido por la entidad beneficiaría, el monto o valor y el destino de la donación efectuada. Igualmente, debe adjuntarse el documento en que conste (i) el acto legal o administración de creación de la entidad pública beneficiaría o (ii) de reconocimiento de la personería jurídica de la entidad religiosa, o (iii) el documento oficial en que conste el reconocimiento por la administración tributaría.

En caso que se trate de donaciones de un bien tangible, el donante deberá emitir un comprobante de venta al momento de la entrega, debiendo en contrapartida la entidad beneficiaría emitir el correspondiente recibo por el mismo valor”, Paso a aclarar cuanto sigue: 1) Lo regulado en el art. 8 de la Ley 2421/04, compete a los donantes, debido a que los mismos son los interesados en deducir de sus impuestos los montos destinados a donación, por lo tanto, no comprendo por qué razón se enfatiza en un punto que no tiene relación a lo solicitado en el Expte. N° 1477 de fecha 25 de abril de 2006. 2) El Dec. 6359/05 y la Res. N° 1346/05, no pueden reglamentar el art. 8 inc. m), art. 14 num. 2) inc. b), ni art. 83 num. 4) inc. a), en lo referente a “Requisitos a los efectos de la exoneración dispuesta en el art. 14 num. 2) de la Ley 2421/04”, como pretende hacerlo el art. 76 del Dec. 6359/05, debido a que: a) Por prelación de leyes, un Decreto no puede normar más allá de lo que la misma Ley le autoriza, por lo tanto, en este caso no puede ampliar o restringir aquello que por Ley está establecido, b) Ley 2421/04, no faculta al Poder Ejecutivo a reglar en la materia, aún cuando la Subsecretaría de Estado de Tributación pretenda hacer valer el art. 46 del Capítulo VII - Disposiciones Finales y Transitorias de la Ley 2421/04, como general, cuando solo establece el órgano facultado para realizar las reglamentaciones que contempla, deban realizarse, de la mencionada Ley, en los artículos que así lo establecen. 3) Es importante señalar, que tanto en la Ley 2421/04, así como en la Res. 1346/05, al reglamentar sobre las Entidades Sin Fines de Lucro, en ningún momento establecen que las mismas deban otorgar a los donantes un reconocimiento como entidad sin fines de lucro, emitido por la Administración Tributaria, como podrá apreciar en los arts. 14 y 83 de la Ley 2421/04 y 20 inc. b) de la Res. 2424/04. Por lo tanto, pretender cargar con esta exigencia a las personas o firmas que realicen donaciones es un contrasentido, debido a que tal documentación no se encuentra prevista en los artículos que hacen relación a las Entidades Sin Fines de Lucro propiamente dichas. 4) Así mismo, resalto que, tanto en el art. 14 num. 2) inc. b) como en el art. 83 num. 4) inc. 2) la única condición para que una Asociación sea considerada sin fines de lucro, es que en las mismas sus utilidades y excedentes no se distribuyan a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido constituidas excedentes no se distribuyan a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido constituidas. Que, continuando con lo expuesto por la Nota SG/SET/N° 1191 de fecha 5 de julio de 2006, la misma indica textualmente, que (Res. 1346/05): “en el párr. 2 inc. d) exige lo siguiente: A más de los requisitos que disponga la Administración para el reconocimiento o su renovación, las entidades interesadas deberán presentar una memoria económica en la que se especifiquen los ingresos y gastos del último ejercicio cerrado de manera que se puedan identificar sus programas ejecutados, en plan de ejecución y los que están proyectados a ejecutarse, así como el porcentaje de participación que mantengan en entidades mercantiles, e) la administración podrá requerir a las entidades beneficiarías en general informes relativos a las donaciones recibidas, incluyendo la relación de los donantes, los montos y bienes donados, en un determinado período de tiempo...”, “exigencia” que no corresponde, porque si bien los Estatutos Sociales fueron redactados en el año 2005, recién en fecha 23 de febrero de 2006 fueron inscriptos en la Dirección General de los Registros Públicos, Sección Personas Jurídicas y Asociaciones, por lo tanto recién en esa fecha entraron en vigencia y Aireana adquiere vida jurídica.

