Acción de inconstitucionalidad en el juicio: Ministerio Público c. Peña Ferreira, Jorge Ramón y otros (Ac. y Sent. N° 810) s/ posesión y trafico de cocaína en Pedro Juan Caballero

Asunción, setiembre 12 de 2008

¿Es procedente la acción de inconstitucionalidad deducida?.

El Dr. Fretes dijo: El Abog. J. C. G., Agente Fiscal en lo Penal, plantea acción de inconstitucionalidad contra el A.I.N° 254 de fecha 24 de octubre de 2007, dictado por el Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Amambay en la causa "Ministerio Público c/ Jorge Ramón Peña Ferreira, Víctor Hugo Dos Santos González, Joao Carlos Vidal Dos Santos, Benito Ataia Chamorro, Edgar Salvador Carvallo Ramírez y Nelson Ramón Sánchez López s/ Posesión y Tráfico de cocaína en esta jurisdicción", alegando la conculcación del artículo 256 de la Constitución Nacional.

La citada resolución dispone: "1.- Declarar la admisibilidad del Recurso de Apelación General interpuesto. 2.- Revocar la resolución apelada, y en consecuencia. 3.- Hacer Lugar al incidente de Cambio de Calificación planteado por el Abog. Oscar Ramón Escobar Sánchez, debiendo incursarse la conducta del imputado Víctor Hugo Dos Santos González, dentro de las previsiones del art. 21 de la Ley N° 1881/02, en concordancia con el art. 31 del Código Penal, conforme al alcance expuesto en el exordio de la presente resolución". Respecto de la misma argumenta la actora que resulta lesiva de los preceptos constitucionales enmarcados en el artículo 256 que expresa: "De la forma de los juicios. Los juicios podrán ser orales y públicos, en la forma y en la medida que la ley determine. Toda sentencia judicial deberá estar fundada en esta Constitución y en la ley. La crítica a los fallos es libre. El proceso laboral será oral y estará basado en los principios de inmediatez, economía y concentración.

En este orden de ideas manifiesta el representante del Ministerio Público que la resolución dictada en segunda instancia al proceder al cambio de calificación del hecho punible por el cual se imputara al Sr. Víctor Hugo Dos Santos González incurrió en ciertos errores que vician al fallo y que arrojan como resultado la modificación que hoy impugna la actora. El primero de ellos surge como violación de lo expresado en el artículo 52, primera parte del Código de Procedimientos Penales: "Corresponde al Ministerio Público, por medio de los agentes fiscales, funcionarios designados y de sus órganos auxiliares, dirigir la investigación de los hechos punibles y promover la acción penal pública. Con este propósito realizará todos los actos necesarios para preparar la acusación y participar en el procedimiento, conforme a las disposiciones previstas en este código y en su ley orgánica".

Por otro lado, cabe destacar la idea de que resulta incoherente la alteración de una calificación por parte de un tribunal de apelaciones en plena etapa investigativa. Si bien se sabe que la apelación persigue el perfeccionamiento del conocimiento y consiguiente resolución de una cuestión ya conocida y decidida en la instancia inferior, a través de la revisión del pronunciamiento y de un nuevo examen de los hechos y el derecho en que se funda la resolución objeto de la apelación, no por ello debe desconocerse la necesidad de un agravio producto del fallo del inferior. En el caso de autos, no existe constancia de agravio alguno, ya que – reiteramos – la causa se halla en la primera de las etapas del proceso. Para definir esta idea con mayor claridad creemos conveniente traer a colación lo expresado al respecto por Alberto Binder en su obra "Introducción al Derecho Procesal Penal" cuando expresa: "Sustancialmente, durante el período preparatorio existen cuatro tipos de actividades: 1.- Actividades puras de investigación, 2.- Decisiones que influyen sobre la marcha del procedimiento, 3.- Anticipos de prueba, es decir, prueba que no puede esperar su producción en el debate, 4.- Decisiones o autorizaciones, vinculadas a actos que pueden afectar garantías procesales o derechos constitucionales". De lo transcripto, contrastado con lo afirmado por el Tribunal de Apelaciones en la fundamentación de su fallo, surge una total ausencia de aquel agravio al que hiciéramos mención.

