Farres, Olegario y otra c. Bancoplus SAIF (Ac. y Sent. N° 61)

Asunción, 4 de junio de 2002.

¿Es nula la sentencia recurrida?

En caso contrario ¿es ella justa?

A la primera cuestión planteada, el Magistrado doctor Ríos Cabrera dijo: la parte recurrente, fundamentó en forma promiscua, los Recursos de apelación y nulidad sin establecer diferencias en su argumentación, incumpliendo las disposiciones del Art. 419 del C.P.C.. Por otra parte, no se observan vicios de forma o solemnidad que pudieran obligar al Tribunal a anular de oficio, la Sentencia, por lo que corresponde declarar desierto el recurso.

A sus turnos, los Magistrados doctores Paiva Valdovinos y Riera Hünter, manifestaron que se adhieren al voto del doctor Ríos Cabrera, por sus mismos fundamentos.

A la segunda cuestión planteada, el Magistrado doctor Ríos Cabrera, dijo: La sentencia en Revisión resolvió: "no hacer lugar a la presente demanda ordinaria, que por indemnización de daños y perjuicios han promovido los señores Olegario Farrés y Blanca Duarte de Farrés contra Bancoplus Saif., por improcedente. Imponer las costas del juicio, a la parte actora".

Contra esta sentencia se alza la perdidosa fundamentando sus agravios, a fs. 331/337.

En el caso, los actores promueven una Demanda de indemnización de daños y perjuicios contra Bancoplus Saif., alegando en síntesis, que suscribieron un Contrato de préstamo con garantía hipotecaria de la Finca N° 5.042 de Stma. Trinidad, a favor del Banco demandado en abril de 1996. Posteriormente los actores cancelaron dicha obligación y el Banco dispuso la cancelación de la Hipoteca, que se efectuó el 8 de octubre de 1997. Sin embargo tiempo después, cuando los actores pretendieron vender el inmueble en US$ 190.000 se encontraron que la propiedad en cuestión continuaba teniendo inscripta la Hipoteca como gravamen, y que el Instituto de Previsión Social aparecía como cesionario del Crédito hipotecario. No obstante, ambos acreedores reconocieron que la deuda estaba pagada, pero aún así el levantamiento del gravamen se demoró casi dos años, produciendo la frustración de la operación Inmobiliaria de compra venta.

En su contestación, el Banco demandado niega que en el proceso que culminó con la cancelación Judicial de la hipoteca sobre la Finca N° 5.042 de Stma. Trinidad haya existido culpa de su parte. Niega igualmente que la falta de cancelación de la Hipoteca, haya sido causa eficiente para truncar la operación de venta del inmueble de los actores y sostiene que no estaba obligado a levantar la hipoteca, porque la misma había sido otorgada en carácter "flotante" para cubrir otros eventuales préstamos hasta un período de 25 años, pero que no obstante, teniendo en cuenta que los actores siempre habían cumplido sus compromisos, el Banco consideró levantar la hipoteca, lo que no pudo llevarse a cabo por la demora imputable únicamente al Instituto de Previsión Social, entidad a la cual había sido cedido el Crédito hipotecario en el mes de enero de 1997 (fs. 33/38), sin conocimiento del deudor. Sostiene también que el Banco estaba autorizado a percibir el pago del Crédito hipotecario (a pesar de haber cedido el crédito) porque todos los documentos quedaron en poder del Banco como depositario regular, con la obligación de cobrarlos en su oportunidad, conforme surge del Contrato de cesión (fs. 38), negando en consecuencia tener alguna responsabilidad por lo ocurrido, señalando que los actores no sufrieron daños alguno en su patrimonio, puesto que el inmueble continúa siendo de su propiedad y que mantienen la posibilidad de volver a vender el inmueble.

Sin embargo, mas allá de la irregularidad señalada, no hay dudas de que la responsabilidad general por todos esos hechos, recae sin atenuantes en el Banco cedente que aceptó el dinero del deudor y otorgó la cancelación de la hipoteca, a sabiendas de que careciera de esa facultad por haber cedido sus derechos al I.P.S., lo cual trajo aparejado una serie de consecuencias perjudiciales para los intereses de los actores.

Establecida la culpa del Banco corresponde determinar el quantum; en ese sentido, es dable destacar que el patrimonio de los accionantes continúa incólume en cuanto que la Finca N° 5.042 de Stma. Trinidad sigue siendo de su propiedad, pero no hay dudas que se ha frustrado la esperanza de venta de US$ 190.000 (hecho que no ha sido materia de controversia).

En consecuencia, si bien no existe un daño material que se pueda cuantificar, se da no obstante, la evidencia de un lucro que se ha visto malogrado al no poder materializarse, porque resulta obvio que la persona que vende una cosa espera sacar una ventaja de esa negociación, con mayor razón cuando se trata de un comerciante.

