Charton Rey, Romain Mathias (Ac. y Sent. 1353)

Asunción, octubre 6 del 2004.

1ª.- ¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?

El Dr. Fretes dijo:

La Sra. Sophie Marie Rey, bajo patrocinio de abogado, promueve acción de inconstitucionalidad contra el acuerdo y sentencia N° 18 de fecha 19 de marzo de 2002 dictado por el Tribunal de Apelación de la Niñez y Adolescencia recaído en los autos caratulados: "Romaní Mathias Charton Rey s/ modificación de tenencia", alegando que el mismo es arbitrario y violatorio de los derechos y garantías consagrados en la Carta Magna en los artículos 46, 54, 55, 88, 127, 137 última parte, 247 primera parte y 256, así como el Art. 27 de la convención de los derechos del niño.

Alega la recurrente que la sentencia es arbitraria porque se ha basado exclusivamente en la vivencia de los jueces, en el conocimiento privado de ellos, en simples conjeturas. Asimismo manifestó que el fallo es discriminatorio ya que otorga la custodia del menor a fin de mantenerlo "dentro del mismo status de comodidad" expresando la Cámara que "la casa de la madre, si bien es espaciosa (ahora vive sola en alquiler) no me pareció suficientemente confortable en comparación con la del padre. En la casa de la abuela el niño se acostumbró a la comodidad del acondicionador de aire, comodidad que también recibirá en la casa del padre?". Se constata así a criterio de la accionante la raíz de índole económica, descartando a la madre por su menor poder económico.

Por la sentencia impugnada Ac. y Sent. N° 18 del 19 de marzo de 2002 dictada por el Tribunal de Apelación de la Niñez y Adolescencia, se resolvió: 1) Tener por desistida a la recurrente del recurso de nulidad; 2) Modificar la sentencia recurrida en el sentido y alcances transcriptos en el exordio de la resolución; 3) Costas de esa instancia en el orden causado (fs. 431/434 de los autos principales por cuerda separada). La modificación resuelta por el Tribunal consistía en el otorgamiento de la custodia efectiva del niño al padre basado fundamentalmente en que: "en ocasión de la visita a la casa de la abuela materna de Romaní Mathias, a pesar del diálogo en francés entre la misma y el niño, y luego con la madre y el padre, pude percibir mayor afectividad con su padre. Además, me parece que en este caso el factor del bienestar material en cuanto a la residencia del niño no puede pasarse por alto. La casa de la madre, si bien es espaciosa (ahora vive sola en alquiler,) no me pareció suficientemente confortable en comparación con la del padre. En la casa de la abuela del niño se acostumbró a la comodidad del acondicionador de aire, comodidad que también recibirá en la casa del padre donde tiene su habitación con detalles de cuatritos y el nombre del niño, señales que denotan la predisposición del padre a una mayor afectividad, atención que todo niño necesita. No es que deseche simplemente el hogar materno. La cuestión es que siendo el último lugar de residencia del niño el hogar de la abuela materna, me parece que lo más prudente es mantenerlo dentro del mismo status de comodidad?" (sic. fs. 433 y vlto.).

De un análisis minucioso de la resolución del Tribunal de Apelación se constata: a) Que el preopinante aluda "?como medida preventiva en el mismo día me constituí personalmente, juntamente con la actuaria, las partes y sus representantes legales en la casa de la abuela materna, de la madre y el padre, a fin de constatar en situ, como dije, la odisea del niño y conocerlo personalmente ya que consideré superfluo someterlo a nuevos estudios psicológicos. El expediente está lleno de ellos, así como de los realizados a los padres. Así que, con las vivencias que tuve con los padres, el niño y la visita a sus hogares me permiten llegar a las siguientes conclusiones?" (sic, fs. 433), desarrollando a continuación lo ya trascripto antecedentemente.

De la revisión de las constancias de los autos principales y en especial de las realizadas en el tribunal de apelación que en ocasión de la audiencia convocada por el tribunal a fin de que los cónyuges acuerden el régimen de convivencia con el menor en vista a las fiestas de fin de año que se aproximaban en esa ocasión, dicho tribunal resolvió "?constituirse con la presencia del Dr. Silvio Rodríguez y la actuaria en el hogar de los abuelos maternos, en el hogar de la señora Sophie y en la casa del Señor Charton en este momento" (fs. 419).

No obstante haberse señalado la constitución del tribunal, en la persona de uno de sus miembros, no existe constancia alguna de la realización de tal diligencia. El acta, sabido es, es la forma instrumental prevista por nuestro ordenamiento para ese tipo de actuaciones. Dicho en otros términos, materialmente no existe forma de conocer si el reconocimiento judicial se llevó o no a cabo, sino a través del pertinente acta donde se asienta tal circunstancia.

En la sentencia en revisión, el preopinante se funda en tal diligencia, de lo que dijimos no existe constancia. Basa su decisión modificatoria en su percepción personal, en una única supuesta visita de la que manifiesta "pude percibir mayor afectividad con el padre?" (sic, fs 433). El magistrado en este punto se ha apartado ostensiblemente de las constancias de autos (testificales, estudios psicológicos, entre otros). Ahora bien, cabe mencionar que si hubiere existido dicha acta de constitución, tampoco podía ser tomada en cuenta en exclusividad para sustentar la decisión modificatoria, sino que debía ser valorada en conjunto con las demás pruebas rendidas, conforme al principio de la sana crítica contenido en el Art. 269 del Código Procesal Civil.

La invocación de los magistrados de que "?la decisión emitida a través de mi voto es la mejor solución que de momento es la beneficiosa para el niño y se adecua a las prescripciones de los artículos 53 y 54 de la C.N. y el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño?" (sic. fs. 434), no puede tener como sustento el mero parecer o supuesta vivencia personal de uno de los magistrados con las partes. El interés superior del niño no justifica el apartamiento de las constancias de autos, sino que las mismas sean valoradas en ese contexto.

En el caso sub examine nos encontramos entonces frente a uno de los típicos casos de sentencia arbitraria. Es jurisprudencia de esta Corte que una sentencia es arbitraria cuando se sustenta en afirmaciones dogmáticas o en fundamentos solo aparentes, así como cuando no constituye una derivación razonada del derecho vigente, sino que es producto de la voluntad individual de los jueces, de una interpretación antojadiza de los mismos, apartándose de las prescripciones legales.

El tribunal de apelación ha violado los Arts 159 Inc. d) y 160 del Código Procesal Civil y consecuentemente el Art. 256 de la Constitución Nacional, ya que la sentencia impugnada no es el resultado de una derivación razonada de las alegaciones, la prueba y el derecho aplicable, sino de la mera voluntad de los juzgadores. Voto en tal sentido por la acogida de la acción planteada, con costas, en concordancia con el Dictamen del Fiscal General del Estado.

A su turno los doctores Núñez Rodríguez y Altamirano Aquino manifestaron que se adhieren al voto del ministro preopinante Doctor Fretes, por los mismos fundamentos.

Con lo que se dio por terminado el acto, firmando SS.EE., todo por ante mí, de que certifico, quedando acordada la sentencia que inmediatamente sigue:

Asunción, 6 de octubre de 2004.

Vistos: Los méritos del acuerdo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, Resuelve: Hacer lugar, con costas, a la acción de inconstitucionalidad promovida y, en consecuencia, declarar la nulidad del Acuerdo y Sentencia N° 18 de fecha 19 de marzo de 2002, dictado por el Tribunal de Apelación de la Niñez y Adolescencia. Anotar, registrar y notificar. Víctor Manuel Núñez Rodriguez, Antonio Fretes, José V. Altamirano Aquino.