De igual forma, la Nota SG/SET/N° 1191 de fecha 5 de julio de 2006, en forma textual dice que: “el art. 76 dispone: Entidades sin fines de lucro-requisitos, cita a las entidades que serán considerados como tales en el inc. a) a aquellas que conforme a sus estatutos o documento equivalente se dediquen a alguna o algunas de las siguientes actividades: 1) Religiosas, 2) Asistencia Social, caridad, beneficencia, instrucción científica, literaria, artística, gremial, de cultura física y deportiva y de difusión cultural y/o religiosa; 3) Asociaciones, mutuales, federaciones, fundaciones, corporaciones, partidos políticos; 4) Educativas de enseñanza escolar básica, media, técnica, terciaría y universitaria; el ejercicio de estas actividades deberá estar formalmente autorizado por el Ministerio de Educación y Cultura; inc. b) Tengan personería jurídica reconocida por el Estado paraguayo conforme a la Ley pertinente; inc. c) Por disposición de sus estatutos o documento equivalente; Num. 1 No distribuyan ni puedan distribuir sus utilidades no excedentes a sus asociados y que dichos recursos deban ser y efectivamente sean aplicables al fin para el cual la entidad ha sido constituida; Num. 2) En los supuestos de extinción, no puede revertirse su patrimonio a los aportares del mismo a sus herederos o legatarios y que sea objeto de clonación a entidades de fines similares o a las entidades públicas: Num. 3) que los fundadores, asociados, funcionarios, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno y los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo por afinidad inclusive de cualquiera de ellos, no sean los destinatarios principales de las actividades que se realicen por las entidades, no se beneficien de las condiciones especiales para utilizar sus servicios. Para el cumplimiento de estas condiciones, los documentos indicados en los literales precedentes deberán contar con la aprobación legal correspondiente y ser presentados ante la Administración tributaría mediante ejemplar original y copia autenticada por autoridad pública llamada a dar de fe de su legal reconocimiento y ser estudiados por la Administración, a los efectos de disponer a reconocer a la entidad recurrente como sin fines de lucrativos. Por lo tanto, en estos puntos, no cabe más que volver a esgrimir lo antes dicho: 1) El Dec. 6359/05 y la Res. N° 1346/05, no pueden reglamentar el art. 8 inc. m), art. 14 num. 2) inc. b), ni art. 83 num. 4) inc. a), en lo referente a “requisitos a los efectos de la exoneración dispuesta en el art. 14 num. 2) de la Ley 2421/04”, como pretende hacerlo el art. 76 del Dec. 6359/05, debido a que: a. Por prelación de leyes, un Decreto no puede normar más allá de lo que la misma Ley le autoriza, por lo tanto, en este caso no puede ampliar o restringir aquello que por Ley está establecido, b. Ley 2421/04, no faculta al Poder Ejecutivo a reglar en la materia, aun cuando la Subsecretaría de Estado de Tributación pretenda hacer valer el art. 46 del Capítulo VII - Disposiciones Finales y Transitorias de la Ley 2421/04, como general, cuando solo establece el órgano facultado para realizar las reglamentaciones que contempla, deban realizarse, de la mencionada Ley, en los artículos que así lo establecen. 2) Es importante señalar, que tanto en la Ley 2421/04, así como en la Res. 1346/05, al reglamentar sobre las Entidades Sin Fines de Lucro, en ningún momento establecen que las mismas deban otorgar a los donantes un reconocimiento como entidad sin fines de lucro, emitido por la Administración Tributaria, como podrá apreciar en los arts. 14 y 83 de la Ley 2421/04 y 20 inc. b) de la Res. 2424/04.

Por lo tanto, pretender cargar con esta exigencia a las personas o firmas que realicen donaciones es un contrasentido, debido a que tal documentación no se encuentra prevista en los artículos que hacen relación a las Entidades Sin Fines de Lucro propiamente dichas. 3) Así mismo, resalto que, tanto en el art. 14 num. 2) inc. b) como en el art. 83 num. 4) inc. 2) la única condición para que una Asociación sea considerada sin fines de lucro, es que en las mismas sus utilidades y excedentes no se distribuyan a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido constituidas. En la Nota SG/SET/N° 1191 de fecha 5 de julio de 2006, además se agrega, en forma textual: “Al respecto y en virtud a las consideraciones de hechos y derechos expuestos, este Departamento ha procedido a analizar los documentos obrantes en autos, observándose que la recurrente tiene como actividad secundaria cantina, por lo que cabe mencionar lo dispuesto en el art. 83 num. 4) segundo párrafo de la Ley 2424/04, establece lo siguiente: Las entidades sin fines de lucro, a los efectos de esta Ley, que realicen alguna actividad que se encuentra afectada por los impuestos vigentes, cuando tales actos tuviesen carácter permanente, habitual y estén organizadas en forma empresarial en el sector productivo, comercial, industrial o de prestación de servicios, quedarán sujeto a los impuestos que inciden exclusivamente sobre dichas actividades, estando exentas sus restantes actividades. Se considera que la actividad desarrollada tiene carácter permanente, habitual y está organizada en forma empresarial cuando es realizada en forma continuada mediante la complementación de por lo menos dos factores de la producción, de acuerdo con los parámetros que determine la reglamentación”. No comprendo a razón de qué se realiza esta acotación, ya que en ningún momento hemos negado que también realizáramos actividades gravadas por el Impuesto al Valor Agregado y a la Renta, es más, la Asociación declara mensualmente el IVA y al cierre del Ejercicio 2006, se declarará el Impuesto a la Renta Comercial como corresponde. Es importante señalar, que la falta de capacidad que demuestra el fisco en la aplicación de sus propias reglas de juego, generan en los contribuyentes una desconfianza total hacia la idoneidad que pudiera tener la Subsecretaría de Estado de Tributación a su cargo. Por lo tanto, cabe aclarar, que Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, solicita el reconocimiento de Entidad sin Fines de Lucro como corresponde en derecho, pero, al mismo tiempo, es absolutamente consiente que debe ser contribuyente del Impuesto a la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, por todas aquellas actividades afectadas a estos impuestos según el establecido en el art. 83, num. 4) Segundo Párrafo, de la Ley 2421/04. En lo referente a que “la entidad recurrente no posee personalidad jurídica otorgada por el Decreto del Poder Ejecutivo”, es verdad, y no posee el Decreto porque no lo necesita, ya que se encuentra inscripta como Asociación de Capacidad restringida, y no como de utilidad pública, conforme a lo establecido para el efecto por el Código Civil vigente. En cuanto a que “los Estatutos Sociales no se adecúa a las exigencias del art. 14 num. 2 de la Ley 125/91, modificado por la Ley 2421/04”, esto es totalmente falso ya que el mencionado artículo establece que en su inc. b) última parte del primer párrafo: “Se considerarán instituciones sin fines de lucro aquellas en las que sus utilidades y excedentes no se distribuyen a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido constituidas”, encontrándose la Asociación Aireana, cumpliendo estatutariamente con este requisito, como podrán concluir de su lectura. Sobre “lo establecido en el art. 41 inc. del Anexo del Dec. 6359/05”, debemos aclarar que este punto compete a los donantes, debido a que los mismos son los interesados en deducir de sus impuestos los montos destinados a donación.