Dentro de esa tesitura y tomando en cuenta las disposiciones del artículo 452 del Código Civil, que autoriza al Tribunal a estimar el valor económico del daño causado, en caso de demostrarse la existencia del perjuicio, corresponde considerar que el lucro esperado por los actores no debería haber sido inferior al 25% del monto, lo que equivale a US$ 47.500 dólares, que traducidos en moneda nacional (al cambio de G. 5.000 por dólar) representan G. 237.500.000. A esta cantidad debe adicionarse más el interés a partir de la notificación de la demanda, debiendo la Tasa de interés establecerse al momento de la liquidación. Por consiguiente, sobre la base de las consideraciones que anteceden voto por la Revocatoria de la sentencia en Alzada; con costas, basado en el hecho del riesgo objetivo, dado que la demandada negó todo perjuicio.

A su turno, a la segunda cuestión el Miembro Oscar Augusto Paiva Valdovinos, dijo: Estudiadas las pretensiones de ambas partes, actora y demandada, una vez analizadas las constancias de autos, se puede concluir la responsabilidad del Banco demandado, en no haber liberado de Gravamen hipotecario el inmueble propiedad de los actores, cuya venta en la suma de US$ 190.000 dólares americanos, se frustró en la misma Escribanía, al desistir de la operación el comprador en el momento de ser informado de la hipoteca a favor del Instituto de Previsión Social. Este extremo se halla probado en la Testifical, de fojas 132, del Primer tomo de autos. Por otra parte, el Banco demandado admitió que la Cuenta de la parte actora había sido cancelada por los actores.

En estas condiciones y por razones de brevedad, este Conjuez se remite a los fundamentos expuestos por el preopinante, que los comparte.

Corresponde agregar que, también suscribe lo relativo al daño que se infiere a la demandante, con la cancelación de la operación de compra-venta del inmueble, como asimismo su cuantificación que surge de la estimación en un 25% del monto del precio que debió haberse percibido, si se hubiera concretado.

No puede sostenerse, que por el hecho de haber recuperado el inmueble, la parte actora no ha sufrido daño patrimonial. El fallo apelado sostiene: "luego si la propiedad no se ha perdido, si el vendedor la conserva en su patrimonio, y tampoco ha probado que el bien se ha depreciado por alguna causa sobreviniente o posterior desistimiento de la compraventa, no es posible hablar de ningún daño emergente, equivalente al precio de la operación...". Es evidente que en este juicio no se ha reclamado daño resarcible emergente de una depreciación del inmueble, como producto o en forma posterior a la frustración de la venta. Lo que corresponde es que, en este caso, tal cual lo ha hecho el colega Conjuez y en virtud de las facultades previstas en el artículo 452 del Código Civil, se estime el lucro que pudo haber correspondido a la parte Apelante, toda vez que se halla demostrada la responsabilidad del demandado. Por ello, este Magistrado adhiere y comparte las conclusiones contenidas en el voto del preopinante que se extienden en cuanto a las costas, por la ya invocada Teoría del riesgo objetivo, al haber negado el daño la parte recurrida. Voto por la revocatoria, haciendo lugar con costas, a la demanda.

A su turno, a la segunda cuestión, el doctor Riera Hünter dijo: Esta Magistratura comparte, por los fundamentos expresados por el Conjuez preopinante, que el Banco demandado ha omitido cumplir con la obligación asumida de proceder el Levantamiento de la hipoteca, incurriendo así en la figura de la omisión culpable que, en caso de daño, genera responsabilidad Indemnizatoria.

Las interrogantes que se formulan entonces, en este punto son: ¿ha existido, en el caso de estudio, daño resarcible? En caso afirmativo, de qué especie? ¿Cuál es el valor o cuantía económica?

Refiere Zannoni que partiendo de la noción fundamental de que el daño es el menoscabo que recae sobre los bienes, que integran la esfera Jurídica de la persona –bienes que le pertenecen- "se distinguen dos grandes especies de perjuicios patrimoniales". En primer lugar, aquellos perjuicios que se traducen en el empobrecimiento del contenido económico actual del sujeto y que puede generarse tanto por la destrucción, deterioro, privación del uso y goce, etc., de bienes existentes en el Patrimonio al momento del evento dañoso, como por los gastos que, en razón de ese evento, la víctima ha debido realizar. Tanto en uno como otro caso, hay un empobrecimiento, una disminución patrimonial provocada como consecuencia del evento dañoso. Pero éste puede generar también la privación o frustración de un enriquecimiento patrimonial de la víctima: el perjuicio, aunque por hipótesis pudiese incluso no haber provocado un daño en los bienes que pertenecen a la víctima, puede impedir que ella obtenga ciertos lucros o ganancias que se traducirán en un enriquecimiento económico" (Eduardo A. Zannoni: "El Daño en la Responsabilidad Civil", Astrea, Bs. Aires, 1993, pág. 60.

La doctrina del publicista citado, por completo coherente con la norma del artículo 450 del C.C., permite afirmar que, en el caso en estudio, no ha existido daño material emergente, ya que no se ha producido un empobrecimiento del patrimonio económico de la parte actora.