Con relación a esto uno de los miembros del Tribunal transcribe a modo de fundamentación a Vásquez Rossi en su obra "Código Procesal Comentado", cuanto este afirma la posibilidad del cambio de calificación en base a la eventual imposibilidad del fiscal de realizar un estudio acabado de los hechos a los efectos de determinar el objeto de la imputación sosteniendo finalmente que la etapa preparatoria es para tal fin. Disentimos con lo expresado por el citado jurista –y por ende con la fundamentación del tribunal en este punto–. Tal como se ha expresado líneas arriba, es la etapa investigativa en pocas palabras una sección del proceso en el cual el agente acusador recolecta elementos probatorios con el objeto de constatar la veracidad de los hechos atribuidos a una persona. A los efectos de delimitar esta recaudación probatoria lógicamente aquél debe preestablecer según las circunstancias acaecidas ab initio el objetivo a probar el cual se traduce en el tipo penal, es aquí donde debemos dejar constancia de que en la eventualidad de no existir suficientes elementos probatorios resultará inviable la acusación en los términos del art. 347 del Código de Procedimientos Penales, nos preguntamos entonces: siendo el Ministerio Público quien maneja las probanzas y elementos relacionados a la investigación del hecho, puede el Tribunal de Apelaciones manifestarse sobre la procedencia o no de la calificación que diera el agente fiscal al hecho atribuido y en consecuencia modificarlo? y por otro lado, realmente se puede afirmar que estamos ante un agravio por la realización de la investigación y por la decisión del Ministerio Público sobre el tipo penal que encuadra el comportamiento del procesado?. Consideramos que la respuesta ante estas interrogativas definitivamente resulta negativa.

Habiéndonos pronunciado sobre la primera cuestión, respecto de la segunda (el supuesto agravio) hacemos nuestras las afirmaciones de Alfredo Velez Mariconde en su obra Derecho Procesal Penal, Tomo II, cuando define a la etapa preliminar: "La instrucción formal es la fase eventual y preparatoria del juicio que cumple un órgano jurisdiccional en virtud de excitación oficial (de la Policía o del Ministerio Público) y en forma limitadamente pública y limitadamente contradictoria, para investigar la verdad acerca de los extremos de la imputación penal y asegurar la presencia del imputado, con el fin (específico) de dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento", agrega "no cabe aquí analizar esta definición donde se agrega el fin genérico inmediato del proceso (investigación de la verdad); pero debe ponerse de relieve que nos referimos a una etapa preparatoria porque no da base a la sentencia sino al sobreseimiento o a la acusación". Surge a nuestro criterio entonces que sería en esta actuación posterior (la acusación) en la que eventualmente se podría estar en presencia de un agravio en caso de que la misma emerja como viciada. De lo expresado por el jurista argentino se colige consecuentemente que las resultas del error en la calificación luego de la clausura de la investigación, serían indefectiblemente cargadas por el Ministerio Público por dos motivos: al no proporcionar elementos probatorios suficientes que validen la procedencia de la acusación, la misma resultaría inviable e insostenible y por otro lado al desviarse del tipo penal que correspondería en la búsqueda de la verdad real y a la postre, ante la falta de concurrencia de elementos relacionados al tipo penal establecido, se vería inevitablemente encaminada a una desestimación, situaciones ambas que bajo ningún punto de vista podrían traducirse en un agravio en perjuicio del investigado.

Con relación a los argumentos arrimados por la actora que guardan relación con el juzgamiento del fondo de la cuestión por parte del A Quem, citamos nuevamente a Binder cuando explica sobre las decisiones tomadas por el órgano juzgador sobre valoración probatoria aun en etapa investigativa: "...debemos reconocer que nuestros sistemas procesales funcionan en gran medida sobre la base de una conversión automática en "prueba", de los elementos reunidos en la investigación, sin que éstos sean producidos directamente en el juicio. De este modo, en la práctica, se dictan sentencias basadas caso con exclusividad en el "sumario". Y esto significa en buen romance, prescindir del juicio previo, es decir, dictar sentencias inconstitucionales".