Y, en lo referente a “los requisitos y validez del registro para el reconocimiento de la Asociación como Entidad sin Fines de Lucro”, si bien consideramos a esta norma es totalmente inconstitucional, debido a que la Ley 2421/04, no establece como potestad del Poder Ejecutivo, el reglar la modalidad y los requisitos a ser tenidos en cuenta para que la Administración emita el Reconocimiento como Entidad sin Fines de Lucro a una Asociación, estableciendo sí la mencionada Ley, el único criterio a ser tenido en cuenta para el otorgamiento del Reconocimiento en cuestión, que se encuentra consignado en el art. 14 num. 2), inc. b) última parte del primer párrafo y que copiado textualmente dice: “Se considerarán instituciones sin fines de lucro aquellas en las que sus utilidades y excedentes no se distribuyen a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido instituidos”. En lo referente al “art. 76° del Anexo del Dec. N° 6359/05”, al igual que en el párrafo inmediatamente anterior, consideramos este articulado inconstitucional, debido a que por la simple lógica de la prelación de las leyes, un Decreto no puede normar más allá de lo que la misma Ley le autoriza. En este caso, no puede ampliar o restringir aquello que por Ley está establecido y mucho menos realizar esta tarea cuando ni siquiera se encuentra facultado para el efecto, ya que la Ley 2421/04, no faculta al Poder Ejecutivo a reglar en la materia. Que, además es importante mencionar, que en fecha 24 de abril de 2006, Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, ha solicitado acogerse al Régimen de Liquidación de Impuestos Simplificado, conforme a lo establecido en el art. 4 del Dec. 6359/05. Se recuerda, que el mencionado régimen de liquidación de impuestos, solo se encuentra vigente para entidades sin fines de lucro y a la fecha no se ha recibido ninguna notificación rechazándola por improcedente. Por todo lo expuesto, no corresponde negar el reconocimiento cornos Entidad sin Fines de Lucro a Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas como pretenden, dado que la Asociación cumple a cabalidad todos con todos los requisitos necesarios para su aprobación, al tiempo que la Subsecretaría de Estado de Tributación, al inscribir a la Asociación, ha emitido una constancia de datos del contribuyente, que se adjunta, en el cual establecen como “Clase de Persona Jurídica: Entidad sin Fines de Lucro”. Por lo tanto, solicito se sirva revertir la posición adoptad por la Subsecretaría de Estado de Tributación y emitir sin más trámite el reconocimiento de Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, como Entidad Sin Fines De Lucro, conforme se desprende de sus Estatutos Sociales, único requisito legalmente válido. Ofrecimiento de pruebas. De acuerdo a lo establecido en la Ley, cumplimos en ofrecer las Pruebas que consideramos base indispensable para el esclarecimiento del caso. Ofrecimiento de pruebas: a) Expte. N° 1477 de fecha 25 de abril de 2006, sobre solicitud de reconocimiento como Entidad sin Fines de Lucro, b) Nota SG/SET/N° 1191 de fecha 5 de julio de 2006, que se adjunta a esta, notificada en fecha 13 de julio de 2006, rechazando la solicitud realizada, c) Expte. N° 7734/06, de fecha 27 de julio de 2006, sobre Recurso de Reconsideración, d) Dictamen N° 280/06 de la Dirección de Planificación y Técnica Tributaria, obrante en la Dirección de Apoyo dependiente de la Subsecretaría de Estado de Tributación, del Ministerio de Hacienda, e) Expte.