En la misma línea de pensamiento se ha señalado que: "con respecto al lucro cesante, el daño se considera cierto, cuando las ganancias frustradas debían lograrse por la víctima, con suficiente probabilidad, de no haber ocurrido el acto ilícito. No se trata de la mera posibilidad de esas ganancias, tampoco de la seguridad de que ellas se habrían obtenido, ya que tal certeza no puede lógicamente existir respecto a ganancias en cierto modo "supuestas", como hemos dicho. El criterio a aplicar es uno intermedio entre esos dos extremos: el de la probabilidad objetiva, de acuerdo con las circunstancias del caso" (Alfredo Orgaz, "El Derecho Resarcible, Marcos Lernes, Ed. Córdoba, Córdoba, Rca. Argentina, 1992, pág. 64).

En la especie, se estima que la parte actora ha sufrido un perjuicio determinado como lucro cesante, por cuanto que por causa imputable al Banco demandado, se ha frustrado la venta de una propiedad del accionante a una tercera persona, la cual ha ratificado en éstos autos, el interés que tenía en adquirir la propiedad, desistiendo empero, de la compra al tomar conocimiento de que el inmueble se encontraba gravado con Derecho real de hipoteca, a favor de I.P.S.. La posibilidad de venta que tenía el actor con aquella tercera persona no se presenta como una conjetura, como una esperanza de venta, o simplemente como un anhelo, sino como una probabilidad objetiva, en los términos de Alfredo Orgaz, cuya frustración por causa del Bando demandado no puede sino configurarse como daño y generar consiguientemente responsabilidad indemnizatoria a favor del demandante.

En cuanto a la estimación del daño, el artículo 452 del Código Civil, invocado también por el preopinante, permite al órgano jurisdiccional justipreciar económicamente el mismo prudencialmente. La parte apelada, sostiene que la norma del citado artículo solamente permite al Juez esa estimación cuando el daño no pueda ser evaluado materialmente, pero no cuando el propio accionante, interesado en el resarcimiento, ha omitido producir prueba acerca de dicha estimación o cuantía. Sin embargo, aún cuando la interpretación efectuada por la parte demandada puede ser conceptuada como razonable, el texto del artículo 452 del Código Civil, deja abierta la posibilidad de otra interpretación, más amplia y más coherente con el servicio de Justicia que deben impartir los órganos jurisdiccionales. Ya que cuando la Ley dice que: "cuando se hubiese justificado la existencia del perjuicio, pero no fuese posible determinar su Monto, la indemnización será fijada por el Juez", esa imposibilidad puede referirse tanto a la imposibilidad material, derivada de la naturaleza del perjuicio, no susceptible de verificación o prueba, o bien a la imposibilidad de extraer de los autos procesales, la estimación correspondiente simplemente por no haberse producido prueba a dicho respecto, en cuyo supuesto la Ley atribuye al Juez la facultad de efectuar el justiprecio de oficio y prudencialmente. Se estima que esta última interpretación es a la que debe atribuirse al artículo 452 del Código Civil, ya que, detectado el daño o perjuicio, no sería justo impedir el resarcimiento (Derecho sustancial) por una cuestión meramente procesal (Derecho de forma).

Partiendo de las premisas de que toda persona que tiene la posibilidad objetiva de vender una propiedad, aspira a obtener una ganancia, y que la frustración de la venta le provoca un daño configurado como lucro cesante, se estima que el porcentaje de la ganancia perdida no podría exceder del 25% del precio comprometido. En el caso el actor, si no hubiera mediado el acto dañoso imputable al Banco demandado, hubiera podido vender el inmueble en la suma de US$ 190.000 dólares, conforme se acreditó. Consiguientemente, el monto indemnizable por venta frustrada debe estimarse en la suma de G. 237.500.000, que es la que resulta de la conversión de la divisa americana, a la moneda nacional.

Por lo expuesto, corresponde que el Tribunal revoque la Sentencia en alzada y haga lugar a la demanda promovida por la accionante, condenando a la parte accionada a abonar al primero la suma precedentemente señalada, más los intereses legales contados a partir de la notificación de la Demanda, en el plazo de diez días de ejecutoriada la resolución. En cuanto a las costas, ellas deben ser impuestas en el orden causado, en ambas instancias, por cuanto que no ha prosperado integralmente la pretensión económica del demandante, debiendo por tanto, revocarse la resolución estableciéndose dicho accesorio con el alcance indicado. Así voto.

Por lo que resulta de la votación, que instruye el acuerdo precedente y los fundamentos en él esgrimidos, el Tribunal de Apelación en lo Civil y Comercial en de la Capital, Primera Sala, resuelve: Declarar desierto, el Recurso de nulidad. Revocar con costas, la S.D. N° 410 de fecha 26 de junio de 2001, y en consecuencia hacer lugar a la demanda de Indemnización de daños y perjuicio deducida por Olegario Farrés y Blanca Duarte de Farrés contra Bancoplus Saif, condenando a esta última a abonar la suma de G. 237.500.000, más los intereses a partir de la notificación de la demanda, en el plazo de diez días de ejecutoriada esta resolución.

Oscar Augusto Paiva Valdovinos; José E. Ríos Cabrera; Marcos Riera Hünter (Sec. María Adela Sánchez).