Someramente las palabras del jurista revelan en gran medida la situación acaecida, de hecho, llama poderosamente la atención que en la fundamentación del Juez Arístides Silva Acuña se lee cuanto sigue: "en el caso de autos se cuenta con abundantes elementos de pruebas colectados por el Ministerio Público hasta el momento como ser: el acta de allanamiento glosado a fs. 4 vlto., el informe de la SENAD que en su parte pertinente dice: cuatro bolsas totalmente lacradas; la declaración indagatoria del co imputado Jorge Ramón Peña Ferreira obrante a fs. 431 de autos; de los testigos José Vicente Caballero (fs. 441), Marcos Alejandro Pereira Sánchez (fs. 444), Raúl Dos Santos Junior (fs. 446), Carlos Raúl Dos Santos González (fs. 448) y Joao Carlos Vidal Dos Santos (fs. 438) quienes estuvieron en el domicilio de Víctor Hugo Dos Santos González, quienes depusieron en forma conteste y uniforme corroborando lo declarado por el imputado Víctor Hugo Dos Santos González. En el caso de autos, todos los elementos recolectados hasta el momento hacen bastante creíble que Víctor Hugo Dos Santos González fue contratado por el co imputado Jorge Ramón Peña Ferreira para transportar productos agro tóxicos (veneno). Que del informe de la SENAD y del acta de allanamiento surge que la supuesta droga incautada se encontraba en bolsas cerradas y lacradas, y ésta versión hace presumir que Víctor Hugo Dos Santos González no podía tener conocimiento cierto de que la carga a ser transportada pudiera tratarse de supuesta cocaína" (sic). Así, del párrafo transcripto el cual resulta fundamentación del fallo del citado magistrado, con suma claridad se vislumbran valoraciones sobre declaraciones testificales y una indagatoria, como así también el estudio de instrumentales, elementos todos diligenciados en la etapa preliminar y cuyo análisis corresponde al Tribunal de Sentencia reservándose, acorde a lo establecido por el artículo 397 del Código de Formas, a esta instancia un pronunciamiento definitivo y fundamentado sobre los mismos, extremos que el A Quo ha obviado incurriendo con ello nuevamente a una conculcación del artículo constitucional destacado anteriormente.

Concluimos entonces que la investigación preliminar tiene un carácter preparatorio y los elementos que se reúnen durante esa investigación no constituyen prueba sino hasta que sean producidas en el debate principal, que como se resaltara, estará a cargo del Tribunal de Sentencia en una etapa procesal diferente, por ende no se puede proceder al juzgamiento de estos materiales en la forma atribuida al Tribunal de Alzada, el cual encuentra su finalidad en el control del proceso en cuanto hace a las garantías preestablecidas en la Ley base únicamente.

Por lo expuesto precedentemente, en concordancia con las normas legales citadas y con el dictamen del Ministerio Público, considero que corresponde hacer lugar a la presente acción declarando la inconstitucionalidad del A.I.N° 254 de fecha 24 de octubre de 2007, dictado por el Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Amambay en la causa "Ministerio Público c/ Jorge Ramón Peña Ferreira, Víctor Hugo Dos Santos González, Joao Carlos Vidal Dos Santos, Benito Ataia Chamorro, Edgar Salvador Carvallo Ramírez y Nelson Ramón Sánchez López s/ Posesión y trafico de cocaína en esta Jurisdicción" y en consecuencia anular la resolución por atentar contra lo dispuesto por el artículo 256 de la Constitución Nacional y reenviar los autos al Tribunal que sigue en orden de turno acorde lo dispone el art. 560 del C.P.C. Es mi voto.

Los Dres. Altamirano Aquino y Bajac Albertini, manifestaron: Adherirse al voto del Ministro preopinante, Dr. Fretes, por los mismos fundamentos.

Por los méritos del acuerdo que anteceden, la Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, resuelve: Hacer lugar a la presente acción de inconstitucionalidad y, en consecuencia, declarar la nulidad del A.I.N° 254 de fecha 24 de octubre de 2007, dictado por el Tribunal de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del Amambay en la causa "Ministerio Público c/ Jorge Ramón Peña Ferreira, Víctor Hugo Dos Santos González, Joao Carlos Vidal Dos Santos, Benito Ataia Chamorro, Edgar Salvador Carvallo Ramírez y Nelson Ramón Sánchez López s/ Posesión y trafico de cocaína en esta Jurisdicción, por los motivos expuestos en el exordio de la presente resolución. Ordenar la devolución de los autos principales al Tribunal que sigue en orden de turno, conforme al artículo 560 del C.P.C. Anotar, registrar y notificar.