N° 743/06 de fecha 24 de abril de 2006, donde se solicita acogerse al Régimen de Liquidación de Impuestos Simplificado, f) Constancia de Datos del Contribuyente, Personas Jurídicas, emitida por la Sub Secretaría de Estado de Tributación, g) Estatutos Sociales de Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, h) Formulario 850 con N° de Orden 1129322, declaración jurada del IVA 08/06. i) Formulario 850 con N° de Orden 902934, declaración jurada rectificativa del IVA 07/06. j) Formulario 850 con N° de Orden 902933, declaración jurada del IVA 07/06. k) Formulario 827 con N° de Orden 0011350, declaración jurada de Retenciones, período 01/05 a 31/05/06. I) Formulario 850 con N° de Orden declaración jurada del IVA 06/06. m) Formulario 850 con N° de Orden declaración jurada rectificativa del IVA 05/06. n) Formulario 850 con N° de Orden 820596, declaración jurada del IVA 05/06”.

Termina solicitando, que previo los tramites de estilo, el Tribunal de Cuentas, Primera Sala, dicte Sentencia, haciendo lugar a la presente demanda contencioso administrativa, con costas.

Que, en fecha 18 de mayo del año 2007, (fs. 132/138 de autos), se presenta ante este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, el Abog. H. W. M. S., Abogado Fiscal del Ministerio de Hacienda, a contestar la presente demanda contenciosa administrativa. Funda la contestación, en los siguientes términos: “Niego categóricamente todos y cada uno de los hechos y derechos en que la actora se funda que no fuesen expresamente reconocidos por mi parte en esta presentación, lo que peticiono, se tenga en cuenta para lo que hubiere lugar. A. Descripción cronológica de los principales antecedentes administrativos. En fecha 25 de abril de 2006, M. J. G. M., en representación de Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, solicitó el reconocimiento por parte de la Subsecretaria de Tributación como institución sin fines de lucro. En fecha 25 de mayo de 2006 por Nota DA/RUC N° 932/06 el Dpto. RUC adjunto: 1) La impresión de pantalla del Archivo Magnético con los datos con los cuales se encuentra registrada la entidad; y 2) Fotocopia autenticada de toda la documentación presentada al momento de la inscripción. En fecha 30 de junio de 2006, por Dictamen DA/DPTO.T&J N° 280/06 el Dpto. Técnico Jurídico elaboró u informe (dictamen) sugiriendo denegar el reconocimiento como entidad sin fines de lucro. En fecha 13 de julio de 2006, por Nota SG/SET/N° 1191 se notificó a la recurrente el Dictamen DA/DPTO.T&J N° 280/06. En fecha 27 de julio de 2006, M. J. G. M., en representación de Aireana, interpuso recurso de reconsideración contra la Nota SG/SET/N° 1191. B. Posición de la administración tributaria. El Departamento Técnico Jurídico, a través de Dictamen DA/DPTO. T&J. N° 280/06 de fecha 30 de junio de 2006, señaló: “... Que, la disposición legal contenida en la Ley N° 125/91 “Que establece el nuevo régimen tributario” (texto actualizado) que en su art. 8, al regular la Renta Neta, determina en qué casos serán admisibles por parte de la Administración Tributaria las deducciones por los gastos, y específicamente en el inc. m) establece: “Asimismo se admitirá deducir:...Las donaciones al Estado, a las municipalidades, a la Iglesia Católica y demás entidades religiosas reconocidas por las autoridades competentes, así como las entidades con personería jurídica de asistencia social, educativa, cultural, caridad o beneficencia, que previamente fueran reconocidas como entidad de beneficio público por la Administración...”. Que, la Administración Tributaria considerando el Dec. N° 6359/2005, “Por la cual reglamenta el Impuesto a las Rentas de Actividades Comerciales, Industriales o de Servicios previsto en el Capítulo I del Libro I de la Ley N° 125/91, adecuándolo a las modificaciones introducidas en la Ley N° 2421 de julio de 2004”, específicamente en el Capítulo VI Entidades Sin Fines Lucro, y viendo la necesidad de reglamentar determinadas cuestiones concernientes a las modificaciones introducidas en el ordenamiento jurídico tributario relativas a los impuestos que esta administra y específicamente lo concerniente a las Entidades Sin fines de Lucro, promulgó la Resolución reglamentaria N° 1346/2005 “Por la cual se reglamenta la aplicación del Impuesto a la Renta de Actividades Comerciales, Industriales o de Servicios en el Libro I, Título I, Capítulo I de la Ley N° 125/1991, modificado por el art. 3 de la Ley N° 2421/2004”...”. En consecuencia dijo: “... Al respecto el Anexo del mencionado Decreto establece en su art. 41, lo siguiente: “Donaciones. Requisitos. Las donaciones previstas en el inc. m) del art. 8 de la Ley, serán deducibles hasta un monto que no supere el 1 % (uno por ciento) del ingreso bruto inc. c) El donante deberá acreditar, con el respectivo recibo expedido por la entidad beneficiaría, el monto o valor y el destino de la donación efectuada.

Igualmente debe adjuntarse el documento en que conste (i) el acto legal o de administración de creación de la entidad pública beneficiaria o (ii) de reconocimiento de la personería jurídica de la entidad religiosa, o (iii) el documento oficial en que conste el reconocimiento por la Administración Tributaria En caso que se trate de donación de un bien tangible, el donante deberá emitir un comprobante de venta al momento de la entrega, debiendo en contrapartida la entidad beneficiaría, emitir un comprobante de venta al momento de la entrega, debiendo en contrapartida la entidad beneficiaría emitir el correspondiente recibo por el mismo valor” y en el párrafo 2 inc. d) , exige lo siguiente: “A más de los requisitos que disponga la Administración para el reconocimiento o su renovación, las entidades interesadas deberán presentar una memoria económica en la que se especifiquen los ingresos y gastos del último ejercicio cerrado, de manera que se puedan identificarse sus programas ejecutados, en plan de ejecución y los que están proyectados a ejecutarse, así como el porcentaje de participación que mantengan en entidades mercantiles, e) La Administración podrá requerir a las entidades beneficiarías en general informes relativos a las donaciones recibidas, incluyendo la relación de los donantes, los montos y bienes donados, en un determinado periodo de tiempo...” y el art. 76 dispone: “Entidades Sin Fines de Lucro - Requisitos, cita a las entidades que serán consideradas como tales en el inc. a) a aquellas que conforme a sus Estatutos o documento equivalente se dediquen a alguna o algunas de las siguientes actividades: 1) Religiosas; 2) Asistencia social, caridad, beneficencia, instrucción, científica, literaria, artística, gremial, de cultura física y deportiva y de difusión cultural y/o religiosa; 3) Asociaciones, mutuales, federaciones, fundaciones, corporaciones, partidos políticos; 4) Educativas de enseñanza escolar básica, media, técnica, terciaria y universitaria; el ejercicio de estas actividades deberá estar formalmente autorizado por el Ministerio de Educación y Cultura; inc. b) Tengan personería jurídica reconocida por el Estado Paraguayo conforme a la Ley pertinente; Inc. c) Por disposición de sus Estatutos o documento equivalente: Num. 1) No distribuyan ni puedan distribuir sus utilidades ni excedentes a sus asociados y que dichos recursos deban ser y efectivamente sean aplicados al fin para el cual la entidad ha sido constituida; Num. 2) En los supuestos de Extinción, no puede revertirse su patrimonio a los aportantes del mismo o a sus herederos o legatarios y que sea objeto de donación a entidades de fines similares o a entidades públicas; Num. 3) Que los fundadores, asociados, funcionarios, representantes estatutarios, miembros de los órganos de gobierno y los cónyuges o parientes hasta el cuarto grado de consanguineidad o segundo por afinidad inclusive de cualquiera de ellos, no sean los destinatarios principales de las actividades que se realicen por las entidades, ni se beneficien de condiciones especiales para utilizar sus servicios...”. El citado Departamento Técnico Jurídico en su dictamen concluyó: “... Para el cumplimiento de estas condiciones, los documentos indicados en los literales precedentes deberán contar con la aprobación legal correspondiente y ser presentados ante la Administración Tributaria mediante ejemplar original y copia autenticada por autoridad pública llamada a dar de fe de su legal reconocimiento y ser estudiados por la Administración, a los efectos de disponer a Reconocer a la Entidad recurrente como Sin fines lucrativos.

Al respecto y en virtud a las consideraciones de hechos y derechos expuestos, este Departamento ha procedido a analizar los documentos obrantes en autos, observándose que la recurrente tiene como actividad secundaria “cantina”, por lo que cabe mencionar lo dispuesto en el art. 83 num. 4, segundo párrafo de la Ley 2421/04, establece lo siguiente: “Las entidades sin fines de lucro, a los efectos de esta Ley, que realicen alguna actividad que se encuentra afectada por los impuestos vigentes, cuando tales actos tuviesen carácter permanente, habitual y estén organizadas en forma empresarial en el sector productivo, comercial, industrial o de prestación de servicios, quedarán sujeto a los impuestos que inciden exclusivamente sobre dichas actividades, estando exentas sus restantes actividades. Se considera que la actividad desarrollada tiene carácter permanente, habitual y está organizada en forma empresarial cuando es realizada en forma continuada mediante la complementación de por lo menos dos factores de la producción, de acuerdo con los parámetros que determine la reglamentación”, asimismo, la entidad recurrente no posee personalidad jurídica otorgada por Decreto del Poder Ejecutivo, y del estudio del Estatuto Social, se concluye que el mismo no se adecúa a las exigencias del art. 14 num. 2 de la Ley 125/91, modificado por la Ley 2421/04, art. 41 y art. 76 del Anexo del Dec. N° 6359/05. Consiguientemente, esta Unidad sugiere denegar el reconocimiento como Entidad Sin fines de lucro...”. C. Los argumentos de la demandante no se ajustan a derecho C. 1. Primer argumento de la demandante inconsistente. La demandante como punto 1) en la segunda hoja de su escrito de demanda manifestó: n...l) Lo regulado en el art. 8 de la Ley 2421/04, compete a los donantes, debido a que los mismos son los interesados en deducir de sus impuestos los montos destinados a donación, por lo tanto, no comprendo por qué razón se enfatiza en un punto que no tiene relación a lo solicitado en el Expte. N° 1477 de fecha 25 de abril de 2006...”. El inc. m) del art. 8 de la Ley N° 125/91 (actualizado por Ley N° 2421/04) establece que las donaciones a favor de ciertas entidades pueden deducirse a los efectos de determinar la renta neta, siempre y cuando, dichas entidades hayan sido previamente reconocidas por la Administración (Subsecretaría de Tributación) como de beneficio público. En los Estatutos Sociales de la asociación Aireana, que constan en autos, se puede leer: “... Capitulo III. - Del Patrimonio y la Disolución. Art. 6. El patrimonio de la Asociación está constituido por: a). ....c) Las donaciones, o financiamiento de agencias privadas y/o públicas que solventen todo o parte de programas de promoción de los derechos humanos e investigación...”. Lo manifestado significa que para que Aireana reciba donaciones, tal como se prevé en su estatuto, debe ser reconocida como entidad de beneficio público por parte de Tributación, ya que en caso contrario, ningún virtual donante perfeccionará donación alguna, debido a que no podrá deducir lo donado por la falta de reconocimiento administrativo de Aireana como entidad de beneficio público. Por tanto, existe una clara relación entre el reconocimiento como institución sin fines de lucro solicitado por Aireana y el requisito para que un donante pueda deducir su donación. Si no hay reconocimiento administrativo no habrá donación, puesto que ningún donante querrá privarse de la posibilidad de deducir su donación (siempre conforme al porcentaje establecido). C. 2. Segundo argumento de la demandante inconsistente. La demandante como punto 2) en la segunda hoja de su escrito de demanda señaló: “... 2) El Dec. 6359/05 y la Res.

N° 1346/05, no pueden reglamentar el art. 8 inc. m) art. 14 num. 2) inc. b), ni art. 83 num. 4 inc. a), en lo referente a “Requisitos a los efectos de la exoneración dispuesta en el art. 14 num. 2) de la Ley 2421/04”, como pretende hacerlo el art. 76 del Dec. 6359/05, debido a que: a) Por prelación de leyes, un Decreto no puede normar más allá de lo que la misma Ley le autoriza, por lo tanto, en este caso no puede ampliar o restringir aquello que por Ley está establecido, b) Ley 2421/04, no faculta al Poder Ejecutivo a reglar en la materia, aun cuando la Subsecretaría de Estado de Tributación pretenda hacer valer el art. 46 del Capítulo VII - Disposiciones Finales y Transitorias de la Ley 2421/04, como general, cuando solo establece el órgano facultado para realizar las reglamentaciones que contempla, deban realizarse, de la mencionada Ley, en los artículos que así lo establecen...”. Sobre lo alegado por la demandante se puede decir: El art. 46 de la Ley N° 2421/04, “De Reordenamiento Administrativo y de Adecuación Fiscal”, establece: “Autorizase al Poder Ejecutivo a reglamentar la presente Ley”. El art. 186 de la Ley N° 125/91, “Que establece el Nuevo Régimen Tributario”, dispone: “A la Administración corresponde interpretar administrativamente las disposiciones relativas a tributos bajo su administración, fijar normas generales, para trámites administrativos, impartir instrucciones, dictar los actos necesarios para la aplicación, administración, percepción y fiscalización de los tributos. Las normas dictadas en aplicación del párrafo anterior se subordinarán a las leyes y los reglamentos y serán de observancia obligatoria...”. Conforme a las normas citadas es evidente que la Administración Tributaria tiene suficiente facultad para reglamentar todo lo concerniente a los tributos bajo su administración. Por consiguiente, no se ajusta a la verdad lo afirmado por la demandante relativa a que la administración carece de tal potestad (facultad reglamentaria). Por otro lado, si la demandante entiende -supuesto que no se da- que las normas administrativas (decreto/resolución) rompen el orden de prelación de las disposiciones jurídicas (pirámide de Kellsen), tiene abiertas las vías procesales correspondientes para lograr su modificación (inconstitucionalidad), pero no puede, dejar de cumplirlas, so pretexto de la interpretación que realiza. C. 3. Tercer argumento de la demandante inconsistente. La demandante como punto 3) en la segunda hoja de su escrito de demanda señaló: “... 3) Es importante señalar, que tanto en la Ley 2421/04, así como en la Res. 1346/05, al reglamentar sobre las Entidades Sin Fines de Lucro, en ningún momento establecen que las mismas deban otorgar a los donantes un reconocimiento como Entidad Sin Fines de Lucro, emitido por la Administración Tributaria, como podrá apreciar en los arts. 14 y 83 de la Ley 2421/04 y 20 inc. b) de la Res. 2424/04. Por lo tanto, pretender cargar con esta exigencia a las personas o firmas que realicen donaciones es un contrasentido, debido a que tal documentación no se encuentra prevista en los artículos que hacen relación a las Entidades Sin Fines de Lucro propiamente dichas...” La demandante advierte que al tiempo de referirse a las Entidades Sin Fines de Lucro ni la Ley 2421/04 ni la Res. 1346/05 mencionan lo relativo al reconocimiento como entidad de beneficio público. En consecuencia, pone en tela de juicio (dice “es un contrasentido”) tal condición. Sobre el punto, la Ley N° 2421/04 con una sencilla y clara regulación establece el citado requisito (reconocimiento previo por la administración como entidad de beneficio público) a fin de que las donaciones (en la proporción correspondiente) constituyan gastos deducibles. En efecto, lo mencionado está específicamente contemplado dentro del Libro Primero = Impuesto a los Ingresos. Titulo Primero = Impuesto a la Renta. Capítulo I = Renta de Actividades Comerciales, Industriales o de Servicios. Art. 8 = Renta Neta.

En dicho artículo se establece la forma en que se determinará la Renta Neta y a tal objeto se prevén los gastos que pueden ser deducidos. Uno de esos gastos son las donaciones. Entonces, resulta evidente que la Ley por razones de metodología, organización o afinidad estableció el requisito del reconocimiento al momento de contemplar a las donaciones como gastos deducibles para la determinación de la “Renta Neta”. En consecuencia, el hecho de que no se haya contemplado el requisito del reconocimiento en la parte en que la demandante hubiera querido, no significa que tal requisito no deba ni pueda preverse en otro lugar al amparo de las razones expuestas. C. 4. Aclaración sobre reiteración de fundamentos. En el escrito de demanda, en las hojas tres y cuatro, en los puntos 1) y 2) se reiteran los argumentos más arriba desacreditados, razón por la cual, nos limitamos a realizar la presente observación a fin de evitar repeticiones innecesarias. C. 5. Cuarto argumento de la demandante inconsistente. La demandante en la hoja cinco de su escrito de demanda manifestó: “... En cuanto a que “los Estatutos Sociales no se adecúa a las exigencias del art. 14 num. 2 de la Ley 125/91, modificado por la Ley 2421/04”, esto es totalmente falso ya que el mencionado artículo establece que en su inc. b) última parte del primer párrafo: “Se considerarán instituciones sin fines de lucro aquellas en las que sus utilidades y excedentes no se distribuyen a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido constituidas”, encontrándose la Asociación Aireana, cumpliendo estatutariamente con este requisito, como podrán concluir de su lectura...”. No obstante lo afirmado por la demandante, de la lectura de los Estatutos Sociales resulta que nada se dice al respecto. Lo que si se encuentra contemplado en los Estatutos Sociales es lo relativo al caso de disolución de la asociación. D- Reconocimiento expreso de la demandante. La demandante en la hoja cinco de su escrito señala: “... Por lo tanto, cabe aclarar, que Aireana, Grupo de los Derechos de las Lesbianas, solicita el reconocimiento de Entidad sin Fines de Lucro como corresponde en derecho, pero, al mismo tiempo, es absolutamente consiente que debe ser contribuyente del Impuesto a la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, por todas aquellas actividades afectadas a estos impuestos establecido en el art. 83, num. 4) Segundo Párrafo, de la Ley 2421/04...”. Al respecto, sólo cabe recordar el siguiente precepto: “a confesión de parte relevo de pruebas”.

Que en cuanto a la presentación de la demanda (fs. 49/55 de autos) contencioso-administrativa menciona entre otras cosas cuanto sigue: “... No corresponde negar el reconocimiento como entidad sin fines de lucro Aireana Grupo por los Derechos de las Lesbianas, como pretenden dado que la Asociación cumple a cabalidad todos los requisitos necesarios para la aprobación al tiempo que la Subsecretaría de Estado de Tributación al inscribir a la Asociación ha emitido una constancia de datos del contribuyente que se adjunta en el cual establecen como “Clase de persona jurídica entidad sin fines de lucro...”.

Que, en el escrito de contestación de la demanda el Abog. H. M., Abogado Fiscal del Ministerio de Hacienda, bajo patrocinio del Abogado del Tesoro, Juan Silva Giménez (fs. 132/138 de autos) menciona entre otras cosas cuanto sigue; “... la demandante a fs. 53 de su escrito señala: “por lo tanto cabe aclarar que Aireana Grupo de los Derechos de las Lesbianas, solicita el reconocimiento de entidad sin fines de lucro como corresponde en derecho, pero, al mismo tiempo es absolutamente consiente que debe ser contribuyente del Impuesto a la Renta y del Impuesto al Valor Agregado, por todas aquellas actividades afectadas a estos impuestos según lo establecido en el art. 83 n. 4), segundo párrafo de la Ley 2421/04”. Al respecto solo cabe recordar el siguiente precepto, “a confesión de parte relevo de pruebas” Por tanto conforme a los fundamentos de hecho y derecho expuestos surge con meridiana claridad que la posición de la administración tributaria es correcta y que corresponde sostenerla” (sic).

Sometido a estudio la acción planteada por la Asociación en contra de la resolución de la SET y abocada esta Magistratura a la cuestión, se observa que la misma actora reconoce que está obligada a tributar renta e IVA, es así que los argumentos que seguidamente es analizado es de pleno conocimiento de las mismas y conscientes de su cumplimiento.

Que, la organización Aireana reciba donaciones como lo menciona su estatuto, que por ello debe ser reconocida como entidad de beneficio público por parte de la Subsecretaría de Estado de Tributación, no es suficiente argumento. Ya que en caso contrario según la actora, ningún virtual donante perfeccionara la donación, debido a que no podrá deducir lo donado por la falta de reconocimiento administrativo de Aireana como entidad de beneficio público, puesto que el donante no querrá privarse de la posibilidad de deducir su donación conforme al porcentaje establecido.

Que en virtud de todo lo hasta aquí señalado, esta Magistratura sostiene en grado de certeza que este Tribunal de Cuentas, Primera Sala, no debe hacer lugar a la presente acción contenciosa administrativa, planteada por Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas contra Nota S.G/SET/N° 1191 de fecha 5 de julio de 2006, dictada por la Subsecretaria de Estado de Tributación. En cuanto a las costas, siguiendo la jurisprudencia pacífica y uniforme de este Tribunal de Cuentas, Primera Sala y de la Excma. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, las mismas deben ser impuestas, en virtud a la teoría de riesgo objetivo, a la parte actora. Es mi voto.

El Dr. Avalos Valdez manifestó: Que, en razón de no compartir las apreciaciones de mi distinguido colega de sala, paso seguidamente a fundamentar mi voto.

Que, la cuestión litigiosa debatida en esta causa se resume en la solicitud presentada por la recurrente a la Subsecretaría de Estado de Tributación, para su reconocimiento como Entidad Sin Fines de Lucro, de conformidad con la Ley 2421/04.

Que, de la Escritura de Constitución de la Asociación Civil con capacidad restringida sin fines de lucro “Aireana” agregada a autos, resulta con extrema evidencia que estamos en presencia de una asociación civil que ha adoptado la modalidad constitutiva prevista en el Libro I del Código Civil, y cuya finalidad a tenor del art. 5 y 6, se encuadran a lo que se reconoce como entidad sin fines de lucro, que por definición legal son “aquellas en las que las utilidades y excedentes no se distribuyen a sus asociados, siendo aplicadas al fin para el cual han sido constituidos” art. 14 num. 2), inc. b) última parte. Que tampoco la normativa legal prohíbe a las asociaciones sin fines lucrativos realizar actividades comerciales alcanzadas por los impuestos administrados por la SET, siendo clara y precisa la norma que en estos casos estas asociaciones quedarán “sujetas a los impuestos que inciden exclusivamente sobre dichas actividades, estando exentas sus restante actividades”.

Por último, reitero las expresiones ya vertidas en otras causas respecto de la extremada incongruencia por parte de la Administración, pretendiendo aplicar un rigorismo formal inapropiado a quienes no forman parte del universo activo de contribuyentes, y en este caso en particular pretender excluir del reconocimiento como entidad sin fines de lucro por realizar actos gravados constituye un despropósito administrativo con quienes se incorporan al catastro de contribuyentes, primeramente como colaboradores de la Administración como responsables solidarios dentro del circuito de la imposición. Además reconocer que una entidad sin fines de lucro realice una actividad gravada, no constituye óbice para que no se les reconozcan como entidad sin fines de lucro, sino que el fundamento debe buscarse en la propia definición legal, más arriba apuntada, y la adecuación de la Escritura de Constitución a la normativa. Así, consagrado el requisito legal y configurado su cumplimiento mediante la escritura de constitución, no existe otra limitación legal, que permita sustentar el acto recurrido.

El Dr. Escobar manifestó: Adherirse in totum al voto del distinguido Conjuez, A. Martin Avalos Valdez, que antecede, por los mismos fundamentos.

Por el mérito que ofrece el Acuerdo y Sentencia y sus fundamentos, el Tribunal de Cuentas, primera sala. Resuelve: Hacer lugar a la presente acción contenciosa administrativa, planteada por Aireana, Grupo por los Derechos de las Lesbianas, contra Nota SG/SET/N° 1191, de fecha 5 de julio de 2006; y la Resolución Denegatoria Ficta de la Subsecretaria de Estado de Tributación y, en consecuencia, Revocar la Nota SG/SET/N° 1191, de fecha 5 de julio de 2006; y la Resolución Denegatoria Ficta de la Subsecretaria de Estado de Tributación. Imponer las costas, a la perdidosa, la parte demandada. Notificar, anotar, registrar y remitir copia a la Excma. Corte Suprema de Justicia.- Mario Ignacio Maidana Griffith.- A. Martín Avalos Valdez.- Rodrigo A. Escobar.- Sec.: Miguel A. Colmán A.-